Urteil des BVerwG vom 07.05.2013

Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Kompanie, Vollziehung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 14.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel …,

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 7. Mai 2013 beschlossen:

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf

gerichtliche Entscheidung vom 6. Mai 2013 gegen die

Versetzungsverfügung Nr. … des Bundesamtes für Per-

sonalmanagement der Bundeswehr vom 1. Februar 2013

anzuordnen, wird abgelehnt.

2. Der Antrag, die Aufhebung der Vollziehung dieser Ver-

setzungsverfügung anzuordnen und den Bundesminister

der Verteidigung zu verpflichten, die unverzügliche Rück-

gabe des bei der Diensthundeschule der Bundeswehr in ...

abgegebenen Diensthundes „K“ an den Antragsteller zu

veranlassen, wird abgelehnt.

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G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die

Verfügung des Bundesamts für Personalmanagement der Bundeswehr vom

1. Februar 2013, mit der seine Versetzung von dem Dienstposten Kommando-

feldwebel und Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw.

Diensthundeführer Personenspürhund Streitkräfte in der …kompanie des … in

… auf den Dienstposten eines Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbei-

ters Streitkräfte beim … in … angeordnet worden ist. Außerdem beantragt er

nach Dienstantritt auf dem Dienstposten in … die gerichtliche Anordnung, die

Vollziehung dieser Versetzungsverfügung aufzuheben und die Rückgabe sei-

nes Diensthundes „K“ an ihn zu veranlassen.

Der 1971 geborene Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Stabs-

feldwebels; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober

2026 enden. Er war seit dem 1. Oktober 1998 Angehöriger des … in … in ver-

schiedenen Einheiten. Seit dem 1. Juli 2009 wurde er als Kommandofeldwebel

und Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw. Diensthundefüh-

rer Personenspürhund Streitkräfte auf einem entsprechenden, nach Besol-

dungsgruppe A 7 - A 9 M bewerteten Dienstposten in der …kompanie des …

verwendet. Der Antragsteller ist geschieden, hat keine Kinder und wohnt in ...

Mit Schreiben vom 6. August 2012 beantragte der Kommandeur des … bei der

Stammdienststelle der Bundeswehr zum nächstmöglichen Zeitpunkt die Span-

nungsversetzung des Antragstellers. Diesen Antrag lehnte der Stellvertretende

Leiter und Chef des Stabes der Stammdienststelle am 30. November 2012 ab.

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In einem Personalgespräch am 12. Dezember 2012 erörterte der Personalfüh-

rer des Antragstellers mit diesem dessen weitere dienstliche Verwendung. Er

eröffnete dem Antragsteller die Planung, ihn aus Bedarfsgründen zum 1. April

2013 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer von zwei Jahren zum … in

… auf den Dienstposten eines Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbei-

ters Streitkräfte zu versetzen. Als Grundlagen dieser Entscheidung wurden der

dienstliche Bedarf, die Freigabe durch das …, die räumliche Nähe zum Wohnort

des Antragstellers und dessen Stellungnahme zur planmäßigen Beurteilung

zum 30. September 2008 angegeben. Dem Antragsteller wurde bekanntgege-

ben, dass seine Ausbildung zum Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte bei der

Schule für … und … in H. für den Zeitraum 23. April 2013 bis 29. Mai 2013 bzw.

alternativ für den Zeitraum 11. Juni 2013 bis 12. Juli 2013 eingeplant sei. Der

Antragsteller erklärte sich mit der angekündigten Versetzung nicht einverstan-

den und verwies zur Begründung unter anderem auf seine erweiterte Speziali-

sierung als Hundeführer.

In einem weiteren Personalgespräch am 18. Dezember 2012 wurde dem An-

tragsteller die angekündigte Versetzung zum 1. April 2013 mit einer voraus-

sichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. März 2015 mit den maßgeblichen

Rahmenbedingungen eröffnet. In diesem Personalgespräch verzichtete der An-

tragsteller nicht auf die 3-monatige Schutzfrist von der Bekanntgabe der Ver-

setzung bis zum Dienstantritt und beantragte die Beteiligung der Vertrauens-

person.

Nach Anhörung der Vertrauensperson ordnete das Bundesamt für Personalma-

nagement der Bundeswehr mit der angefochtenen Verfügung Nr. … vom

1. Februar 2013 die Versetzung des Antragstellers von dem Dienstposten

Kommandofeldwebel und Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte

bzw. Diensthundeführer Personenspürhund Streitkräfte in der …kompanie des

… auf den nach Besoldungsgruppe A 7 - A 9 M bewerteten Dienstposten des

Kommandofeldwebels und Stabsdienstbearbeiters Streitkräfte (DP-ID …) beim

… in … zum 1. April 2013 mit Dienstantritt am 6. Mai 2013 an.

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Gegen diese ihm am 4. Februar 2013 eröffnete Verfügung legte der Antragstel-

ler mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Februar 2013 Beschwerde

ein. Er machte unter anderem geltend, er verliere durch die Versetzung die

Kommandozulage in Höhe von 5 000 € jährlich, außerdem seinen Diensthund

und das zusätzliche Arbeitsentgelt als Hundeführer in Höhe von monatlich 62 €,

die Zulage ... in Höhe von monatlich 900 € und die Springerzulage in Höhe von

monatlich 63,91 €. Ferner führe die Versetzung zwangsläufig zur Trennung von

seinem Diensthund, mit dem er seit Jahren ein eingespieltes Team bilde und

wofür er mit hohem Aufwand ausgebildet worden sei. Die Auflösung dieses

Diensthundeteams werde im Hinblick auf ohnehin unterbesetzte Dienstposten

mit voll ausgebildeten und einsatzbereiten Diensthundeführern im ... einen mit-

telfristig nicht kompensierbaren Verlust nach sich ziehen. In der Sache bestehe

keine dienstliche Notwendigkeit für die strittige Versetzung. Auffällig sei zu-

nächst der unmittelbare zeitliche Zusammenhang der Versetzungsanordnung

mit dem gescheiterten Antrag auf vorzeitige Versetzung aufgrund von Störun-

gen, Spannungen und Vertrauensverlusten; ganz offensichtlich sei nach einer

anderen Möglichkeit gesucht worden, ihn, den Antragsteller, wegzuversetzen.

Die strittige Versetzung laufe den Richtlinien der Stammdienststelle der Bun-

deswehr für ...-Bewerber völlig zuwider. Denn für diese Einheit bestehe der

höchste Bedarf in der Truppe. Andere Soldaten, die wesentlich besser geeignet

seien als er selbst, habe man in die Betrachtung für die Besetzung des Dienst-

postens in ... nicht einbezogen. Seine Versetzung werde die Einsatzfähigkeit

des ... objektiv weiter schwächen. Es komme hinzu, dass der für ihn vorgese-

hene Dienstposten in ... in naher Zukunft aufgelöst werde.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. März 2013 beantragte der An-

tragsteller, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die strittige

Versetzungsverfügung gemäß § 3 Abs. 2 WBO bis zur endgültigen Klärung der

Hauptsache anzuordnen. Diesem Antrag gab der Bundesminister der Verteidi-

gung - R II 2 - mit Bescheid vom 22. März 2013 statt und führte zur Begründung

aus, dass nach summarischer Prüfung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht voll-

ständig ausräumbare Zweifel an der Recht- und Zweckmäßigkeit der Verset-

zungsverfügung vom 1. Februar 2013 bestünden.

- 5 -

Mit Beschwerdebescheid vom 23. April 2013 wies der Bundesminister der Ver-

teidigung - R II 2 - die Beschwerde des Antragstellers zurück. Zur Begründung

führte er aus, dass für die Versetzung des Antragstellers ein dienstliches Be-

dürfnis bestehe, weil der Dienstposten des Kommandofeldwebels und Stabs-

dienstbearbeiters Streitkräfte beim … in ... zum 1. April 2013 frei und zu beset-

zen sei. Versetzungshinderungsgründe nach Nr. 6 und Nr. 7 der Versetzungs-

richtlinien lägen in der Person des Antragstellers nicht vor. Die von ihm vorge-

tragenen persönlichen Gründe, die sich auf den Wegfall der ihm derzeit ge-

währten Zulagen und auf die Trennung von dem kostenaufwändig ausgebilde-

ten Diensthund bezögen, rechtfertigten es nicht, von der geplanten Versetzung

abzusehen. Ein Zusammenhang mit der von der Stammdienststelle der Bun-

deswehr abgelehnten Spannungsversetzung bestehe nicht. Mittelfristig entste-

he durch die Versetzung kein Verlust bei unterbesetzten Dienstposten im ...,

weil bereits ab August 2013 mit der Ausbildung entsprechend geeigneter Sol-

daten begonnen werden könne. Ohne Erfolg mache der Antragsteller geltend,

dass andere Soldaten für den Dienstposten in ... geeigneter seien. Allein dem

Kommandeur des ... obliege als zuständigem Bedarfsträger und als dem Ver-

antwortlichen für die Einsatzbereitschaft des ... die Bewertung, ob er den An-

tragsteller oder einen anderen Unteroffizier für die gegenständliche Versetzung

zum … unter Berücksichtigung der Einsatzbereitschaft des ... freigeben könne.

In der angefochtenen Versetzungsverfügung werde irrtümlich auf einen höher

bewerteten Dienstposten hingewiesen; der für den Antragsteller jetzt vorgese-

hene Dienstposten verfüge nur über eine höhere Verwendungsebene (C statt

B), sei aber in der Dotierung nicht höherwertig. Diesen missverständlich ausge-

drückten Umstand habe man durch eine Korrektur der Versetzungsverfügung

am 17. April 2013 richtiggestellt. Unzutreffend sei das Vorbringen des Antrag-

stellers, dass das … in ... bald aufgelöst werde. Ausweislich des Realisierungs-

planes Heer im Rahmen des Bundeswehrstrukturmodells sei der Beginn für die

Umgliederung des … erst ab dem 3. Quartal 2015 vorgesehen. Im Zuge dieser

Umgliederung solle die Gruppe Grundlagen des …, zu der der zukünftige

Dienstposten des Antragstellers gehöre, im Amt für … aufgehen. Fehl gehe der

Hinweis des Antragstellers, dass Soldaten wie er, die getreu ihren Dienstpflich-

ten Dienstvergehen und Straftaten meldeten, deswegen aus der Einheit entfernt

würden. Die allein aus Bedarfsgründen erfolgte Versetzung sei unabhängig von

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Meldungen des Antragstellers erfolgt. Anderenfalls wäre es jedem Soldaten an

die Hand gegeben, durch Meldungen jedweder Art seine Versetzung zu verhin-

dern.

Am 25. April 2013 hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten

vom selben Tag die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die strittige

Versetzungsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht beantragt. Zu dem An-

trag hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schreiben vom

30. April 2013 Stellung genommen.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergän-

zend insbesondere vor:

Er werde seit dem 1. Juli 2009 im Hundezug der …kompanie des ... verwendet.

Seit dem 1. März 2010 habe er einen eigenen Diensthund. Im Einsatz in Afgha-

nistan von April bis Mai 2011 habe ihm der Zugführer befohlen, seinem Dienst-

hund „K“ ein Teleimpulsgerät anzulegen. Mit diesem Gerät könnten Strom-

schläge ausgeteilt werden. Der Zugführer habe ihm befohlen, Strom auf den

Hund zu legen. Die Verwendung eines Teleimpulsgerätes sei verboten. Er, der

Antragsteller, habe in Kenntnis der Rechtslage diesen Befehl verweigert und

den Vorfall gemeldet, der Ermittlungen nach sich gezogen habe. Dies habe zu

Spannungen in seiner Einheit geführt. Die daraufhin vom Kommandeur des ...

beantragte Spannungsversetzung sei gescheitert, weil es ermessensfehlerhaft

sei, gerade denjenigen Beteiligten zu versetzen, den kein Verschulden an der

Entstehung und Fortdauer der Konfliktsituation treffe. Sodann habe er zeitnah

im Personalgespräch am 12. Dezember 2012 von der strittigen Versetzung er-

fahren. Für diese Versetzung bestünden keine dienstlichen Gründe im Sinne

des § 28 Abs. 2 BBG. Ersichtlich habe man mit der strittigen Versetzung eine

Möglichkeit gesucht, ihn nicht im Rahmen der Spannungsversetzung, sondern

auf anderem Wege zu versetzen. Für den neuen Dienstposten sei er nicht aus-

gebildet. Das habe auch der Bundesminister der Verteidigung im Beschwerde-

bescheid einräumen müssen. Er sei nicht Inhaber der geforderten Ausbildungs-

und Tätigkeitsbezeichnung Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte. Die Tätigkeit ei-

nes Kommandofeldwebels des ..., dessen Aufgabe primär darin bestehe, im

Rahmen abgesetzter Truppenteile Aufklärungs- und Kampfeinsätze auf feindli-

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chem Gebiet durchzuführen, unterscheide sich grundlegend von der eines

Stabsdienstsoldaten, der im Innendienst am Schreibtisch sitze. Dieser Aspekt

sei bei der Ausübung des Ermessens ersichtlich nicht beachtet worden. Es lie-

ge ein Ermessensausfall vor. Überdies sei auffällig, dass man nur ihn für den

strittigen Dienstposten in ... betrachtet habe. An seiner Stelle seien aber vier

andere Soldaten für die Versetzung auf den Stabsdienstposten geeignet, die

jedoch nicht betrachtet worden seien. Die Sollstärke des Hundezuges der

…kompanie betrage 17 Mann. Davon seien nur neun Dienstposten besetzt.

Seine Weiterverwendung auf seinem bisherigen Dienstposten sei daher sehr

gut geeignet, eine Unterdeckung zu verhindern.

Der Antragsteller beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen

die Versetzungsverfügung Nr. … vom 1. Februar 2013

durch das Bundesamt für Personalmanagement der Bun-

deswehr bis zur endgültigen Klärung der Hauptsache an-

zuordnen,

2. den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten,

die unverzügliche Rückgabe des bei der Diensthunde-

schule der Bundeswehr in … abgegebenen Diensthundes

„K“ an ihn, den Antragsteller, zu veranlassen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschut-

zes für unzulässig, weil der Antragsteller keinen Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung in der Hauptsache gestellt habe. Die Voraussetzungen für einen vor-

zeitigen Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO seien zurzeit nicht erfüllt. Darüber

hinaus sei der Sachantrag aus den Gründen des Beschwerdebescheids vom

23. April 2013 offensichtlich unbegründet. Soweit der Antragsteller auf die ihm

noch fehlende Ausbildung zum Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte hinweise, stel-

le dies die Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung nicht in Frage. Die ent-

sprechende Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung sei nachrangig gegenüber

- 8 -

der ebenfalls geforderten (Erst-) Tätigkeitsbezeichnung Kommandofeldwebel,

über die der Antragsteller verfüge. Die erforderliche Ausbildung umfasse ledig-

lich 24 Ausbildungstage. Für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpos-

tens im … werde entgegen der Auffassung des Antragstellers die Expertise ei-

nes sehr erfahrenen Kommandofeldwebels benötigt, um die vorzunehmenden

Ausbildungen bedarfsträgergerecht und auch bestmöglich einsatzvorbereitend

gestalten zu können. Ein Wegfall des für den Antragsteller vorgesehenen

Dienstpostens sei derzeit weder im Personalwirtschaftssystem noch in den Or-

ganisationsweisungen vorgesehen. Von einer mangelnden Auslastung auf dem

für den Antragsteller vorgesehenen Dienstposten könne keine Rede sein.

In der …kompanie des ... seien derzeit 21 Dienstposten Kommandofeldwebel

und Diensthundeführer Kampfmittelspürhund Streitkräfte bzw. Diensthundefüh-

rer Personenspürhund Streitkräfte ausgewiesen, von denen 10 Dienstposten

gesperrt seien, also nicht besetzt werden dürften. Von den verbleibenden

11 Dienstposten seien 10 Dienstposten besetzt, so dass dort aktuell nur ein

Dienstposten vakant sei. Nach der Versetzung des Antragstellers würden zwei

Dienstposten vorübergehend vakant werden. Der Kommandofeldwebel stelle

keine Mangel-Ausbildungs- und Verwendungsreihe dar. Auch wenn es zur

Auswahl eines anderen Soldaten gekommen wäre, hätte dessen Versetzung

zur Unterdeckung geführt. Mit der Ausbildung eines Nachfolgers auf dem bishe-

rigen Dienstposten des Antragstellers könne bereits im August 2013 begonnen

werden. Der Umstand, dass der Antragsteller aufgefordert worden sei, sein

empfangenes Material und seinen Diensthund abzugeben, bedeute weder ei-

nen unzumutbaren noch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Eine

zeitweise Trennung vom Diensthund vermöge dessen Konditionierung auf den

Antragsteller nicht zu beeinflussen.

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Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat mitgeteilt, dass der Antrag-

steller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 15. Februar 2013 zunächst

beim Verwaltungsgericht Karlsruhe gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragt habe,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die strittige Versetzungsver-

fügung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe habe sich im März 2013

für unzuständig erklärt und das Verfahren an das Truppendienstgericht Süd

verwiesen. Dort ist das Verfahren bei der 4. Kammer des Truppendienstgerichts

Süd unter dem Aktenzeichen S 4 BLa 5/13 geführt worden.

Mit Schriftsätzen vom 6. Mai 2013 haben die Geschäftsstelle der 4. Kammer

des Truppendienstgerichts Süd und der Bevollmächtigte des Antragstellers Un-

terlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Bevollmächtigte mit Schrei-

ben vom 26. April 2013 den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

gegenüber dem Truppendienstgericht Süd zurückgenommen hat.

Außerdem hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom

6. Mai 2013 dem Senat ein Doppel seines Antrags auf gerichtliche Entschei-

dung gegen die strittige Versetzungsverfügung übermittelt, den er am selben

Tag dem Bundesminister der Verteidigung vorgelegt hat. In diesem Antrag führt

er unter anderem im Einzelnen aus, dass es sich bei den von ihm beanstande-

ten Verhaltensweisen gegenüber den Diensthunden um tierschutzrechtlich rele-

vante Straftaten handelt.

Den Antrag zu 2. hat der Antragsteller am 7. Mai 2013 beim Senat gestellt und

vorgetragen, bei einer weiteren Trennung von seinem Diensthund „K.“ werde

die Konditionierung des Tieres Schaden leiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ge-

richtsakten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - R II 2 - … - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

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Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wir-

kung „des Rechtsmittels“ gegen die strittige Versetzungsverfügung vom

1. Februar 2013 auf § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestützt. Diese Vorschrift stellt

indessen nicht die statthafte Rechtsgrundlage für sein Rechtsschutzziel dar.

Bei der angefochtenen Versetzungsverfügung handelt es sich um eine truppen-

dienstliche Maßnahme der Bundeswehr im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO,

gegen die gerichtlicher (auch vorläufiger) Rechtsschutz nur im Rechtsweg zu

den Wehrdienstgerichten (stRspr, vgl. dazu Beschluss vom 26. Oktober 2012

- BVerwG 1 WDS-VR 6.12 und BVerwG 1 WDS-VR 7.12 -, NZWehrr 2013, 34)

und nur nach Maßgabe des § 17 WBO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 21

Abs. 2 Satz 1 WBO) beantragt werden kann. Die insoweit für die Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes maßgebliche Vorschrift des § 17 Abs. 6 WBO, die

für den gerichtlichen Eilrechtsschutz der Stellung eines Antrags auf gericht-

liche Entscheidung besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen anordnet, geht als

lex specialis der Norm des § 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO vor.

Dieser Rechtslage hat der Antragsteller nachträglich dadurch Rechnung getra-

gen, dass er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 6. Mai 2013 gebeten

hat, den auf § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestützten Antrag in einen Antrag nach

§ 17 Abs. 6 Satz 2 WBO umzudeuten.

Inhaltlich bedarf der Antrag der Auslegung, denn die vom Antragsteller ge-

wünschte gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines nicht nä-

her bestimmten „Rechtsmittels“ gegen die Versetzungsverfügung vom

1. Februar 2013 lässt § 17 Abs. 6 WBO nicht zu.

Vorgerichtlich hat der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz durch den Be-

scheid des Bundesministers der Verteidigung vom 22. März 2013 erhalten, mit

dem seinem Antrag stattgegeben wurde, die aufschiebende Wirkung der

vom 12. Februar 2013 gegen die strittige Versetzungsverfügung vom

1. Februar 2013 gemäß § 3 Abs. 2 WBO anzuordnen. Die Regelungswirkung

- 11 -

dieses Bescheids und damit die Geltungsdauer der in ihm angeordneten auf-

schiebenden Wirkung erstreckte sich aber - entsprechend der gesetzlichen Vor-

gabe in § 3 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative WBO - nur „bis zur Entscheidung über

die Beschwerde“. Mit dem Erlass des Beschwerdebescheids vom 23. April 2013

entfiel die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, sodass dem Antragsteller

grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme nachfolgen-

den gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes zusteht.

Sach- und interessengerecht ist sein Antrag zu 1. daher auf eine angestrebte

Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines noch folgenden und nunmehr

am 6. Mai 2013 eingelegten Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen die

Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 zu beziehen.

Der - mit diesem Inhalt und auf der Grundlage des § 17 Abs. 6 in Verbindung

mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO statthafte - Antrag zu 1. und der Antrag zu 2. ha-

ben in der Sache keinen Erfolg.

1. Der im Zeitpunkt des Eingangs beim Bundesverwaltungsgericht (25. April

2013) unzulässige Antrag zu 1. ist nachträglich zulässig geworden.

a) Am 25. April 2013 stand dem Antrag zu 1. das Prozesshindernis der ander-

weitigen Rechtshängigkeit (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO)

entgegen.

Der Antragsteller hatte gegen die strittige Versetzungsverfügung bereits im Fe-

bruar 2013 ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit demselben Streit-

gegenstand beim Verwaltungsgericht Karlsruhe anhängig gemacht. Dieser

Rechtsstreit wurde anschließend an das Truppendienstgericht Süd verwiesen

und war dort unter dem Aktenzeichen S 4 BLa 5/13 anhängig. Die Geschäfts-

stelle der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd und der Bevollmächtigte

des Antragstellers haben dem Senat am 6. Mai 2013 Unterlagen übermittelt,

aus denen sich ergibt, dass der Bevollmächtigte des Antragstellers am 26. April

2013 diesen vorgängig gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechts-

- 12 -

schutzes gegenüber der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückge-

nommen hat.

b) Am 25. April 2013 hatte der Antragsteller gegen die strittige Versetzungsver-

fügung noch keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Die besonde-

ren Zulässigkeitsvoraussetzungen für gerichtlichen Eilrechtsschutz auf einen

vorzeitigen Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO waren in diesem Zeitpunkt

nicht erfüllt.

Zwar ist dem Antragsteller nicht vorzuhalten, dass er keinen (erneuten) Antrag

nach § 3 Abs. 2 WBO beim Bundesminister der Verteidigung gestellt hatte.

Denn die gesetzliche Zwecksetzung dieses prozessualen Instruments erschöpft

sich nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WBO darin, bis zum Erlass eines Beschwerdebe-

scheids bzw. bis zur Entscheidung über die Beschwerde eine vorläufige Rege-

lung zu treffen. Der Antragsteller hätte aber die in § 17 Abs. 6 Satz 3,

2. Alternative WBO vorgesehene Möglichkeit der - weiteren - Aussetzung der

Vollziehung förmlich beantragen müssen (zu diesem Antragserfordernis vgl.

Dau, WBO, 5. Auflage 2009, § 17, Rn. 134). Diesen Antrag hat der Antragsteller

unterlassen. In Wahrnehmung seiner prozessualen Fürsorge hat das Gericht

von Amts wegen den Bundesminister der Verteidigung unter Hinweis auf § 17

Abs. 6 Satz 3, 2. Alternative WBO um Mitteilung gebeten, ob die Vollziehung

der angefochtenen Versetzungsverfügung vom 1. Februar 2013 ausgesetzt

wird. Eine derartige Anordnung hat der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - mit Schriftsatz vom 6. Mai 2013 abgelehnt.

Damit ist der vorzeitig gestellte Antrag zu 1. auf Gewährung vorläufigen Rechts-

schutzes am 6. Mai 2013 zulässig geworden. Da der Antragsteller unabhängig

davon am selben Tag auch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen

die strittige Versetzungsverfügung gestellt hat, bestehen auch insoweit keine

Zulässigkeitsbedenken mehr.

2. Der Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig.

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Mit dem Dienstantritt des Antragstellers in ... am 6. Mai 2013 ist die angefoch-

tene truppendienstliche Maßnahme vollzogen worden. Bei dieser Situation kann

effektiver Rechtsschutz im Rahmen des § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO (hier i.V.m.

§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ergänzend durch eine entsprechende Anwendung

des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO gewährt werden, so-

lange ein Rückgängigmachen der vollzogenen truppendienstlichen Maßnahme

oder Entscheidung noch möglich ist (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 29. No-

vember 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 10.04 - und vom 29. April 2008 - BVerwG

1 WDS-VR 6.08 - Rn. 18 m.w.N.). Eine Versetzung stellt keine irreversible Maß-

nahme dar, sondern kann jederzeit - auch nach erfolgtem Dienstantritt auf dem

verfügten neuen Dienstposten - rückgängig gemacht werden. Dabei ist die

Kombination der Anträge nach § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO und nach § 80 Abs. 5

Satz 3 VwGO in analoger Anwendung statthaft und geboten, weil die isolierte

gerichtliche Anordnung der Vollzugsfolgenbeseitigung ohne vorherige Anord-

nung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die truppen-

dienstliche Maßnahme oder Entscheidung nicht zulässig ist (Beschluss vom

29. April 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 6.08 - Rn. 19).

In diesem Sinne ist der Antrag zu 2. ergänzend so auszulegen, dass mit ihm

- neben der Rückgabe des Diensthundes „K“ - die Aufhebung der Vollziehung

der angefochtenen Versetzungsverfügung erbeten wird.

3. Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbar-

keit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten

Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschie-

benden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summa-

rischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochte-

nen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung

unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden

(stRspr, vgl. Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - Rn. 23

m.w.N.

und in NZWehrr 2008, 39>).

- 14 -

Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Verset-

zungsverfügung des Bundesamtes für Personalmanagement der Bundeswehr

vom 1. Februar 2013 keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche

oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienst-

posten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorge-

pflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte bzw. die zu-

ständige Dienststelle der Bundeswehr über die Verwendung eines Soldaten,

sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem Ermes-

sen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 -

und vom

10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils m.w.N.). Diese Ermessens-

entscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der

Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle den Soldaten durch Überschreiten

oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3

Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr insoweit zuste-

henden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Er-

mächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2

WBO i.V.m. § 114 VwGO; Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB

46.08 - Rn. 29 ).

Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesminis-

terium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien

festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Be-

schluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>

= Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2

212>), wie sie sich hier insbesondere aus den Richtlinien zur Versetzung, zum

Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988

(VMBl S. 76) in der zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung

(Versetzungsrichtlinien) ergeben.

Die Versetzungsverfügung weist keine Ermessensfehler auf.

- 15 -

Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seinem

zuletzt innegehabten Dienstposten in der …kompanie beim ... sowie für seine

Zuversetzung auf den Dienstposten beim … in ... liegt vor. Diese Vorausset-

zung ist regelmäßig erfüllt, wenn ein Dienstposten frei ist und besetzt werden

muss (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB

21.05 - Rn. 27 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 21; eben-

so Nr. 5 Buchst. a der Versetzungsrichtlinien). Der strittige Dienstposten beim

… ist nach dem vom Antragsteller nicht in Frage gestellten Vorbringen des Bun-

desministers der Verteidigung frei und zum 1. April 2013 zu besetzen; er bleibt

als besetzbarer Dienstposten jedenfalls bis zum Ende der in der strittigen Ver-

setzungsverfügung verfügten vorläufigen Verwendungsdauer (31. März 2015)

erhalten.

Das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr und der Bundesmi-

nister der Verteidigung halten den Antragsteller für den Dienstposten ange-

sichts seiner Qualifikationen und seiner Vorverwendungen für fachlich geeignet.

Die Eignung als Teil-Voraussetzung für die Besetzung des Dienstpostens (vgl.

Nr. 5 Buchst. g der Versetzungsrichtlinien) ist gerichtlich nur eingeschränkt

nachprüfbar, weil die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung, wen

er oder die von ihm insoweit beauftragte Dienststelle für einen zu besetzenden

Dienstposten als geeignet ansieht, im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil

darstellt. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit darauf beschränkt festzustellen,

ob bei der Eignungsfeststellung ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt

zugrunde gelegt worden ist, der Begriff der Eignung verkannt worden ist, sach-

fremde Erwägungen angestellt wurden, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht

beachtet oder Verfahrensvorschriften missachtet wurden (stRspr, vgl. z.B. Be-

schluss vom 27. Februar 2003 a.a.O.).

Gegen die vorgenannten Grundsätze haben das Bundesamt für Personalma-

nagement der Bundeswehr und der Bundesminister der Verteidigung bei der

Überprüfung der Eignung des Antragstellers nicht verstoßen. Insbesondere sind

sie nicht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen.

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Der für den Antragsteller vorgesehene Dienstposten in ... erfordert in der Erst-

verwendung die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung Kommandofeldwebel,

über die der Antragsteller verfügt. Für die Zweitverwendung als Stabsdienstbe-

arbeiter Streitkräfte ist ihm noch nicht die entsprechende Ausbildungs- und Tä-

tigkeitsbezeichnung verliehen worden. Die Einschätzung des Bundesamtes für

Personalmanagement der Bundeswehr und des Bundesministers der Verteidi-

gung, dass der Antragsteller für die Wahrnehmung des Dienstpostens auch in

diesem Bereich geeignet ist, hält die Grenzen des Beurteilungsspielraumes ein

und ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass der Antragsteller für

einzelne, sekundäre Bereiche der auf dem Dienstposten wahrzunehmenden

Aufgaben nicht in vollem Umfang ausgebildet ist, vermag das dienstliche Be-

dürfnis für seine Versetzung nicht in Frage zu stellen. Es entspricht der ständi-

gen Rechtsprechung des Senats, dass es im gerichtlich nicht überprüfbaren

Beurteilungsspielraum der personalbearbeitenden Stelle liegt, zu entscheiden,

ob ein Soldat die für die künftige Verwendung erforderlichen Voraussetzungen

in vollem Umfang besitzt. Dass die Übertragung eines neuen Dienstpostens

unter Umständen eine Einarbeitung und gegebenenfalls eine Schulung erfor-

dert, stellt keinen Grund dar, von einer dienstlich gebotenen Versetzungsent-

scheidung abzusehen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Juni 1994 - BVerwG 1 WB

42.94 -, vom 16. Mai 2002 - BVerwG 1 WB 11.02 - und vom 24. Januar 2012

- BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 27). Überdies hat der Bundesminister der Verteidi-

gung - vom Antragsteller nicht bestritten - im Einzelnen dargelegt, dass der

Schwerpunkt der Aufgabenwahrnehmung auf dem neuen Dienstposten in ei-

nem Bereich liege, für den ein erfahrener - auch im Einsatz erprobter - Kom-

mandofeldwebel erforderlich sei. Die für den Antragsteller noch durchzuführen-

de Ausbildung für die Tätigkeit als Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte umfasst

mit 24 Tagen einen überschaubaren Zeitraum, der in einem angemessenen

zeitlichen Verhältnis zu der insgesamt für den Antragsteller vorgesehenen Ver-

wendungsdauer auf dem neuen Dienstposten steht.

Sollte der Antragsteller - wie er im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor-

trägt - in ... abweichend von der strittigen Versetzungsverfügung tatsächlich als

Hörsaalfeldwebel eingesetzt werden, berührt dieser Umstand nicht die Frage

der Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung. Allenfalls stellt sich dann das

- 17 -

gesonderte Problem einer nicht dienstpostengerechten Verwendung des An-

tragstellers, die der personalbearbeitenden Stelle nach Maßgabe des Erlasses

„Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ (BMVg

- PSZ I 1 <40> - Az. 16-32-00/21 vom 1. August 2011) fristgerecht zu melden

sein würde.

Auch im Übrigen leidet die angefochtene Versetzungsverfügung nicht an

Rechts- oder Ermessensfehlern.

Dies gilt insbesondere für den Einwand des Antragstellers, vier andere geeigne-

te Soldaten hätten für den strittigen Dienstposten ausgewählt werden können.

Bei einer Besetzungsentscheidung, die - wie hier - eine „Querversetzung“ auf

einen Dienstposten der Besoldungshöhe betrifft, die dem vom Betroffenen zu-

vor innegehabten Dienstposten entspricht, ist der Dienstherr nicht verpflichtet,

einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen verschiedenen in Betracht

kommenden Kandidaten nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3

Abs. 1 SG durchzuführen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG

1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 und vom

24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 29). Vielmehr ist die Besetzungs-

entscheidung an den Versetzungsrichtlinien auszurichten. Eine Besetzungsent-

scheidung der personalbearbeitenden Stelle wird deshalb nicht dadurch ermes-

sensfehlerhaft, dass für den nachzubesetzenden Dienstposten möglicherweise

auch andere geeignete Soldaten zur Verfügung stehen. Die Frage, ob der zu-

ständige Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle einen Soldat dienst-

lich bestmöglich einsetzt, berührt diesen nicht in seinen Rechten (stRspr, vgl.

z.B. Beschlüsse vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 37.01 - Buchholz 311

§ 17 WBO Nr. 45 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - Rn. 29

m.w.N.).

Ohne Erfolg behauptet der Antragsteller einen Ermessensfehlgebrauch in Ge-

stalt einer nachträglichen Durchsetzung der gescheiterten Spannungsverset-

zung mit anderen Mitteln. Bei der angefochtenen Versetzungsverfügung handelt

es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Bundesminis-

ters der Verteidigung um eine bedarfsbezogene Besetzungsentscheidung, die

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unabhängig von personenbezogenen Spannungen ohnehin anstand und zeitge-

recht getroffen werden musste. Die Freigabeentscheidung des Kommandeurs

des ... unterliegt als militärische Zweckmäßigkeitsentscheidung nicht der inhalt-

lichen Kontrolle durch das Wehrdienstgericht. Der Kommandeur kann als zu-

ständiger Bedarfsträger im Rahmen seines Organisationsermessens festlegen,

ob und für welchen Zeitraum er einen gewissen Personalengpass im Hundezug

der …kompanie bis zur Bereitstellung weiterer ausgebildeter Diensthundeführer

in Kauf nimmt, und welchen Soldaten er für andere Aufgaben zeitweise freigibt.

Die Frage, ob durch temporäre Personalunterdeckung eine „Schwächung“ des

... eintritt und mit welchen Mitteln ihr zu begegnen ist, hat nicht der Antragsteller

zu bewerten, sondern ausschließlich der Bedarfsträger.

Versetzungshinderungsgründe nach Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien hat der

Antragsteller nicht geltend gemacht. Auch Versetzungshinderungsgründe nach

Nr. 7 der Versetzungsrichtlinien liegen nicht vor. Der vom Antragsteller geltend

gemachte Umstand, dass die Trennung von seinem Diensthund für ihn einen

persönlichen schweren Einschnitt bedeute, begründet keinen persönlichen Ver-

setzungshinderungsgrund. Dem Versetzungsrecht nach § 3 Abs. 1 SG in Ver-

bindung mit den Versetzungsrichtlinien ist es immanent, dass mit jeder Ver-

wendungsänderung, die mit einem Ortswechsel einhergeht, dem betroffenen

Soldaten zugemutet wird, auch von solchen Kameraden Abschied zu nehmen,

mit denen ihn ein ganz besonders bewährtes Vertrauensverhältnis und eine

- gegebenenfalls auch im Einsatz erprobte - Beziehung des Zusammenhaltens

„durch dick und dünn“ verbindet. Diese emotionale Härte einer Versetzung oder

einer Kommandierung ist im Versetzungsrecht der Bundeswehr inhaltlich ange-

legt und auch in Kauf genommen, weil das Prinzip der jederzeitigen Versetz-

barkeit der Berufs- oder Zeitsoldaten anders nicht durchzuführen ist. Diese As-

pekte gelten nicht nur für die Beziehung des von einer Versetzung betroffenen

Soldaten zu anderen Kameraden, sondern auch für die Beziehung zu seinem

Diensthund.

- 19 -

Soweit der Antragsteller insbesondere in seinem Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung vom 6. Mai 2013 auf mehrere Aspekte der Einhaltung des Tier-

schutzrechts bei den Diensthunden im Hundezug der …kompanie im ... hin-

weist, ergibt sich daraus ebenfalls kein persönlicher Versetzungshinderungs-

grund. Tierschutzrechtliche Aspekte gehören nicht zu den „eigenen“ Rechten

eines Soldaten, die dieser im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO in Verbin-

dung mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften geltend machen kann.

Die von ihm beklagte Trennung von seinem Diensthund ist im Übrigen eine Fol-

ge der angefochtenen Versetzungsverfügung, die der Antragsteller durch sein

vorangegangenes Verhalten selbst verursacht hat. Nach dem unbestritten ge-

bliebenen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung hat die Personal-

führung dem Antragsteller vor dem Erlass der strittigen Versetzungsverfügung

angeboten, ihn lediglich für etwa ein Jahr nach ... zu kommandieren und ihm für

diesen Zeitraum den Diensthund zu belassen. Diese Möglichkeit hat der An-

tragsteller aber ausgeschlagen.

Die dreimonatige Schutzfrist nach § 21 der Versetzungsrichtlinien hat das Bun-

desamt für Personalmanagement der Bundeswehr ebenfalls eingehalten. Auch

die Anhörung der zuständigen Vertrauensperson ist durchgeführt worden und

hat - wie in der Versetzungsverfügung vermerkt - in die Erwägungen der perso-

nalbearbeitenden Stelle Eingang gefunden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller durch die sofortige Vollzie-

hung der Versetzungsverfügung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gut-

zumachende Nachteile entstehen. Seine Hinweise auf den Verlust ihm bisher

zustehender Zulagen begründen derartige Nachteile nicht. Eine finanzielle oder

wirtschaftliche Existenzgefährdung des geschiedenen und kinderlosen Antrag-

stellers durch die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung ist für den

Senat nicht ersichtlich.

4. Der Antrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet, weil die strittige Versetzungsver-

fügung bei summarischer Prüfung keine Rechts- und Ermessensfehler aufweist.

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5. Der Antrag, dem Bundesminister der Verteidigung „die Kosten des Verfah-

rens“ aufzuerlegen, bleibt erfolglos, weil die Anträge zu 1. und 2. unbegründet

sind. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO sind daher nicht erfüllt.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer