Urteil des BVerwG, Az. 1 WDS-VR 16.13

BVerwG 1 WDS-VR 16.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberleutnant …,

…,

- Bevollmächtigte:

Anwaltskanzlei …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 12. Juli 2013 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-

ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den An-

tragsteller dem Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe

fliegerischer Dienst zuzuordnen und ihn über den 1. Juni

2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berech-

tigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr zu ver-

pflichten, wird abgelehnt.

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G r ü n d e :

I

Der 1977 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes in der Heeresfliegertruppe; seine Dienstzeit en-

det voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2033. Mit Wirkung vom 1. Oktober

2008 wurde er zum Oberleutnant befördert. Nach Ausbildung zum Verbindungs-

hubschrauberführeroffizier und Luftfahrzeugführer auf dem Luftfahrzeugmuster

BO 105 wird der Antragsteller seit 1. April 2007 auf einem nach Besoldungs-

gruppe A 9/A 10 dotierten Dienstposten als Hubschrauberführeroffizier TIGER

bei der … in … verwendet.

Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und

Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die

Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Um-

strukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Ein-

satzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der

Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weni-

ger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen

Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei

der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den un-

abweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet wer-

den. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besat-

zungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt wer-

den müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigun-

gen verlieren würden.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr

dem Antragsteller mit, dass er in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftsper-

sonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ im Jahr 2012 im Eig-

nungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung der

strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und als „Reservepersonal Fliege-

rischer Dienst“ beraten worden sei. Diese Zuordnung stelle ab sofort die Grund-

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lage für die weitere Verwendungsplanung innerhalb oder außerhalb der Heeres-

fliegertruppe und im fliegerischen Dienst dar.

Mit Schreiben vom 7. März 2013, eröffnet am 15. April 2013, teilte das Perso-

nalamt dem Antragsteller ferner mit, dass der General der Heeresfliegertruppe

im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der

damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe

sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen

Hubschraubermuster NH 90/TIGER entschieden habe, dass der Antragsteller

ab dem 1. Juni 2013 zu entpflichten sei. Der Antragsteller gehöre gemäß der

Besonderen Anweisung für die Entpflichtung von Luftfahrzeugführern der Hee-

resfliegertruppe (1. Änderung vom 26. Februar 2013) zur Fallgruppe 1.3.4. (Re-

servepersonal) und werde deshalb von der Verpflichtung zur Erhaltung der Er-

laubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach

ZDv 19/11 zum 1. Juni 2013 entbunden. Der Militärflugzeugführerschein-Hub-

schrauber sei einzuziehen und die fliegerische Akte abzuschließen. Mit dem

Tag der Entpflichtung erlösche der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit

der fliegerischen Verwendung stünden.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. April 2013 legte der Antragstel-

ler Beschwerde gegen das unter dem 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der

Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal und gegen die Anordnung der

Entpflichtung vom 7. März 2013 Beschwerde ein.

Mit Bescheid vom 13. Juni 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Ergebnis der Auswahlkon-

ferenz Zukunftspersonal stelle eine lediglich vorbereitende und deshalb nicht

selbstständig anfechtbare Maßnahme dar; außerdem sei die Beschwerde inso-

weit verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle es an einem

subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen er verlangen könne, wei-

terhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu werden. Im dienstauf-

sichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der Bundesminister der

Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Juni 2013 beantragte der An-

tragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Antrag ist dem Senat bisher noch nicht vorgelegt.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Mai 2013 beantragte der An-

tragsteller außerdem beim Senat vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der mit

den Bescheiden des Personalamts vom 31. Oktober 2012 und 7. März 2013

mitgeteilten Maßnahmen. Zur Begründung führte er insbesondere aus:

Die Beratung in der Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal nach Maßga-

be des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs sei rechtswidrig und verletze

ihn in seinen Rechten. Er sei Fachdienstoffizier und habe zugunsten des fliege-

rischen Dienstes auf die übliche Laufbahnkarriere verzichtet. Dieses schutzbe-

dürftige Interesse sei im Kriterienkatalog nicht ausreichend berücksichtigt. Dort

werde außerdem allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf Eignung und Leis-

tung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang werde offenbar eine

Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt. Die

Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf nach Geburts-

jahrgängen stelle indes eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Seine Be-

schwerde vom 29. April 2013 sei im Übrigen nicht verfristet, weil den Beschei-

den eine Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Auch sei er, der Antragsteller, nicht da-

rüber aufgeklärt worden, welche Bedeutung der Zuordnung zum Zukunftsper-

sonal bzw. zur fliegerischen Reserve zukomme.

Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einst-

weiligen Anordnung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller,

dem Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer

Dienst zuzuordnen,

und den Bundesminister der Verteidigung ferner zu ver-

pflichten, ihn, den Antragsteller, über den 1. Juni 2013 hi-

naus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen

im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11

zu verpflichten.

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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung

vom 13. Juni 2013. Es sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungs-

anspruch gegeben. Darüber hinaus stellten die Sachanträge eine Vorwegnah-

me der Hauptsache dar.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: … und … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-

teile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerde-

verfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.

Er kann, wie hier, schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Ent-

scheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist

das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - noch nicht anhängigen - Haupt-

sache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war jedoch abzulehnen,

weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat

(§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bei summarischer Prüfung wer-

den die von dem Antragsteller verfolgten Verpflichtungsbegehren voraussicht-

lich keinen Erfolg haben.

1. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum Zukunftspersonal Heeresflie-

gertruppe - Fliegerisches Personal begehrt, steht dem jedenfalls die Bestands-

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kraft des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober 2012

entgegen.

Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkon-

ferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ dienstliche Maßnahmen im

Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar-

stellen oder ob sie - ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und

die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive (vgl. für diese Beschluss

vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff. m.w.N.) - gerichtlich nicht

selbstständig anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens-

und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidun-

gen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren. Nimmt man

- mit dem Bundesminister der Verteidigung - Letzteres an, so wäre der Antrag

auf gerichtliche Entscheidung bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegeh-

ren auf keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und

damit auf keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet wäre.

Geht man hingegen von dem Maßnahmecharakter der Ergebnisse der Perso-

nalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ aus, so ist der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung unbegründet, weil der Bescheid des Per-

sonalamts vom 31. Oktober 2012 mangels rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung

durch den Antragsteller unanfechtbar geworden ist. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf

die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines

Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwer-

deanlass Kenntnis erhalten hat. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des

Bundesministers der Verteidigung hat der Antragsteller das Schreiben vom

31. Oktober 2012 noch im Jahre 2012 eröffnet bekommen und damit Kenntnis

von dem Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde vom 29. April 2013 ist

damit nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.

Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7

WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurfte die Mit-

teilung des Personalamts - ihren Maßnahmecharakter unterstellt - als truppen-

dienstliche Erstmaßnahme nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.

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z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39) keiner Rechtsbehelfsbelehrung

(§ 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende

Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt

werden (stRspr, vgl. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 -

Rn. 31 m.w.N.).

Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechts-

kenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1

WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen

und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Be-

schluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO

Nr. 266 m.w.N.).

Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten,

dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite seiner Zuordnung

zum „Reservepersonal Fliegerischer Dienst“ nicht bewusst gewesen sei; inso-

weit hätte er, zumal bei einer förmlich eröffneten Mitteilung des Personalamts,

ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläuterung durch seine Vorgesetzten oder

durch die personalbearbeitende Stelle gehabt. Im Übrigen ist davon auszuge-

hen, dass die laufende Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die damit

verbundene Notwendigkeit von Veränderungen in der Verwendung der Sol-

daten, wie dies zum Beispiel auch durch den Info-Brief des Inspekteurs des

Heeres vom 13. Juli 2012 kommuniziert wurde, allen Angehörigen der Heeres-

fliegertruppe in den für eine Einschätzung der persönlichen Betroffenheit erfor-

derlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.

2. Soweit der Antragsteller begehrt, über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung

der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr

verpflichtet zu werden, fehlt ihm die Antragsbefugnis. Nach der Rechtsprechung

des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegeri-

schen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat

kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur flie-

gerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse

vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81

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- 8 -

Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 42.11 - Rn. 19 ff.

und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 29 ff.).

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung sei-

ner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegen-

über zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts

des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.

Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem

individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument ei-

ner objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bun-

deswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein

Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten …

ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG

1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).

Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister

der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung

im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Be-

rechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008

(BMVg Fü S I 1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) zu verpflichten, nicht zu. Eben-

so besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm be-

auftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitli-

chen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und

Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) ver-

pflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des

Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit

erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seiner-

seits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das

Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB

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123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG

1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines

Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militäri-

schen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunk-

ten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei

denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. No-

vember 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit

hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses

vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübung-

haltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugopera-

tionsoffiziere in Betracht kommt und im Übrigen von der dienstlichen Notwen-

digkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten

zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufga-

ben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Übereinstimmung mit

diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats,

dass die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienst-

lichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt. Es be-

steht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung

der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine

erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu ver-

langen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftli-

chen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung

wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller

fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem

Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt

es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjek-

tives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.

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Ebensowenig gibt es ein subjektives Recht auf die „übliche Laufbahnkarriere“.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer