Urteil des BVerwG vom 27.06.2006

Aufschiebende Wirkung, Dienstzeit, Vollziehung, Disziplinarverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 2.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Stabsapotheker …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth als Vorsitzenden,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Heeren

am 27. Juni 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

- 2 -

G r ü n d e :

Die 1970 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer bis zum

30. Juni 2006 festgesetzten Dienstzeit von vier Jahren. Zum Stabsapotheker

wurde sie mit Wirkung vom 1. November 2002 ernannt. Seit dem 1. Juli 2003

wird sie auf dem Dienstposten SanStOffz Apotheker/NSchStOffz im S… in B.

verwendet.

Vom 13. bis zum 18. Januar 2003 sowie vom 17. Februar bis zum 21. März

2003 war die Antragstellerin jeweils zur Regionalen Sanitätsmaterialausgabe-

stelle M. kommandiert. Während dieser Zeiträume kam es zu Auseinanderset-

zungen zwischen der Antragstellerin und dem ihr unterstellten Personal. Der

Kommandeur S… leitete gegen sie wegen vier Vorfällen mit Verfügung vom

27. Juli 2004 ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein, welches mit Anschuldi-

gungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des S… vom

15. April 2005 bei der 4. Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) Süd an-

hängig gemacht wurde. Das TDG Süd befand die Antragstellerin mit Urteil vom

12. Oktober 2005 - S 4 VL 13/05 - eines Dienstvergehens für schuldig und ver-

hängte eine Kürzung der Dienstbezüge um 1/15 für die Dauer von zwölf Mona-

ten. Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7. Dezember

2005 Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren ist beim 2. Wehrdienstsenat

des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG 2 WD 26.05 - anhängig.

Mit ihrer Weiterverpflichtungserklärung vom 4. Juli 2005 beantragte die Antrag-

stellerin die Verlängerung ihrer Dienstzeit auf acht Jahre. Mit Bescheid vom

10. August 2005 lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Ent-

scheidung über diesen Antrag unter Hinweis auf das anhängige Disziplinarver-

fahren sowie auf Nr. 135 ZDv 20/7 ab und sandte die Antragsunterlagen ur-

schriftlich an die Antragstellerin zurück.

Den Antrag der Antragstellerin vom 24. Oktober 2005, ihre Dienstzeit auf sechs

Jahre neu festzusetzen, lehnte das PersABw mit Bescheid vom 6. März 2006

ab und führte zur Begründung aus, dass für die Weiterverpflichtung der Antrag-

stellerin kein zwingender dienstlicher Bedarf bestehe; außerdem stehe das lau-

- 3 -

fende gerichtliche Disziplinarverfahren einer stattgebenden Entscheidung ent-

gegen. Ein Härtefall nach Nr. 135 ZDv 20/7 liege nicht vor. Gegen diesen Be-

scheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. März 2006 Beschwerde

ein, die das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - mit Beschwerdebe-

scheid vom 16. Juni 2006 zurückgewiesen hat. Dieser Bescheid ist nach Mittei-

lung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - noch nicht be-

standskräftig. Die Antragstellerin hat dem Senat mitgeteilt, dass sie unter dem

22. Juni 2006 beim Verwaltungsgericht Regensburg Klage mit dem Antrag er-

hoben habe, den BMVg zur Neubescheidung ihres Antrages auf Dienstzeitver-

längerung zu verpflichten.

Das PersABw hat mit Verfügung Nr. 9440 vom 2. Mai 2006 die Versetzung des

OStAp B. von der .../G…regiment … in K. zum 1. Oktober 2006 mit Dienstantritt

am 2. Oktober 2006 auf den Dienstposten SanStOffz Apotheker/NSchStOffz

beim S… in B. angeordnet.

Gegen diese Versetzungsverfügung, die ihr nach eigener Darstellung am

26. Mai 2006 bekannt geworden ist, hat die Antragstellerin mit Schreiben vom

1. Juni 2006 Beschwerde eingelegt.

Mit weiterem an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gerichte-

ten Schreiben vom 1. Juni 2006 beantragt die Antragstellerin „ergänzend“ zu

ihrer Beschwerde vom 1. Juni 2006, „die Vollziehung der Versetzungsverfügung

Nr. 9440 auszusetzen bzw. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde an-

zuordnen“.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Aufgrund des gegen sie eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahrens sei sie

bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden. Bereits am 4. Juli

und am 24. Oktober 2005 habe sie Anträge auf Dienstzeitverlängerung gestellt,

die das PersABw am 10. August 2005 und am 6. März 2006 jeweils mit Rück-

sicht auf das anhängige gerichtliche Disziplinarverfahren abgelehnt habe. Zu-

sätzlich habe die personalbearbeitende Stelle mit Bescheid vom 6. März 2006

die Schließung von Bundeswehrkrankenhausapotheken als Ablehnungsgrund

- 4 -

nachgeschoben und auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit verwiesen,

eine Apothekerin aus der aufzulösenden Bundeswehrkrankenhausapotheke A.

ab 1. Oktober 2006 auf ihrem Dienstposten unterbringen zu müssen. Diese

Verwendungsplanung sei im Hinblick auf die jetzt verfügte Zuversetzung von

OStAp B. nicht aufrecht erhalten worden. Ihre Beschwerde vom 1. Juni 2006

werde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein. Eine Wegversetzung

von ihrem derzeitigen Dienstposten sei nur zulässig, wenn hierfür ein dienstli-

ches Bedürfnis bestehe. Davon könne jedoch ausweislich des Schreibens des

Abteilungsleiters G 4 an den Amtschef PersABw vom 27. März 2006 keine Re-

de sein. Der Chef des Stabes (ChdSt) habe in seiner Stellungnahme vom

21. Dezember 2005 sogar eine Weiterverpflichtung „ausschließlich … in der

jetzigen Position“ befürwortet. Eine zwischenzeitliche Nachbesetzung ihres

Dienstpostens würde ihr jede Möglichkeit nehmen, nach rechtskräftigem Ab-

schluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens weiter in der Bundeswehr ver-

wendet zu werden.

Die Antragstellerin beantragt,

die Vollziehung der Versetzungsverfügung Nr. 9440 (vom 2. Mai

2006) auszusetzen bzw. die aufschiebende Wirkung ihrer Be-

schwerde (vom 1. Juni 2006) anzuordnen.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der auf § 17 Abs. 6 WBO zu beziehende Antrag der Antragstellerin sei unzu-

lässig, weil sie nicht zuvor einen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO beim BMVg ge-

stellt habe. Wenn noch kein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt sei,

verlange das Gesetz vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes

einen vorherigen Antrag beim zuständigen Disziplinarvorgesetzten nach § 3

Abs. 2 WBO. Im Übrigen fehle es der Antragstellerin an einem Rechtsschutz-

bedürfnis für die Herstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfes.

Die Antragstellerin habe kein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass Maß-

nahmen des Dienstherrn, die erst nach ihrem Ausscheiden aus dem aktiven

- 5 -

Dienstverhältnis wirksam würden, außer Vollzug gesetzt werden. Zwar habe sie

mit an den ChdSt S… gerichtetem Antrag vom 28. März 2006 erneut eine

Dienstzeitverlängerung um zwei auf insgesamt sechs Jahre erbeten. Hierüber

sei jedoch noch nicht entschieden. Selbst wenn die Antragstellerin eine Weiter-

verpflichtung über den 30. Juni 2006 hinaus erreichen sollte, habe sie kein

rechtlich geschütztes Interesse daran, nur auf dem Dienstposten beschäftigt zu

werden, auf dem sie augenblicklich eingesetzt sei. Sie habe insoweit überdies

erklärt, bundesweit auf jedem Dienstposten einsatzbereit zu sein. Aus dem Um-

stand, dass der ChdSt S… in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2005

eine Weiterverpflichtung unter Hinweis auf die Persönlichkeitsstruktur der An-

tragstellerin ausschließlich auf dem gegenwärtig von ihr besetzten Dienstposten

befürwortet habe, lasse sich kein rechtlicher Anspruch im Hinblick auf die

Nachbesetzung oder Weiterverwendung auf dem gegenwärtigen Dienstposten

herleiten. Schließlich sei eine Eilbedürftigkeit für gerichtlichen Rechtsschutz

nicht erkennbar. Die Versetzungsverfügung sehe eine Nachbesetzung auf dem

Dienstposten der Antragstellerin erst zum 1. Oktober 2006 vor. In diesem Zeit-

raum werde das anhängige Beschwerdeverfahren in der Hauptsache abge-

schlossen sein und eine abschließende Entscheidung der gerichtlichen Instanz

in der Hauptsache wäre ebenfalls bis dahin noch erreichbar. In der Sache be-

gegne die Versetzungsverfügung Nr. 9440 vom 2. Mai 2006 keinen rechtlichen

Bedenken. Der zurzeit noch von der Antragstellerin besetzte Dienstposten sei

nach dem 30. Juni 2006 frei und stehe zur Nachbesetzung an. Es gebe keine

ermessensbindende Zusicherung an die Antragstellerin, dass sie über ihre bis-

herige Verpflichtungszeit hinaus auf ihrem Dienstposten weiter beschäftigt wer-

de.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 363/06 -, auf die

Beiakten II und III a zum Verfahren BVerwG 2 WD 26.05 und auf die Personal-

grundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D, Bezug genommen. Diese Un-

terlagen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

- 6 -

Der - in dem an den Senat gerichteten Schreiben der Antragstellerin vom

1. Juni 2006 enthaltene - Antrag, „die aufschiebende Wirkung" der Beschwerde

(vom 1. Juni 2006) „anzuordnen“, ist unzulässig.

Nach § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO kommt eine ge-

richtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer eingelegten Beschwer-

de vor der Stellung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung nur dann in Be-

tracht, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte - zuvor - die Aussetzung

nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hat. Nach § 3 Abs. 2 WBO kann die für die

Entscheidung zuständige Stelle die Ausführung des Befehls oder die Vollzie-

hung einer Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde aussetzen.

Aus der Verwendung des Wortes „abgelehnt“ (§ 17 Abs. 6 Satz 3 WBO) ergibt

sich, dass der jeweilige Beschwerdeführer vor Stellung seines Antrages bei Ge-

richt einen Antrag auf Aussetzung bei der zuständigen Stelle gestellt haben

muss (stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 27. April 1993 - BVerwG 1 WB 19.93 -

m.w.N.; Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 17 Rn. 120). Die Anordnung der

aufschiebenden Wirkung durch die zuständige Stelle setzt einen entsprechen-

den Antrag des Beschwerdeführers/Antragstellers voraus. Es ist Sache des je-

weiligen Antragstellers, ob er einen solchen Antrag stellt oder nicht. Liegt

- mangels eines entsprechenden Antrages - eine ablehnende Entscheidung der

zuständigen Stelle nach § 3 Abs. 2 WBO nicht vor, ist der Antrag auf gerichtli-

che Anordnung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig abzuweisen.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Hinsichtlich der Beschwerde der Antragstelle-

rin vom 1. Juni 2006 gegen die Versetzungsverfügung des PersABw vom 2. Mai

2006 liegt eine - ablehnende - Entscheidung des insoweit zuständigen BMVg

- PSZ I 7 - nach § 3 Abs. 2 WBO bisher nicht vor. Die Antragstellerin hat nicht

vorgetragen, dass sie einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung

bei dem zuständigen Disziplinarvorgesetzten gestellt hat. Der BMVg - PSZ I 7 -

hat sich in seiner Stellungnahme vom 19. Juni 2006 außerstande gesehen, eine

derartige Entscheidung von sich aus zu treffen, weil die Antragstellerin ihren

Eilrechtsschutzantrag vom 1. Juni 2006 ausdrücklich (nur) an den Senat gerich-

tet hat, nicht jedoch einen Antrag beim BMVg gestellt hat. Auch nachdem der

- 7 -

BMVg - PSZ I 7 - mit seinem zuvor genannten Schriftsatz (vom 19. Juni 2006)

auf diesen Umstand hingewiesen hatte, der der Antragstellerin unter dem

20. Juni 2006 zur Kenntnis- und Stellungnahme übersandt worden ist, hat diese

in ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2006 nicht geltend gemacht und nicht darge-

tan, dass sie einen Antrag auf eine Entscheidung des BMVg gemäß § 3 Abs. 2

WBO gestellt hat bzw. eine entsprechende Entscheidung des BMVg wünscht.

Da aber, wie dargelegt, § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO die ablehnende Entscheidung

des zuständigen Disziplinarvorgesetzten über einen Antrag nach § 3 Abs. 2

WBO zur Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Eilrechtsschutzentscheidung des

Wehrdienstgerichts erklärt, ist der weiterhin allein unmittelbar beim Senat ge-

stellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom

1. Juni 2006 gegen die Versetzungsverfügung vom 2. Mai 2006 unzulässig.

Darüber hinaus fehlt der Antragstellerin für den beim Senat gestellten Antrag

auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Ein Rechtsschutzbedürfnis dafür, die Besetzung ihres gegenwärtigen Dienst-

postens mit einer anderen Soldatin zum 1. Oktober 2006 zu verhindern, hätte

die Antragstellerin nur dann, wenn sie zu diesem Zeitpunkt aktive Soldatin der

Bundeswehr wäre. Ihre Dienstzeit ist jedoch aufgrund der Mitteilung des Per-

sABw vom 17. Oktober 2002 auf vier Jahre festgesetzt worden; die Dienstzeit

endet mit Ablauf des 30. Juni 2006. Eine Neufestsetzung der Dauer des Dienst-

verhältnisses und des Endes der Dienstzeit über den 30. Juni 2006 hinaus ist

bisher nicht erfolgt. Entsprechende Anträge der Antragstellerin hat das Per-

sABw mit dem bestandskräftigen Bescheid vom 10. August 2005 sowie mit dem

noch nicht bestandskräftigen Bescheid vom 6. März 2006 abgelehnt. In seiner

Stellungnahme vom 19. Juni 2006 hat der BMVg - PSZ I 7 - im Übrigen darge-

legt, dass die Antragstellerin keine ermessensbindende Zusicherung erhalten

habe, dass sie über ihre ursprüngliche Verpflichtungszeit hinaus auf ihrem

Dienstposten weiter beschäftigt werde. Dem ist die Antragstellerin nicht sub-

stantiiert entgegen getreten. Soweit sie auf das Schreiben des ChdSt S… vom

21. Dezember 2005 mit der Befürwortung einer Weiterverpflichtung „ausschließ-

lich … in der jetzigen Position“ Bezug nimmt, lässt die Antragstellerin außer

Acht, dass diese Äußerung im Rahmen ihres Antrages auf Weiterverpflichtung

- 8 -

vom 24. Oktober 2005 abgegeben wurde. Diesen Antrag auf Weiterverpflich-

tung hat das PersABw sodann mit Bescheid vom 6. März 2006 abgelehnt und

sich damit nicht der befürwortenden Stellungnahme des ChdSt S… ange-

schlossen.

Soweit die Antragstellerin (zugleich, hilfsweise oder alternativ) beantragt, „die

Vollziehung der Versetzungsverfügung Nr. 9440 auszusetzen“, hat der Antrag

ebenfalls keinen Erfolg. Bei sachgerechtem Verständnis geht es der Antragstel-

lerin mit diesem so formulierten Begehren darum, einstweilen zu verhindern,

dass die hinsichtlich der OStAp B. mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 ergangene

Versetzungsverfügung Nr. 9440 vom 2. Mai 2006 umgesetzt bzw. vollzogen

wird. Die Antragstellerin wünscht mithin, dass die Versetzung der OStAp B. auf

den Dienstposten SanStOffz Apotheker/NSchStOffz nicht zum 1. Oktober 2006

wirksam wird. Der Sache nach geht es ihr mit diesem allein an den Senat ge-

richteten Antrag damit um die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wir-

kung ihrer Beschwerde. Dieser Antrag ist aus den zuvor dargelegten Gründen

unzulässig.

Eine - erst zum 1. Oktober 2006 angeordnete - „Vollziehung“ der Versetzungs-

verfügung ist bislang nicht ersichtlich. Eine Aufhebung oder Rückgängigma-

chung von Vollzugsfolgen entsprechend § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, der insoweit

§ 17 Abs. 6 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO ergänzt (vgl. Beschluss vom 29. No-

vember 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 10.04 -), kommt im vorliegenden Verfahren

schon deshalb nicht in Betracht.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist deshalb insgesamt

als unzulässig zu verwerfen.

Dr. Deiseroth Prof. Dr. Widmaier Heeren