Urteil des BVerwG vom 12.07.2013, 1 WDS-VR 16.13

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 16.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberleutnant …, …,

- Bevollmächtigte: Anwaltskanzlei …, … -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 12. Juli 2013 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller dem Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe fliegerischer Dienst zuzuordnen und ihn über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr zu verpflichten, wird abgelehnt.

Gründe:

I

1Der 1977 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes in der Heeresfliegertruppe; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2033. Mit Wirkung vom 1. Oktober

2008 wurde er zum Oberleutnant befördert. Nach Ausbildung zum Verbindungshubschrauberführeroffizier und Luftfahrzeugführer auf dem Luftfahrzeugmuster

BO 105 wird der Antragsteller seit 1. April 2007 auf einem nach Besoldungsgruppe A 9/A 10 dotierten Dienstposten als Hubschrauberführeroffizier TIGER

bei der … in … verwendet.

2Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und

Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die

Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Einsatzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der

Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weniger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen

Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei

der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den unabweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet werden. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besatzungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt werden müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigungen verlieren würden.

3Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr

dem Antragsteller mit, dass er in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ im Jahr 2012 im Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung der

strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und als „Reservepersonal Fliegerischer Dienst“ beraten worden sei. Diese Zuordnung stelle ab sofort die Grund-

lage für die weitere Verwendungsplanung innerhalb oder außerhalb der Heeresfliegertruppe und im fliegerischen Dienst dar.

4Mit Schreiben vom 7. März 2013, eröffnet am 15. April 2013, teilte das Personalamt dem Antragsteller ferner mit, dass der General der Heeresfliegertruppe

im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der

damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe

sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen

Hubschraubermuster NH 90/TIGER entschieden habe, dass der Antragsteller

ab dem 1. Juni 2013 zu entpflichten sei. Der Antragsteller gehöre gemäß der

Besonderen Anweisung für die Entpflichtung von Luftfahrzeugführern der Heeresfliegertruppe (1. Änderung vom 26. Februar 2013) zur Fallgruppe 1.3.4. (Reservepersonal) und werde deshalb von der Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach

ZDv 19/11 zum 1. Juni 2013 entbunden. Der Militärflugzeugführerschein-Hubschrauber sei einzuziehen und die fliegerische Akte abzuschließen. Mit dem

Tag der Entpflichtung erlösche der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit

der fliegerischen Verwendung stünden.

5Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. April 2013 legte der Antragsteller Beschwerde gegen das unter dem 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der

Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal und gegen die Anordnung der

Entpflichtung vom 7. März 2013 Beschwerde ein.

6Mit Bescheid vom 13. Juni 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Ergebnis der Auswahlkonferenz Zukunftspersonal stelle eine lediglich vorbereitende und deshalb nicht

selbstständig anfechtbare Maßnahme dar; außerdem sei die Beschwerde insoweit verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle es an einem

subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen er verlangen könne, weiterhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu werden. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der Bundesminister der

Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

7Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Juni 2013 beantragte der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Antrag ist dem Senat bisher noch nicht vorgelegt.

8Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Mai 2013 beantragte der Antragsteller außerdem beim Senat vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der mit

den Bescheiden des Personalamts vom 31. Oktober 2012 und 7. März 2013

mitgeteilten Maßnahmen. Zur Begründung führte er insbesondere aus:

Die Beratung in der Personalauswahlkonferenz Zukunftspersonal nach Maßgabe des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs sei rechtswidrig und verletze

ihn in seinen Rechten. Er sei Fachdienstoffizier und habe zugunsten des fliegerischen Dienstes auf die übliche Laufbahnkarriere verzichtet. Dieses schutzbedürftige Interesse sei im Kriterienkatalog nicht ausreichend berücksichtigt. Dort

werde außerdem allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf Eignung und Leistung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang werde offenbar eine

Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt. Die

Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf nach Geburtsjahrgängen stelle indes eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Seine Beschwerde vom 29. April 2013 sei im Übrigen nicht verfristet, weil den Bescheiden eine Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Auch sei er, der Antragsteller, nicht darüber aufgeklärt worden, welche Bedeutung der Zuordnung zum Zukunftspersonal bzw. zur fliegerischen Reserve zukomme.

9Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, dem Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe fliegerischer Dienst zuzuordnen,

und den Bundesminister der Verteidigung ferner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11 zu verpflichten.

10Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

die Anträge abzulehnen.

11Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung

vom 13. Juni 2013. Es sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch gegeben. Darüber hinaus stellten die Sachanträge eine Vorwegnahme der Hauptsache dar.

12Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: … und … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

13Der Antrag hat keinen Erfolg.

14Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.

Er kann, wie hier, schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist

das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - noch nicht anhängigen - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

15Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war jedoch abzulehnen,

weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat

(§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Bei summarischer Prüfung werden die von dem Antragsteller verfolgten Verpflichtungsbegehren voraussichtlich keinen Erfolg haben.

161. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum Zukunftspersonal Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal begehrt, steht dem jedenfalls die Bestands-

kraft des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober 2012

entgegen.

17Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ dienstliche Maßnahmen im

Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) darstellen oder ob sie - ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und

die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive (vgl. für diese Beschluss

vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff. m.w.N.) - gerichtlich nicht

selbstständig anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willensund Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren. Nimmt man

- mit dem Bundesminister der Verteidigung - Letzteres an, so wäre der Antrag

auf gerichtliche Entscheidung bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegehren auf keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und

damit auf keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet wäre.

18Geht man hingegen von dem Maßnahmecharakter der Ergebnisse der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ aus, so ist der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung unbegründet, weil der Bescheid des Personalamts vom 31. Oktober 2012 mangels rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung

durch den Antragsteller unanfechtbar geworden ist. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf

die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines

Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des

Bundesministers der Verteidigung hat der Antragsteller das Schreiben vom

31. Oktober 2012 noch im Jahre 2012 eröffnet bekommen und damit Kenntnis

von dem Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde vom 29. April 2013 ist

damit nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.

19Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7

WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurfte die Mitteilung des Personalamts - ihren Maßnahmecharakter unterstellt - als truppendienstliche Erstmaßnahme nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39) keiner Rechtsbehelfsbelehrung

(§ 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende

Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt

werden (stRspr, vgl. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 -

Rn. 31 nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5> m.w.N.).

Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1

WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen

und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO

Nr. 266 m.w.N.).

20Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten,

dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite seiner Zuordnung

zum „Reservepersonal Fliegerischer Dienst“ nicht bewusst gewesen sei; insoweit hätte er, zumal bei einer förmlich eröffneten Mitteilung des Personalamts,

ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläuterung durch seine Vorgesetzten oder

durch die personalbearbeitende Stelle gehabt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die laufende Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die damit

verbundene Notwendigkeit von Veränderungen in der Verwendung der Soldaten, wie dies zum Beispiel auch durch den Info-Brief des Inspekteurs des

Heeres vom 13. Juli 2012 kommuniziert wurde, allen Angehörigen der Heeresfliegertruppe in den für eine Einschätzung der persönlichen Betroffenheit erforderlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.

212. Soweit der Antragsteller begehrt, über den 1. Juni 2013 hinaus zur Erhaltung

der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr

verpflichtet zu werden, fehlt ihm die Antragsbefugnis. Nach der Rechtsprechung

des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat

kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse

vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81

Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 42.11 - Rn. 19 ff.

und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 29 ff.).

22Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts

des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.

Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem

individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein

Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten …

ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG

1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).

23Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister

der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung

im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008

(BMVg Fü S I 1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

24Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und

Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des

Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit

erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das

Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB

123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG

1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines

Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei

denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

25In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit

hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses

vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und im Übrigen von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten

zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Übereinstimmung mit

diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats,

dass die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt. Es besteht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung

der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine

erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung

wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller

fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem

Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt

es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.

Ebensowenig gibt es ein subjektives Recht auf die „übliche Laufbahnkarriere“.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer