Urteil des BVerwG vom 12.07.2013, 1 WDS-VR 12.13

Entschieden
12.07.2013
Schlagworte
Erlass, Beförderung, Versetzung, Soldat, Dienstzeit, Verfügung, Übertragung, Hauptsache, Dokumentation, Vergleich
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 12.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

Beigeladener:

Herr Oberstabsfeldwebel …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 12. Juli 2013 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 9. April 2013 gegen die Auswahlentscheidungen der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom 29. Oktober 2012 (BVerwG 1 WB 26.13) die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten Stabsdienstfeld-

webel Streitkräfte im in (DP-ID …) vorläufig rückgängig zu machen, wird abgelehnt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in einem

Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe

A 9 mZ bewerteten Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte beim in

(DP-ID …).

2Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden wird. Er wurde am 18. März

2004 zum Stabsfeldwebel ernannt. Seit dem 1. April 1984 wird er beim Stab

Technische Gruppe (zunächst in …, sodann in …) verwendet. Er war dort

zunächst als Stabsdienstfeldwebel eingesetzt. Aus dieser Verwendung wechselte er zum 1. Januar 2004 auf den Dienstposten des Technischen Betriebsführungsmeisters …, den er auch zur Zeit wahrnimmt.

3Mit Schreiben vom 29. November 2006 teilte der Leiter der (damaligen) Stammdienststelle der Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass dieser im Rahmen der

Feststellung seiner individuellen Förderperspektive der „Anwärtergruppe“ für

Oberstabsfeldwebel-Verwendungen zugeordnet worden sei. Unter dem 24. Juli

2009 informierte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller, dass

er dem „Anwartschaftskreis“ für Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-

Verwendungen in der Fachtätigkeit zugeordnet worden sei.

4Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 bewarb sich der Antragsteller um den ab

1. Oktober 2012 im neu aufzustellenden in zu besetzenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte (DP-ID …). Er wies

darauf hin, dass er über die dafür notwendige Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 100 0963, Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, sowie über die geforderte

Sicherheitsstufe Ü 2 bereits verfüge. Der Antrag wurde von dem nächsten und

dem nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers mit Nachdruck befürwortet.

5Mit Bescheid vom 19. Juni 2012, der dem Antragsteller am 16. Juli 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag mit der

Begründung ab, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern habe durchgeführt werden müssen. Im Rahmen

der Auswahlentscheidung sei ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.

Aufgrund des in der Konferenz 2011 „Perspektivbestimmung für die langfristige

Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ zu betrachtenden Jahrgangsbandes (01.07.1961 - 30.09.1973) zähle der Antragsteller nicht mehr zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen.

6Mit weiterem Bescheid vom 29. Oktober 2012, der dem Antragsteller am

20. November 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle den Antrag

erneut ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung

des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 aus, dass eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt worden sei. Als Grundlage der Auswahlentscheidung seien

- neben den formalen Voraussetzungen zur Besetzung des genannten Dienstpostens - das durch die jeweils letzte Beurteilung dokumentierte Eignungs- und

Leistungsbild sowie die Vorverwendungen aller Bewerber vergleichend betrachtet worden. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei nach den oben beschriebenen Kriterien ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.

7Der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle hatte am 22. Oktober 2012 die

Entscheidung des Dezernatsleiters III 2 (1) gebilligt, den strittigen Dienstposten

mit dem Beigeladenen zu besetzen. Seiner Billigung lag der „Auswahlbogen für

die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Dienstposten

- AK 2011 -“ vom 4. Oktober 2012 zugrunde, in dem der Antragsteller, der 1962

geborene und zum 1. November 2009 zum Oberstabsfeldwebel ernannte Beigeladene und zwei weitere Unteroffiziere jeweils im Dienstgrad Stabsfeldwebel

vorgestellt worden waren. Der Beigeladene wurde zum 1. November 2012 auf

den strittigen Dienstposten versetzt.

8Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 legte der Antragsteller gegen die beiden

Ablehnungsbescheide der Stammdienststelle Beschwerde ein. Er machte geltend, dass mit dem Bescheid vom 19. Juni 2012 der Auswahlentscheidung des

Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 vorgegriffen worden sei. Der zweite

Bescheid vom 29. Oktober 2012 unterscheide sich in wesentlichen Punkten von

dem ersten Bescheid. Außerdem habe er selbst keine Mitteilung über die Änderung seiner Zugehörigkeit zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-

Verwendungen erhalten. Seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten der Dotierung „Oberstabsfeldwebel“ habe ausweislich eines Personalgesprächs vom 26. September 2007 bis spätestens zum 1. Oktober 2012 erfolgen

müssen.

9Mit Bescheid vom 6. März 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde zurück. Er qualifizierte den Rechtsbehelf, soweit er

gegen den Bescheid vom 19. Juni 2012 gerichtet war, wegen Versäumung der

Beschwerdefrist als unzulässig. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung der

Stammdienststelle im Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 rechtlich nicht zu

beanstanden, weil sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich

gegenüber dem Beigeladenen nicht habe durchsetzen können. Der Beigeladene sei bereits seit dem 1. Juli 2009 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten

eingesetzt. Diesen habe er durch die Auflösung seiner bisherigen Dienststelle

verloren; er sei deshalb bevorzugt auszuwählen gewesen. Außerdem weise der

Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller eine um zwei Jahre längere Restdienstzeit auf. Im Übrigen sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seines

festgelegten Termins der Zurruhesetzung in der Perspektivkonferenz im Jahr

2011 nicht mehr zu betrachten gewesen.

10Gegen diese ihm am 11. März 2013 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. März 2013 die Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes und mit weiterem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfahren BVerwG 1 WB 26.13) beantragt.

11Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat beide Anträge mit seiner Stellungnahme vom 18. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

12Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Für seinen Antrag bestehe ein Anordnungsgrund, weil der Beigeladene nach

sechsmonatiger Wahrnehmung der Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten

einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erlangt habe. Der Anordnungsanspruch folge daraus, dass die Auswahlentscheidung vom 29. Oktober

2012 ihn in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletze. Er sei zwar unter

Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG mitbetrachtet,

aber nicht ausgewählt worden. Nur wenn ihm der Beigeladene tatsächlich im

Hinblick auf Eignung, Leistung und Befähigung vorzuziehen gewesen wäre, sei

die Auswahlentscheidung rechtmäßig. Diese Voraussetzung sei aber nicht erfüllt. Eine vorangegangene Verwendung des Beigeladenen als Oberstabsfeldwebel begründe nicht per se dessen bessere Eignung, Leistung und Befähigung. Das Lebensalter oder die zur Verfügung stehende Restdienstzeit dürften

keine Berücksichtigung finden. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil

vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - entschieden, dass das Lebensalter kein Kriterium darstelle, welches in Art. 33 Abs. 2 GG normativ verankert

sei. Dasselbe müsse auch für seine eigene, letztlich aus seinem Lebensalter

resultierende fehlende Betrachtung in der letzten Perspektivkonferenz sowie für

die Restdienstzeit gelten, die in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Niederschlag gefunden habe, auch nicht unter Eignungsgesichtspunkten. Überdies habe er bereits

am 7. November 2011 einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung über die besondere Altersgrenze hinaus gestellt, der von seinen Vorgesetzten mit Nachdruck befürwortet worden sei. Zwar sei dieser Antrag seinerzeit abgelehnt worden; aber eine Verlängerung seiner Dienstzeit sei weiterhin möglich. Die Erlass-

Regelung für die Restdienstzeit stelle eine Soll-Bestimmung dar und müsse

deshalb nicht zwingend eingehalten werden. Die geforderte Restdienstzeit von

drei Jahren sei auch von Verfassungs wegen nicht tragfähig, weil es der Gesetzgeber für die Frage der Ruhegehaltfähigkeit der letzten Verwendung als

ausreichend ansehe, wenn die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung

erfolge. Der Umstand, dass der Beigeladene mit der Auflösung des seinen

Dienstposten verloren habe, stelle kein Eignungskriterium im Sinne des Art. 33

Abs. 2 GG dar. Ein konkreter Eignungsvergleich zwischen den Bewerbern sei

im Übrigen nicht hinreichend dokumentiert.

13Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über die Beschwerde (nunmehr: über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung) gegen die Auswahlentscheidungen der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom 29. Oktober 2012 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte im in (DP-ID …) vorläufig rückgängig zu machen.

14Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

15Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus,

dass es auf einen Vergleich der Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden

Fall nicht angekommen sei. Der Antragsteller habe sich ausweislich der Dokumentation der Auswahlentscheidung, in der die zur Auswahl des Beigeladenen

führenden Erwägungen dargelegt seien, schon im Eignungsvergleich nicht

durchsetzen können. Mit dem Beigeladenen sei für den strittigen Dienstposten

ein Soldat ausgewählt worden, der sich bereits im Dienstgrad Oberstabsfeldwebel befunden habe und dessen bisheriger Dienstposten mit der Auflösung

des weggefallen sei. Der Antragsteller habe sich gegen den Beigeladenen

auch deshalb nicht durchsetzen können, weil seiner Zuversetzung dienstliche

Belange entgegengestanden hätten. Nach dem Erlass „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ (BMVg PSZ I 1 - Az 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 seien

Änderungen der Verwendung eines Soldaten oder einer Soldatin insbesondere

dann, wenn hiermit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens einhergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat oder die Soldatin den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch eine angemessene Zeit ausfüllen

könne. Daher bestimme der Erlass, dass Verwendungsentscheidungen, die mit

der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollten. Da

die Dienstzeit des Antragstellers voraussichtlich mit Ablauf des 30. November

2014 enden werde und er den in Rede stehenden Dienstposten nicht drei Jahre

lang werde ausfüllen können, sei sein Versetzungsgesuch auch aus diesem

Grunde abzulehnen gewesen. Darüber hinaus verfüge der Antragsteller nicht

(mehr) über die erforderliche individuelle Förderperspektive für die Besetzung

eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. Ohne Erfolg rüge der Antragsteller im

Übrigen die Unvollständigkeit seiner Personalakte. Die für die Personalakte

nachgeforderten Lehrgangszeugnisse des Antragstellers bezögen sich ausnahmslos auf Kurzlehrgänge, die im Zusammenhang mit der täglichen Arbeit

mit dienstlicher Software angefordert und zugewiesen würden. Es handele sich

nicht um Lehrgänge von laufbahnrechtlicher Bedeutung oder um Lehrgänge,

die für die Besetzung eines Dienstpostens zwingend vorgeschrieben seien. Die

Teilnahme an solchen Lehrgängen finde bei Auswahlentscheidungen im Rahmen der Auswahlkonferenzen nach der „Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009 keine Berücksichtigung.

Zweifelhaft sei das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, weil der Beigeladene

aufgrund des Umstandes, dass er den Spitzendienstgrad in seiner Laufbahn

erreicht habe und nicht mehr beurteilt werde, auf dem strittigen Dienstposten

keinen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erreichen könne.

16Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen

Antrag gestellt.

17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - …, und -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und

des Antragstellers sowie die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 26.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag hat keinen Erfolg.

191. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO

grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden 123 Abs. 1 Satz 1

VwGO). Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der am

18. April 2013 rechtshängig gewordenen Hauptsache sachlich zuständig 123

Abs. 2 Satz 1 VwGO).

20Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit

dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine

rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten

verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschluss vom

21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 m.w.N. jeweils nicht

veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59>).

212. Es kann offenbleiben, ob für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ein Anordnungsgrund 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920

Abs. 2 ZPO) gegeben ist.

223. Der Antrag war jedenfalls abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920

Abs. 2 ZPO).

23Bei summarischer Prüfung greifen die Einwände des Antragstellers gegen die

Bescheide der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom

29. Oktober 2012 nicht durch, weil der Bescheid vom 19. Juni 2012 bestands-

kräftig geworden ist (dazu nachfolgend a) und die im Bescheid vom 29. Oktober

2012 mitgeteilte Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 22. Oktober 2012 im Ergebnis das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht verletzt (dazu nachfolgend b).

24a) In der Hauptsache wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den

Bescheid der Stammdienststelle vom 19. Juni 2012 voraussichtlich als unbegründet zurückzuweisen sein, weil der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde insoweit zu Recht als verspätet eingelegt angesehen

hat.

25Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht

und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Den Beschwerdeanlass hat der Antragsteller am 16. Juli 2012 erfahren. An diesem Tag ist ihm der

Bescheid vom 19. Juni 2012 persönlich gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt worden. Die Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 6 Abs. 1 WBO

endete mit Ablauf des 16. August 2012. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keinen Rechtsbehelf eingelegt. Insoweit war seine Beschwerde vom

5. Dezember 2012 verspätet.

26Gründe, die gemäß § 7 WBO geeignet wären, den Fristablauf hinauszuschieben, liegen nicht vor. Insbesondere bedurfte der Ablehnungsbescheid der

Stammdienststelle als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsbehelfsbelehrung. Auch die Tatsache, dass der Bescheid vom 19. Juni 2012 nur in allgemeiner Form auf einen Kandidatenvergleich nach Eignung, Befähigung und

Leistung verweist und die konkreten Auswahlerwägungen, die für eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erforderlich sind, nicht enthält, schiebt den

Fristablauf nicht hinaus. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in

einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen

Fall gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahlentscheidung fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren

Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (ebenso

schon Beschluss vom 1. März 2011 - BVerwG 1 WB 57.10 - Rn. 13).

27b) Bei summarischer Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran,

dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des

Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle, die dem Antragsteller mit dem

- rechtzeitig angefochtenen - Bescheid vom 29. Oktober 2012 übermittelt worden ist, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

28aa) Die Entscheidung des Gruppenleiters ist hinreichend dokumentiert.

29Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht - im Anschluss an entsprechende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten - eine Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen für Entscheidungen, die - wie im vorliegenden

Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung

betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom

16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die

Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f. nicht

veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 jeweils nicht veröffentlicht in

BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 27>).

30Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt.

31Nach Nr. 5.2 der „Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die

langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009

(BMVg PSZ I 1 (30) - Az 16-32-02/10) ist die Stammdienststelle der Bundeswehr für die Verwendungsentscheidungen bei den Berufsunteroffizieren zuständig. Verwendungsentscheidungen schließen nach § 3 Abs. 1 SG Auswahlentscheidungen am Maßstab der Eignung, Befähigung und Leistung ein. Nach

Nr. 7 des „Handbuchs Personalführung SDBw“ zur Perspektivbestimmung für

Berufsunteroffiziere (in der Fassung vom 22. Juni 2009) werden die Auswahlund Verwendungsentscheidungen durch die Dezernatsleiter der personalführenden Dezernate unter Anwendung eines Auswahlbogens getroffen und dem

zuständigen Gruppenleiter zur Billigung vorgelegt.

32Die angefochtene Auswahlentscheidung hat ausweislich der untersten Zeile auf

dem ersten Blatt des am 4. Oktober 2012 vom Dezernat III 2 (1) der Stammdienststelle erstellten Auswahlbogens der Dezernatsleiter am 17. Oktober 2012

getroffen; der Gruppenleiter hat am 22. Oktober 2012 die Billigung dieser Entscheidung mit seinem Handzeichen und dem Datum im Auswahlbogen kenntlich gemacht. Diesen Verfahrensablauf und die Zuständigkeit des Trägers der

Auswahlentscheidung hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Die Voraussetzungen für die nach Nr. 7 des zitierten Handbuchs ausnahmsweise zu beachtende Entscheidungskompetenz des Leiters der Stammdienststelle lagen

nicht vor, weil die Auswahlentscheidung nicht das Ziel hatte, einen Hauptfeldwebel auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen.

33Der Auswahlbogen der Stammdienststelle zeigt eine Übersicht über den Beigeladenen, den Antragsteller und zwei weitere Unteroffiziere als die betrachteten

Kandidaten für den strittigen Dienstposten. Sie enthält in tabellarischer Form

Angaben zur Person und zu den letzten Beförderungen (Spalten 1 und 2), außerdem bei den nicht ausgewählten Kandidaten die im Rahmen der letzten

Perspektivkonferenz ermittelten Punktsummenwerte sowie die in den jeweils

aktuellen planmäßigen Beurteilungen erreichten Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten und die in diesen Beurteilungen erreichten

Bewertungen der Entwicklungsprognose (Spalte 3). Von Angaben, in welcher

Art und Weise die betrachteten Kandidaten die streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen erfüllen, wird in Spalte 4 des Auswahlbogens abgesehen. In Spalte 5 wird der Vorschlag hinsichtlich der Dienstpostenbesetzung bei

allen vier betrachteten Bewerbern begründet. Für den vorgeschlagenen Beigeladenen ist dort ausgeführt: „Oberstabsfeldwebel wird derzeit als

‚VpflMstr SK’ bei …, …, verwendet. Nach möchte Oberstabsfeldwebel im

räumlichen Bereich …, weiterverwendet werden“. Beim Antragsteller ist in

Spalte 5 Folgendes eingetragen: „Kein Oberstabsfeldwebel-Anwärter. Dienstzeitende 30.11.2014“. Der Auswahlbogen enthält im Übrigen eine Zeile mit „Zusatzinformationen“. Dort heißt es: „Der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten

„Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte“ steht beim aufgrund Neuaufstellung zur

Erstbesetzung heran. Mit Oberstabsfeldwebel steht ein Kandidat im Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zur Verfügung, welcher bereits seit dem 01.07.2009

im Bereich verwendet wird und durch seinen derzeitigen Dienstposten

verliert.“

34Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage im Rahmen seiner Billigung hat sich der Gruppenleiter III 2 den Inhalt dieser

Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert,

die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

35bb) Dem Antragsteller ist darin beizupflichten, dass die angefochtene Auswahlentscheidung mit den Auswahlerwägungen zugunsten des Beigeladenen die

Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nicht einhält.

36Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen - in einer Organisationsgrundentscheidung - festzulegen, ob der

Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer

Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt

werden soll. Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen seines

pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung ausschließlich auf Förderungsbewerber oder nur auf Versetzungsbewerber beschränkt oder aber neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber

einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Übt

er sein Organisationsermessen dahin aus, sowohl Versetzungs- als auch Förderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber

ausschließlich am Maßstab des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und

Leistung zu beurteilen, ist er daran aufgrund seiner Selbstbindung und aus

Gründen der Gleichbehandlung 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden

(Beschlüsse vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3

SG Nr. 32, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26, Buchholz 449

§ 3 SG Nr. 54, vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - Rn. 22 = Buchholz

449 § 3 SG Nr. 56 und vom 21. Oktober 2010 - a.a.O. Rn. 29; ebenso für das

Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE

122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007

- BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 sowie Beschluss

vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1

Rn. 21; vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR

2494/06 - NVwZ 2007, 693 = ZBR 2008, 94 = BVerfGK 10, 355).

37Soldaten, die sich um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung als sogenannte Förderungsbewerber bewerben, sind nach ständiger Rechtsprechung

des Senats bei der Auswahlentscheidung in einen Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG einzubeziehen, wenn die entsprechende Organisationsgrundentscheidung dem nicht entgegensteht (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 a.a.O. vom 25. März 2010,

a.a.O. m.w.N. und vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 30; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom

25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - a.a.O.).

38Wie dem Auswahlbogen unmissverständlich zu entnehmen ist, liegt der angefochtenen Auswahlentscheidung die Organisationsgrundentscheidung zugrunde, für den in Rede stehenden Dienstposten nicht nur Versetzungsbewerber

(wie den Beigeladenen), sondern zusätzlich auch Förderungsbewerber (wie den

Antragsteller und die beiden anderen Kandidaten im Dienstgrad Stabsfeldwebel) zu betrachten. Damit ist die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33

Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG gerichtlich zu kontrollieren. Die im Auswahlbogen für die Auswahl des Beigeladenen genannten ausschlaggebenden Erwägungen tragen diesem Maßstab nicht Rechnung.

39Der in Spalte 5 als Begründung für die Dienstpostenbesetzung genannte Umstand, dass der Beigeladene als Verpflegungsmeister Streitkräfte beim verwendet worden ist und weiter im räumlichen Bereich …, verwendet werden

möchte, enthält - sowohl generell als auch bezogen auf den strittigen Dienstposten - keine inhaltlichen Anknüpfungspunkte an die Kriterien der Eignung,

Leistung und Befähigung. Derartige Anknüpfungspunkte werden auch im Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung nicht ausgeführt.

40Die in den „Zusatzinformationen“ genannten Auswahlaspekte des Wegfalls des

bisherigen Dienstpostens des Beigeladenen und dessen seit dem 1. Juli 2009

im Bereich des absolvierte Verwendung halten einer Kontrolle am Maßstab

des Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls nicht stand. Der Wegfall seines bisherigen

Dienstpostens wäre ein rechts- und ermessensfehlerfreier Gesichtspunkt für die

Auswahl des Beigeladenen gewesen, wenn die Stammdienststelle eine Organisationsgrundentscheidung getroffen hätte, ausschließlich Versetzungsbewerber

wie den Beigeladenen für den Dienstposten zu betrachten. In einem solchen

Fall vollzieht sich die Auswahl eines Soldaten für einen freien und zu besetzenden Dienstposten nach den für die Versetzung, die Kommandierung und den

Dienstpostenwechsel maßgeblichen Richtlinien ohne Bindung an die Kriterien

des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG (vgl. dazu im Einzelnen: Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 19 ff). Auch die bisherige Verwendung

des Beigeladenen auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten „im Bereich …“

dokumentiert nicht den Eignungs- oder Leistungsvorsprung für den strittigen

Dienstposten, der vom Bundesminister der Verteidigung für die Auswahl des

Beigeladenen behauptet wird. Das schlichte Innehaben eines höher bewerteten

Dienstpostens und/oder eines - im Vergleich zum nicht ausgewählten Konkurrenten - höheren statusrechtlichen Amtes stellt für sich genommen keinen

durchschlagenden Anhaltspunkt für die bessere Eignung eines Soldaten dar.

Das Innehaben eines höheren Statusamtes kann sich allenfalls dann auswirken, wenn sich in einem konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich anhand

der Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber eine Option für die Annahme

ergibt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Soldaten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des Soldaten in einem

niedrigeren Statusamt. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inha-

ber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen

zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes.

Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab

ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - DRiZ 2013, 106 = juris

Rn. 13; stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 25. September 2012

- BVerwG 1 WB 44.11 - Rn. 38 m.w.N.).

41cc) Der Umstand, dass die für die Auswahl des Beigeladenen im Auswahlbogen

fixierten ausschlaggebenden Erwägungen dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG

und des § 3 Abs. 1 SG nicht Rechnung tragen, führt aber im Ergebnis nicht zu

einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, weil

für seine Nichtauswahl ausweislich des Auswahlbogens der Umstand maßgeblich war, dass er am 30. November 2014 sein Dienstzeitende haben wird und

ihm deshalb - wie im Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung ausgeführt - für die Wahrnehmung des strittigen Dienstpostens nicht mehr

eine genügend lange Restdienstzeit zur Verfügung steht. Dieser Aspekt ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch am Maßstab des Art. 33 Abs. 2

GG und des § 3 Abs. 1 SG ein zulässiges Kriterium für eine Auswahlentscheidung der hier in Rede stehenden Art.

42Nach ständiger Rechtsprechung kann die Konkretisierung der unbestimmten

Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung und Leistung ebenso wie die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforderungen bei fehlender normativer Spezifizierung durch den Bundesminister der Verteidigung oder durch die

von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese Maßnahmen sind grundsätzlich

durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmäßigkeit (mit)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte nicht unterliegen (stRspr,

vgl. z.B. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O.

Rn. 31 ff. m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip

selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem

Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestaltungsermessen. Innerhalb dieses Gestaltungsermessens ist der Bundesminister

der Verteidigung berechtigt, wenn er die personen- und dienstpostenbezogenen

Eignungskriterien und Eignungsanforderungen festlegt und näher bestimmt,

den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten Dienstposten oder um eine bestimmte

Art von Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Das entspricht der ständigen beamtenrechtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - ZBR 2000, 377 =

juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = juris

Rn. 11 jeweils m.w.N.) und kann im Hinblick auf die insoweit vergleichbaren

Strukturprinzipien der Auswahlentscheidungen auf Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich übertragen werden.

43Die vom Bundesministerium der Verteidigung in dem zitierten Erlass „Wechsel

in höherwertige Verwendungen“ vom 14. Januar 2008 zugrunde gelegte Anforderung an Förderungsbewerber, dass diese auf höher bewerteten Dienstposten

noch eine hinreichende Restdienstzeit von jedenfalls drei Jahren aufweisen

müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu beanstanden ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.

44Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich

vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der

Aufgabenerfüllung auf dem höher bewerteten Dienstposten. Bei höher bewerteten Dienstposten gewinnen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung

ein erheblich gesteigertes Gewicht, weil diese Dienstposten mit ihrer umfangreichen Funktions- und Verantwortungsbreite deutlich herausgehoben und deshalb besonders wichtig sind. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung stellt

eine zu kurze Restdienstzeit des Förderungsbewerbers die Möglichkeit in Frage, dass er auf einem höher bewerteten Dienstposten noch eine den erhöhten

Anforderungen des Dienstpostens entsprechende nachhaltige Leistung zum

Nutzen des Dienstherrn erbringen wird. Daher bezeichnet der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 eine zu kurze Restdienstzeit zutreffend als nicht „sinnvoll“.

45Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Damit stellt die im

Erlass vom 14. Januar 2008 wiedergegebene ständige Verwaltungspraxis zugleich ein adäquates Element der mittel- und langfristigen Personalsteuerung

auf der Ebene höherwertiger Dienstposten dar. Das gilt für höher bewertete

Dienstposten grundsätzlich - unabhängig von einer bestimmten Besoldungsgruppe - auch dann, wenn ein Förderungsbewerber im Einzelfall nur Interesse

an der Beförderung, nicht aber an deren Ruhegehaltwirksamkeit haben sollte.

Der Bundesminister der Verteidigung kann seine Personalsteuerung so gestalten, dass sich auch der Aspekt der Ruhegehaltfähigkeit einer Beförderung bei

der Personalauswahl auswirkt. Dann erfüllt die Bereitstellung förderlicher bzw.

höher bewerteter Dienstposten mit der Möglichkeit der ruhegehaltfähigen Statusänderung für geeignete Soldaten die Funktion eines gewissen Anreizes, sich

um solche qualifizierten Verwendungen zu bemühen. Wird ein höher bewerteter

Dienstposten hingegen auch für Soldaten mit sehr geringer Restdienstzeit zur

Verfügung gestellt, entfällt bei deren Auswahl und nachfolgender Beförderung

die „Anreizfunktion“ des Dienstpostens, weil er für geeignete Soldaten mit längerer Restdienstzeit zunächst „blockiert“ ist.

46Die im Erlass vom 14. Januar 2008 angegebene Dauer einer erforderlichen

Restdienstzeit von drei Jahren begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der

Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in

den Ruhestand zwei Jahre. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung sind nicht ersichtlich (vgl. zur beamtenrechtlichen Regelung in § 5

Abs. 3 BeamtVG: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - BVerfG 2 BvL

11/04 - BVerfGE 117, 372 = NVwZ 2007, 679). Die Praxis einer geforderten

„Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den

höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem höher bewerteten Dienstposten entspricht, lässt keine Ermessensfehler erkennen. Ihr liegt erkennbar die

sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die notwendige Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf

dem neuen Dienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die

unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um

auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf

dem höher bewerteten Dienstposten zu berücksichtigen.

47Hiernach stellt das Erfordernis einer Restdienstzeit von drei Jahren keine Einschränkung des Leistungsprinzips dar. Vielmehr ist es materiellrechtlich ein Aspekt der hinreichenden Eignung des betroffenen Soldaten für einen höher bewerteten Dienstposten. In der beamtenrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG einem Beamten die

Eignung für die Wahrnehmung eines Beförderungsamtes fehlt, wenn in einem

zeitlich engen Anschluss an die Beförderung die Zurruhesetzung dieses Beamten erfolgen soll. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass für einen Beförderungsdienstposten nicht geeignet ist, wer für die auf diesem Dienstposten zu

erbringende Leistung nicht zur Verfügung steht, weil er entweder keine Dienstleistung mehr erbringt (infolge längerer Krankheit) oder weil er aller Voraussicht

nach nicht mehr in nennenswertem zeitlichen Umfang diese Dienstleistung erbringen wird (vgl. Urteil vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE

102, 33 = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 = juris Rn. 22; OVG Münster,

Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - IÖD 2008, 30 = juris Rn. 97 m.w.N.). Die

Berücksichtigung einer noch hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, kann deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats

ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, zumal damit generell an einen abstrakten Zeitraum und nicht an das individuelle Lebensalter eines Bewerbers

angeknüpft wird (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 28 m.w.N.).

48Ohne Rechtsfehler hat der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle bei der

Anwendung des Erlasses vom 14. Januar 2008, der als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, in der Person des Antragstellers keinen atypischen Fall erkannt, der

eine Ausnahme von dieser Restdienstzeit-Regelung gebieten könnte. Ein atypischer Fall wäre beispielsweise anzunehmen, wenn die Verlängerung der

Dienstzeit des betroffenen Bewerbers bei objektiver Betrachtung in absehbarer

Zeit in Aussicht stünde und deshalb im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die

apodiktische Anknüpfung an den Erlass vom 14. Januar 2008 nicht angemessen wäre. Diese Voraussetzung ist hier indessen nicht erfüllt. Der Antragsteller

hat selbst dargelegt, dass sein im Jahr 2011 gestellter Antrag auf Verlängerung

seiner Dienstzeit abgelehnt worden ist.

49Vor diesem Hintergrund resultiert im Ergebnis aus der angefochtenen Auswahlentscheidung keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, ohne dass es auf die von ihm weiter geltend gemachten Gesichtspunkte wie etwa die behauptete Unvollständigkeit seiner Personalakte ankäme.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil