Urteil des BVerwG vom 12.07.2013
Subjektives Recht, Erhaltung, Soldat, Neubewertung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 17.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
- Bevollmächtigte:
Anwaltskanzlei ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 12. Juli 2013 beschlossen:
Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-
ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den An-
tragsteller dem Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe
fliegerischer Dienst zuzuordnen und ihn über den 1. Juni
2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berech-
tigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr zu ver-
pflichten, wird abgelehnt.
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G r ü n d e :
I
Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes in der Heeresfliegertruppe; seine Dienstzeit en-
det voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2022. Am 17. Oktober 2007
wurde er zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. September 2007 in
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Derzeit wird der An-
tragsteller auf einem Dienstposten als Hubschrauberführeroffizier TIGER bei
der ... in ... verwendet.
Ausweislich einer ärztlichen Mitteilung für die Personalakte nach Belegart 90/5
vom 16. April 2012 war der Antragsteller nach fliegerärztlicher Begutachtung
„vorübergehend nicht wehrfliegerverwendungsfähig für 3 Monate, gültig bis
16.07.2012“. Zwei weitere flugmedizinische Begutachtungen vom 10. Oktober
2012 und 13. November 2012 (Untersuchungsdaten: 5. Oktober 2012 und
8. November 2012) stellten als Begutachtungsergebnis jeweils fest, dass der
Antragsteller „nicht wehrfliegerverwendungsfähig“ sei.
Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und
Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die
Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Um-
strukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Ein-
satzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der
Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weni-
ger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen
Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei
der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den un-
abweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet wer-
den. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besat-
zungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt wer-
den müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigun-
gen verlieren würden.
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Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012, eröffnet am 11. Dezember 2012, teilte
das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er in der Perso-
nalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches
Personal“ im Jahr 2012 im Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und
unter Berücksichtigung der strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und
nicht zum Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer Dienst beraten
worden sei.
Ausweislich einer ärztlichen Mitteilung für die Personalakte nach Belegart 90/5
vom 18. Dezember 2012 wurde der Antragsteller fliegerärztlich als „wehrflieger-
verwendungsfähig II gültig bis 23.01.2014“ mit bestimmten Einschränkungen
begutachtet. Unter dem 18. Dezember 2012 beantragte der Antragsteller da-
raufhin eine Neubewertung für das Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliege-
rischer Dienst.
Mit Lotus-Notes-Nachricht vom 30. Januar 2013, eröffnet am 7. Februar 2013,
teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller zu seinem Antrag
vom 18. Dezember 2012 mit, dass der strukturelle Bedarf in seinem Geburts-
jahrgang zur Zeit gedeckt sei; eine Neuberatung werde durchgeführt, sofern
sich im Rahmen der weiteren Ausplanung der zukünftigen Struktur der Heeres-
fliegertruppe Änderungen ergeben sollten.
Mit Schreiben vom 7. März 2013, eröffnet am 19. März 2013, teilte das Perso-
nalamt dem Antragsteller ferner mit, dass der General der Heeresfliegertruppe
im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der
damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe
sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen
Hubschraubermuster NH 90/TIGER entschieden habe, dass der Antragsteller
ab dem 1. Juni 2013 zu entpflichten sei. Der Antragsteller gehöre gemäß der
Besonderen Anweisung für die Entpflichtung von Luftfahrzeugführern der Hee-
resfliegertruppe (1. Änderung vom 26. Februar 2013) zur Fallgruppe 1.3.3. (Be-
rufssoldat nicht Zukunftspersonal) und werde deshalb von der Verpflichtung zur
Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der
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Bundeswehr nach ZDv 19/11 zum 1. Juni 2013 entbunden. Der Militärflugzeug-
führerschein-Hubschrauber sei einzuziehen und die fliegerische Akte abzu-
schließen. Mit dem Tag der Entpflichtung erlösche der Anspruch auf Zulagen,
die in Verbindung mit der fliegerischen Verwendung stünden.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. März 2013 legte der Antragstel-
ler Beschwerde gegen das unter dem 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der
Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal, gegen die am 7. Februar 2013
eröffnete Ablehnung des Antrags auf Neubewertung und gegen die Anordnung
der Entpflichtung vom 7. März 2013 Beschwerde ein.
Mit Bescheid vom 12. Juni 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Ergebnis der Auswahlkon-
ferenz Zukunftspersonal stelle eine lediglich vorbereitende und deshalb nicht
selbständig anfechtbare Maßnahme dar; außerdem sei die Beschwerde inso-
weit verfristet. Auch die Mitteilung vom 30. Januar 2013 bedeute lediglich eine
ergänzende Information zum Auswahlverfahren, mit der der Antrag auf Neube-
wertung nicht förmlich abgelehnt worden sei; im Übrigen sei ein Rechtsbehelf
insoweit ebenfalls verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle
es an einem subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen er verlan-
gen könne, weiterhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu werden.
Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der Bundes-
minister der Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. Juni 2013 beantragte der An-
tragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der
Antrag ist dem Senat bisher noch nicht vorgelegt.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Mai 2013 beantragte der An-
tragsteller außerdem beim Senat vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der vom
Personalamt unter dem 31. Oktober 2012, 30. Januar 2013 und 7. März 2013
mitgeteilten Maßnahmen. Zur Begründung führte er insbesondere aus:
Die Beratung in der Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal nach Maßga-
be des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs sei rechtswidrig und verletze
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ihn in seinen Rechten. Dort werde allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf
Eignung und Leistung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang wer-
de offenbar eine Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung
durchgeführt. Die Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf
nach Geburtsjahrgängen stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Sein
Antrag vom 18. Dezember 2012 auf Neubewertung für das Zukunftspersonal
Heeresfliegertruppe fliegerischer Dienst, den er gestellt habe, nachdem seine
Wehrfliegerverwendungsfähigkeit wieder festgestellt worden sei, sei bisher in
der Sache überhaupt noch nicht beschieden worden. Seine Beschwerde vom
27. März 2013 sei im Übrigen nicht verfristet, weil den Bescheiden eine Rechts-
behelfsbelehrung fehle. Auch sei er, der Antragsteller, nicht darüber aufgeklärt
worden, welche Bedeutung der Zuordnung zum Zukunftspersonal zukomme.
Der Antragsteller beantragt,
den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einst-
weiligen Anordnung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller,
dem Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer
Dienst zuzuordnen,
und den Bundesminister der Verteidigung ferner zu ver-
pflichten, ihn, den Antragsteller, über den 1. Juni 2013 hi-
naus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen
im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11
zu verpflichten.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung
vom 12. Juni 2013. Es sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungs-
anspruch gegeben. Darüber hinaus stellten die Sachanträge eine Vorwegnah-
me der Hauptsache dar.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung
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- R II 2 - Az.: …, … und …/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers,
Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerde-
verfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.
Er kann, wie hier, schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Ent-
scheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist
das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - noch nicht anhängigen - Haupt-
sache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war jedoch abzulehnen,
weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat
(§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bei summarischer Prüfung wer-
den die von dem Antragsteller verfolgten Verpflichtungsbegehren voraussicht-
lich keinen Erfolg haben.
1. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum Zukunftspersonal Heeresflie-
gertruppe - Fliegerisches Personal begehrt, steht dem jedenfalls die Bestands-
kraft der Bescheide des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober 2012
und vom 30. Januar 2013 entgegen.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkon-
ferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ dienstliche Maßnahmen im
Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar-
stellen oder ob sie - ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und
die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive (vgl. für diese Beschluss
vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff. m.w.N.) - gerichtlich nicht
selbständig anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und
Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen
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noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren. Nimmt man - mit
dem Bundesminister der Verteidigung - letzteres an, so wäre der Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegehren auf
keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und damit
auf keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet wäre.
Geht man hingegen von dem Maßnahmecharakter der Ergebnisse der Perso-
nalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ aus, so ist der
Antrag auf gerichtliche Entscheidung unbegründet, weil die Bescheide des Per-
sonalamts vom 31. Oktober 2012 und vom 30. Januar 2013 mangels rechtzeiti-
ger Beschwerdeeinlegung durch den Antragsteller unanfechtbar geworden sind.
Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht
und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerde-
führer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Die beiden Bescheide
wurden dem Antragsteller aktenkundig am 11. Dezember 2012 bzw. 7. Februar
2013 eröffnet; der Antragsteller hat damit an diesen Tagen Kenntnis von dem
Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde vom 27. März 2013 ist damit
nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.
Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7
WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurften die Mit-
teilungen des Personalamts - ihren Maßnahmecharakter unterstellt - als trup-
pendienstliche Erstmaßnahmen nach ständiger Rechtsprechung des Senats
(vgl. z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und
vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39) keiner Rechtsbehelfsbe-
lehrung (§ 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür gel-
tende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt voraus-
gesetzt werden (stRspr, vgl. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB
38.08 - Rn. 31
m.w.N.). Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde
Rechtskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7
Abs. 1 WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Bei-
spielen und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl.
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etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60
VwGO Nr. 266 m.w.N.).
Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten,
dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite der Entscheidung
über die Zuordnung zum „Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer
Dienst“ nicht bewusst gewesen sei; insoweit hätte er, zumal bei einer förmlich
eröffneten Mitteilung des Personalamts, ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläute-
rung durch seine Vorgesetzten oder durch die personalbearbeitende Stelle ge-
habt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die laufende Umstrukturierung
der Heeresfliegertruppe und die damit verbundene Notwendigkeit von Verände-
rungen in der Verwendung der Soldaten, wie dies zum Beispiel auch durch den
Info-Brief des Inspekteurs des Heeres vom 13. Juli 2012 kommuniziert wurde,
allen Angehörigen der Heeresfliegertruppe in den für eine Einschätzung der
persönlichen Betroffenheit erforderlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.
2. Soweit der Antragsteller begehrt, über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung
der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr
verpflichtet zu werden, fehlt ihm die Antragsbefugnis. Nach der Rechtsprechung
des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegeri-
schen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat
kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur flie-
gerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse
vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81
Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 42.11 - Rn. 19 ff.
und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 29 ff.).
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung sei-
ner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegen-
über zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts
des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.
Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem
individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument ei-
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ner objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bun-
deswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein
Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten …
ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG
1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).
Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister
der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung
im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Be-
rechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008
(BMVg Fü S I 1 - Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) zu verpflichten, nicht zu.
Ebenso besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm be-
auftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitli-
chen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und
Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) ver-
pflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des
Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit
erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seiner-
seits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das
Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben
gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -
BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB
123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG
1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines
Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militäri-
schen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunk-
ten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei
denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger
Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.
z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. No-
vember 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).
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In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit
hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses
vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübung-
haltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugopera-
tionsoffiziere in Betracht kommt und im Übrigen von der dienstlichen Notwen-
digkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten
zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufga-
ben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Übereinstimmung mit
diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats,
dass die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienst-
lichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt. Es be-
steht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung
der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine
erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu ver-
langen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftli-
chen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung
wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller
fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem
Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt
es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjek-
tives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
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