Urteil des BVerwG vom 12.07.2013
Subjektives Recht, Erhaltung, Soldat, Umstrukturierung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 16.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberleutnant …,
…,
- Bevollmächtigte:
Anwaltskanzlei …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 12. Juli 2013 beschlossen:
Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-
ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den An-
tragsteller dem Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe
fliegerischer Dienst zuzuordnen und ihn über den 1. Juni
2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berech-
tigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr zu ver-
pflichten, wird abgelehnt.
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G r ü n d e :
I
Der 1977 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes in der Heeresfliegertruppe; seine Dienstzeit en-
det voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2033. Mit Wirkung vom 1. Oktober
2008 wurde er zum Oberleutnant befördert. Nach Ausbildung zum Verbindungs-
hubschrauberführeroffizier und Luftfahrzeugführer auf dem Luftfahrzeugmuster
BO 105 wird der Antragsteller seit 1. April 2007 auf einem nach Besoldungs-
gruppe A 9/A 10 dotierten Dienstposten als Hubschrauberführeroffizier TIGER
bei der … in … verwendet.
Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und
Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die
Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Um-
strukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Ein-
satzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der
Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weni-
ger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen
Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei
der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den un-
abweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet wer-
den. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besat-
zungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt wer-
den müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigun-
gen verlieren würden.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr
dem Antragsteller mit, dass er in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftsper-
sonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ im Jahr 2012 im Eig-
nungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung der
strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und als „Reservepersonal Fliege-
rischer Dienst“ beraten worden sei. Diese Zuordnung stelle ab sofort die Grund-
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lage für die weitere Verwendungsplanung innerhalb oder außerhalb der Heeres-
fliegertruppe und im fliegerischen Dienst dar.
Mit Schreiben vom 7. März 2013, eröffnet am 15. April 2013, teilte das Perso-
nalamt dem Antragsteller ferner mit, dass der General der Heeresfliegertruppe
im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der
damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe
sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen
Hubschraubermuster NH 90/TIGER entschieden habe, dass der Antragsteller
ab dem 1. Juni 2013 zu entpflichten sei. Der Antragsteller gehöre gemäß der
Besonderen Anweisung für die Entpflichtung von Luftfahrzeugführern der Hee-
resfliegertruppe (1. Änderung vom 26. Februar 2013) zur Fallgruppe 1.3.4. (Re-
servepersonal) und werde deshalb von der Verpflichtung zur Erhaltung der Er-
laubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach
ZDv 19/11 zum 1. Juni 2013 entbunden. Der Militärflugzeugführerschein-Hub-
schrauber sei einzuziehen und die fliegerische Akte abzuschließen. Mit dem
Tag der Entpflichtung erlösche der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit
der fliegerischen Verwendung stünden.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. April 2013 legte der Antragstel-
ler Beschwerde gegen das unter dem 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der
Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal und gegen die Anordnung der
Entpflichtung vom 7. März 2013 Beschwerde ein.
Mit Bescheid vom 13. Juni 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Ergebnis der Auswahlkon-
ferenz Zukunftspersonal stelle eine lediglich vorbereitende und deshalb nicht
selbstständig anfechtbare Maßnahme dar; außerdem sei die Beschwerde inso-
weit verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle es an einem
subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen er verlangen könne, wei-
terhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu werden. Im dienstauf-
sichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der Bundesminister der
Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.
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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Juni 2013 beantragte der An-
tragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der
Antrag ist dem Senat bisher noch nicht vorgelegt.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Mai 2013 beantragte der An-
tragsteller außerdem beim Senat vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der mit
den Bescheiden des Personalamts vom 31. Oktober 2012 und 7. März 2013
mitgeteilten Maßnahmen. Zur Begründung führte er insbesondere aus:
Die Beratung in der Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal nach Maßga-
be des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs sei rechtswidrig und verletze
ihn in seinen Rechten. Er sei Fachdienstoffizier und habe zugunsten des fliege-
rischen Dienstes auf die übliche Laufbahnkarriere verzichtet. Dieses schutzbe-
dürftige Interesse sei im Kriterienkatalog nicht ausreichend berücksichtigt. Dort
werde außerdem allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf Eignung und Leis-
tung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang werde offenbar eine
Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt. Die
Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf nach Geburts-
jahrgängen stelle indes eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Seine Be-
schwerde vom 29. April 2013 sei im Übrigen nicht verfristet, weil den Beschei-
den eine Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Auch sei er, der Antragsteller, nicht da-
rüber aufgeklärt worden, welche Bedeutung der Zuordnung zum Zukunftsper-
sonal bzw. zur fliegerischen Reserve zukomme.
Der Antragsteller beantragt,
den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einst-
weiligen Anordnung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller,
dem Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer
Dienst zuzuordnen,
und den Bundesminister der Verteidigung ferner zu ver-
pflichten, ihn, den Antragsteller, über den 1. Juni 2013 hi-
naus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen
im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11
zu verpflichten.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung
vom 13. Juni 2013. Es sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungs-
anspruch gegeben. Darüber hinaus stellten die Sachanträge eine Vorwegnah-
me der Hauptsache dar.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung
- R II 2 - Az.: … und … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-
teile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerde-
verfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.
Er kann, wie hier, schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Ent-
scheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist
das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - noch nicht anhängigen - Haupt-
sache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war jedoch abzulehnen,
weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat
(§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bei summarischer Prüfung wer-
den die von dem Antragsteller verfolgten Verpflichtungsbegehren voraussicht-
lich keinen Erfolg haben.
1. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum Zukunftspersonal Heeresflie-
gertruppe - Fliegerisches Personal begehrt, steht dem jedenfalls die Bestands-
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kraft des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober 2012
entgegen.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkon-
ferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ dienstliche Maßnahmen im
Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar-
stellen oder ob sie - ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und
die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive (vgl. für diese Beschluss
vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff. m.w.N.) - gerichtlich nicht
selbstständig anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens-
und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidun-
gen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren. Nimmt man
- mit dem Bundesminister der Verteidigung - Letzteres an, so wäre der Antrag
auf gerichtliche Entscheidung bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegeh-
ren auf keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und
damit auf keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet wäre.
Geht man hingegen von dem Maßnahmecharakter der Ergebnisse der Perso-
nalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ aus, so ist der
Antrag auf gerichtliche Entscheidung unbegründet, weil der Bescheid des Per-
sonalamts vom 31. Oktober 2012 mangels rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung
durch den Antragsteller unanfechtbar geworden ist. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf
die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines
Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwer-
deanlass Kenntnis erhalten hat. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des
Bundesministers der Verteidigung hat der Antragsteller das Schreiben vom
31. Oktober 2012 noch im Jahre 2012 eröffnet bekommen und damit Kenntnis
von dem Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde vom 29. April 2013 ist
damit nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.
Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7
WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurfte die Mit-
teilung des Personalamts - ihren Maßnahmecharakter unterstellt - als truppen-
dienstliche Erstmaßnahme nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.
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z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom
29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39) keiner Rechtsbehelfsbelehrung
(§ 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende
Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt
werden (stRspr, vgl. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 -
Rn. 31 m.w.N.).
Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechts-
kenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1
WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen
und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Be-
schluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO
Nr. 266 m.w.N.).
Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten,
dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite seiner Zuordnung
zum „Reservepersonal Fliegerischer Dienst“ nicht bewusst gewesen sei; inso-
weit hätte er, zumal bei einer förmlich eröffneten Mitteilung des Personalamts,
ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläuterung durch seine Vorgesetzten oder
durch die personalbearbeitende Stelle gehabt. Im Übrigen ist davon auszuge-
hen, dass die laufende Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die damit
verbundene Notwendigkeit von Veränderungen in der Verwendung der Sol-
daten, wie dies zum Beispiel auch durch den Info-Brief des Inspekteurs des
Heeres vom 13. Juli 2012 kommuniziert wurde, allen Angehörigen der Heeres-
fliegertruppe in den für eine Einschätzung der persönlichen Betroffenheit erfor-
derlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.
2. Soweit der Antragsteller begehrt, über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung
der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr
verpflichtet zu werden, fehlt ihm die Antragsbefugnis. Nach der Rechtsprechung
des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegeri-
schen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat
kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur flie-
gerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse
vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81
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Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 42.11 - Rn. 19 ff.
und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 29 ff.).
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung sei-
ner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegen-
über zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts
des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.
Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem
individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument ei-
ner objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bun-
deswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein
Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten …
ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG
1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).
Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister
der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung
im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Be-
rechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008
(BMVg Fü S I 1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) zu verpflichten, nicht zu. Eben-
so besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm be-
auftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitli-
chen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und
Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) ver-
pflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des
Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit
erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seiner-
seits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das
Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben
gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -
BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB
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123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG
1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines
Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militäri-
schen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunk-
ten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei
denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger
Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.
z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. No-
vember 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).
In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit
hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses
vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübung-
haltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugopera-
tionsoffiziere in Betracht kommt und im Übrigen von der dienstlichen Notwen-
digkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten
zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufga-
ben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Übereinstimmung mit
diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats,
dass die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienst-
lichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt. Es be-
steht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung
der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine
erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu ver-
langen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftli-
chen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung
wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller
fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem
Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt
es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjek-
tives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.
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Ebensowenig gibt es ein subjektives Recht auf die „übliche Laufbahnkarriere“.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer