Urteil des BVerwG vom 12.07.2013
Erlass, Beförderung, Versetzung, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 12.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
Beigeladener:
Herr Oberstabsfeldwebel …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 12. Juli 2013 beschlossen:
Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-
ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu ei-
ner Entscheidung des Senats über den Antrag des An-
tragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 9. April
2013 gegen die Auswahlentscheidungen der Stamm-
dienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom
29. Oktober 2012 (BVerwG 1 WB 26.13) die Versetzung
des Beigeladenen auf den Dienstposten Stabsdienstfeld-
- 2 -
webel Streitkräfte im … in … (DP-ID …) vorläufig rück-
gängig zu machen, wird abgelehnt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in einem
Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe
A 9 mZ bewerteten Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte beim … in
… (DP-ID …).
Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden wird. Er wurde am 18. März
2004 zum Stabsfeldwebel ernannt. Seit dem 1. April 1984 wird er beim Stab
Technische Gruppe … (zunächst in …, sodann in …) verwendet. Er war dort
zunächst als Stabsdienstfeldwebel eingesetzt. Aus dieser Verwendung wech-
selte er zum 1. Januar 2004 auf den Dienstposten des Technischen Betriebs-
führungsmeisters …, den er auch zur Zeit wahrnimmt.
Mit Schreiben vom 29. November 2006 teilte der Leiter der (damaligen) Stamm-
dienststelle der Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass dieser im Rahmen der
Feststellung seiner individuellen Förderperspektive der „Anwärtergruppe“ für
Oberstabsfeldwebel-Verwendungen zugeordnet worden sei. Unter dem 24. Juli
2009 informierte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller, dass
er dem „Anwartschaftskreis“ für Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-
Verwendungen in der Fachtätigkeit zugeordnet worden sei.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 bewarb sich der Antragsteller um den ab
1. Oktober 2012 im neu aufzustellenden … in … zu besetzenden Oberstabs-
feldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte (DP-ID …). Er wies
darauf hin, dass er über die dafür notwendige Ausbildungs- und Tätigkeits-
nummer 100 0963, Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, sowie über die geforderte
Sicherheitsstufe Ü 2 bereits verfüge. Der Antrag wurde von dem nächsten und
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dem nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers mit Nachdruck befürwor-
tet.
Mit Bescheid vom 19. Juni 2012, der dem Antragsteller am 16. Juli 2012 eröff-
net wurde, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag mit der
Begründung ab, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eine Auswahl zwi-
schen mehreren Bewerbern habe durchgeführt werden müssen. Im Rahmen
der Auswahlentscheidung sei ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.
Aufgrund des in der Konferenz 2011 „Perspektivbestimmung für die langfristige
Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ zu betrachtenden Jahrgangs-
bandes (01.07.1961 - 30.09.1973) zähle der Antragsteller nicht mehr zum An-
wartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen.
Mit weiterem Bescheid vom 29. Oktober 2012, der dem Antragsteller am
20. November 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle den Antrag
erneut ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung
des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 aus, dass eine Auswahl zwi-
schen mehreren Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und Leis-
tung durchgeführt worden sei. Als Grundlage der Auswahlentscheidung seien
- neben den formalen Voraussetzungen zur Besetzung des genannten Dienst-
postens - das durch die jeweils letzte Beurteilung dokumentierte Eignungs- und
Leistungsbild sowie die Vorverwendungen aller Bewerber vergleichend betrach-
tet worden. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei nach den oben beschrie-
benen Kriterien ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.
Der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle hatte am 22. Oktober 2012 die
Entscheidung des Dezernatsleiters III 2 (1) gebilligt, den strittigen Dienstposten
mit dem Beigeladenen zu besetzen. Seiner Billigung lag der „Auswahlbogen für
die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Dienstposten
- AK 2011 -“ vom 4. Oktober 2012 zugrunde, in dem der Antragsteller, der 1962
geborene und zum 1. November 2009 zum Oberstabsfeldwebel ernannte Bei-
geladene und zwei weitere Unteroffiziere jeweils im Dienstgrad Stabsfeldwebel
vorgestellt worden waren. Der Beigeladene wurde zum 1. November 2012 auf
den strittigen Dienstposten versetzt.
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Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 legte der Antragsteller gegen die beiden
Ablehnungsbescheide der Stammdienststelle Beschwerde ein. Er machte gel-
tend, dass mit dem Bescheid vom 19. Juni 2012 der Auswahlentscheidung des
Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 vorgegriffen worden sei. Der zweite
Bescheid vom 29. Oktober 2012 unterscheide sich in wesentlichen Punkten von
dem ersten Bescheid. Außerdem habe er selbst keine Mitteilung über die Ände-
rung seiner Zugehörigkeit zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-
Verwendungen erhalten. Seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstpos-
ten der Dotierung „Oberstabsfeldwebel“ habe ausweislich eines Personalge-
sprächs vom 26. September 2007 bis spätestens zum 1. Oktober 2012 erfolgen
müssen.
Mit Bescheid vom 6. März 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde zurück. Er qualifizierte den Rechtsbehelf, soweit er
gegen den Bescheid vom 19. Juni 2012 gerichtet war, wegen Versäumung der
Beschwerdefrist als unzulässig. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung der
Stammdienststelle im Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 rechtlich nicht zu
beanstanden, weil sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich
gegenüber dem Beigeladenen nicht habe durchsetzen können. Der Beigelade-
ne sei bereits seit dem 1. Juli 2009 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten
eingesetzt. Diesen habe er durch die Auflösung seiner bisherigen Dienststelle
verloren; er sei deshalb bevorzugt auszuwählen gewesen. Außerdem weise der
Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller eine um zwei Jahre längere Rest-
dienstzeit auf. Im Übrigen sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seines
festgelegten Termins der Zurruhesetzung in der Perspektivkonferenz im Jahr
2011 nicht mehr zu betrachten gewesen.
Gegen diese ihm am 11. März 2013 eröffnete Entscheidung hat der Antragstel-
ler mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. März 2013 die Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes und mit weiterem Schriftsatz seiner Bevollmächtig-
ten vom 9. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Ver-
fahren BVerwG 1 WB 26.13) beantragt.
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Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat beide Anträge mit seiner Stel-
lungnahme vom 18. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergän-
zend insbesondere vor:
Für seinen Antrag bestehe ein Anordnungsgrund, weil der Beigeladene nach
sechsmonatiger Wahrnehmung der Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten
einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erlangt habe. Der Anord-
nungsanspruch folge daraus, dass die Auswahlentscheidung vom 29. Oktober
2012 ihn in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletze. Er sei zwar unter
Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG mitbetrachtet,
aber nicht ausgewählt worden. Nur wenn ihm der Beigeladene tatsächlich im
Hinblick auf Eignung, Leistung und Befähigung vorzuziehen gewesen wäre, sei
die Auswahlentscheidung rechtmäßig. Diese Voraussetzung sei aber nicht er-
füllt. Eine vorangegangene Verwendung des Beigeladenen als Oberstabsfeld-
webel begründe nicht per se dessen bessere Eignung, Leistung und Befähi-
gung. Das Lebensalter oder die zur Verfügung stehende Restdienstzeit dürften
keine Berücksichtigung finden. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil
vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - entschieden, dass das Lebens-
alter kein Kriterium darstelle, welches in Art. 33 Abs. 2 GG normativ verankert
sei. Dasselbe müsse auch für seine eigene, letztlich aus seinem Lebensalter
resultierende fehlende Betrachtung in der letzten Perspektivkonferenz sowie für
die Restdienstzeit gelten, die in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Niederschlag gefun-
den habe, auch nicht unter Eignungsgesichtspunkten. Überdies habe er bereits
am 7. November 2011 einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung über die be-
sondere Altersgrenze hinaus gestellt, der von seinen Vorgesetzten mit Nach-
druck befürwortet worden sei. Zwar sei dieser Antrag seinerzeit abgelehnt wor-
den; aber eine Verlängerung seiner Dienstzeit sei weiterhin möglich. Die Erlass-
Regelung für die Restdienstzeit stelle eine Soll-Bestimmung dar und müsse
deshalb nicht zwingend eingehalten werden. Die geforderte Restdienstzeit von
drei Jahren sei auch von Verfassungs wegen nicht tragfähig, weil es der Ge-
setzgeber für die Frage der Ruhegehaltfähigkeit der letzten Verwendung als
ausreichend ansehe, wenn die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung
erfolge. Der Umstand, dass der Beigeladene mit der Auflösung des … seinen
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Dienstposten verloren habe, stelle kein Eignungskriterium im Sinne des Art. 33
Abs. 2 GG dar. Ein konkreter Eignungsvergleich zwischen den Bewerbern sei
im Übrigen nicht hinreichend dokumentiert.
Der Antragsteller beantragt,
den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einst-
weiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entschei-
dung des Senats über die Beschwerde (nunmehr: über
den Antrag auf gerichtliche Entscheidung) gegen die Aus-
wahlentscheidungen der Stammdienststelle der Bundes-
wehr vom 19. Juni 2012 und vom 29. Oktober 2012 die
Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten
Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte im … in … (DP-ID …)
vorläufig rückgängig zu machen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus,
dass es auf einen Vergleich der Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden
Fall nicht angekommen sei. Der Antragsteller habe sich ausweislich der Doku-
mentation der Auswahlentscheidung, in der die zur Auswahl des Beigeladenen
führenden Erwägungen dargelegt seien, schon im Eignungsvergleich nicht
durchsetzen können. Mit dem Beigeladenen sei für den strittigen Dienstposten
ein Soldat ausgewählt worden, der sich bereits im Dienstgrad Oberstabsfeld-
webel befunden habe und dessen bisheriger Dienstposten mit der Auflösung
des … weggefallen sei. Der Antragsteller habe sich gegen den Beigeladenen
auch deshalb nicht durchsetzen können, weil seiner Zuversetzung dienstliche
Belange entgegengestanden hätten. Nach dem Erlass „Wechsel in höherwerti-
ge Verwendungen“ (BMVg PSZ I 1 - Az 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 seien
Änderungen der Verwendung eines Soldaten oder einer Soldatin insbesondere
dann, wenn hiermit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ein-
hergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat oder die Soldatin den neuen Dienstpos-
ten nach entsprechender Einarbeitung noch eine angemessene Zeit ausfüllen
könne. Daher bestimme der Erlass, dass Verwendungsentscheidungen, die mit
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der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spä-
testens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollten. Da
die Dienstzeit des Antragstellers voraussichtlich mit Ablauf des 30. November
2014 enden werde und er den in Rede stehenden Dienstposten nicht drei Jahre
lang werde ausfüllen können, sei sein Versetzungsgesuch auch aus diesem
Grunde abzulehnen gewesen. Darüber hinaus verfüge der Antragsteller nicht
(mehr) über die erforderliche individuelle Förderperspektive für die Besetzung
eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. Ohne Erfolg rüge der Antragsteller im
Übrigen die Unvollständigkeit seiner Personalakte. Die für die Personalakte
nachgeforderten Lehrgangszeugnisse des Antragstellers bezögen sich aus-
nahmslos auf Kurzlehrgänge, die im Zusammenhang mit der täglichen Arbeit
mit dienstlicher Software angefordert und zugewiesen würden. Es handele sich
nicht um Lehrgänge von laufbahnrechtlicher Bedeutung oder um Lehrgänge,
die für die Besetzung eines Dienstpostens zwingend vorgeschrieben seien. Die
Teilnahme an solchen Lehrgängen finde bei Auswahlentscheidungen im Rah-
men der Auswahlkonferenzen nach der „Richtlinie für die Perspektivbestim-
mung als Grundlage für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunter-
offiziere“ vom 3. Februar 2009 keine Berücksichtigung.
Zweifelhaft sei das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, weil der Beigeladene
aufgrund des Umstandes, dass er den Spitzendienstgrad in seiner Laufbahn
erreicht habe und nicht mehr beurteilt werde, auf dem strittigen Dienstposten
keinen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erreichen könne.
Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen
Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Vertei-
digung - R II 2 - …, … und … -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und
des Antragstellers sowie die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 26.13 haben dem Se-
nat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwer-
deverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - schon vor Rechtshängigkeit des An-
trags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der am
18. April 2013 rechtshängig gewordenen Hauptsache sachlich zuständig (§ 123
Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit
dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtspre-
chung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwen-
dungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine
rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten
verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienst-
posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung
ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschluss vom
21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 m.w.N.
veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59>).
2. Es kann offenbleiben, ob für die vom Antragsteller begehrte einstweilige An-
ordnung ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920
Abs. 2 ZPO) gegeben ist.
3. Der Antrag war jedenfalls abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anord-
nungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920
Abs. 2 ZPO).
Bei summarischer Prüfung greifen die Einwände des Antragstellers gegen die
Bescheide der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom
29. Oktober 2012 nicht durch, weil der Bescheid vom 19. Juni 2012 bestands-
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kräftig geworden ist (dazu nachfolgend a) und die im Bescheid vom 29. Oktober
2012 mitgeteilte Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stamm-
dienststelle der Bundeswehr vom 22. Oktober 2012 im Ergebnis das Bewer-
bungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht verletzt (dazu nachfolgend b).
a) In der Hauptsache wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den
Bescheid der Stammdienststelle vom 19. Juni 2012 voraussichtlich als unbe-
gründet zurückzuweisen sein, weil der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde insoweit zu Recht als verspätet eingelegt angesehen
hat.
Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht
und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerde-
führer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Den Beschwerdean-
lass hat der Antragsteller am 16. Juli 2012 erfahren. An diesem Tag ist ihm der
Bescheid vom 19. Juni 2012 persönlich gegen Empfangsbekenntnis ausgehän-
digt worden. Die Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 6 Abs. 1 WBO
endete mit Ablauf des 16. August 2012. Innerhalb dieser Frist hat der Antrag-
steller keinen Rechtsbehelf eingelegt. Insoweit war seine Beschwerde vom
5. Dezember 2012 verspätet.
Gründe, die gemäß § 7 WBO geeignet wären, den Fristablauf hinauszuschie-
ben, liegen nicht vor. Insbesondere bedurfte der Ablehnungsbescheid der
Stammdienststelle als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsbehelfs-
belehrung. Auch die Tatsache, dass der Bescheid vom 19. Juni 2012 nur in all-
gemeiner Form auf einen Kandidatenvergleich nach Eignung, Befähigung und
Leistung verweist und die konkreten Auswahlerwägungen, die für eine Überprü-
fung der Auswahlentscheidung erforderlich sind, nicht enthält, schiebt den
Fristablauf nicht hinaus. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in
einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen
Fall gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahl-
entscheidung fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumut-
bare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Be-
gründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren
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Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (ebenso
schon Beschluss vom 1. März 2011 - BVerwG 1 WB 57.10 - Rn. 13).
b) Bei summarischer Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran,
dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des
Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle, die dem Antragsteller mit dem
- rechtzeitig angefochtenen - Bescheid vom 29. Oktober 2012 übermittelt wor-
den ist, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.
aa) Die Entscheidung des Gruppenleiters ist hinreichend dokumentiert.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht - im Anschluss an entspre-
chende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtli-
chen Konkurrentenstreitigkeiten - eine Verpflichtung zur Dokumentation der we-
sentlichen Auswahlerwägungen für Entscheidungen, die - wie im vorliegenden
Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung
betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -
BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buch-
holz 449 § 3 SG Nr. 50, Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die
Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Be-
schlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f.
veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27
BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 27>).
Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt.
Nach Nr. 5.2 der „Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die
langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009
(BMVg PSZ I 1 (30) - Az 16-32-02/10) ist die Stammdienststelle der Bundes-
wehr für die Verwendungsentscheidungen bei den Berufsunteroffizieren zu-
ständig. Verwendungsentscheidungen schließen nach § 3 Abs. 1 SG Auswahl-
entscheidungen am Maßstab der Eignung, Befähigung und Leistung ein. Nach
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Nr. 7 des „Handbuchs Personalführung SDBw“ zur Perspektivbestimmung für
Berufsunteroffiziere (in der Fassung vom 22. Juni 2009) werden die Auswahl-
und Verwendungsentscheidungen durch die Dezernatsleiter der personalfüh-
renden Dezernate unter Anwendung eines Auswahlbogens getroffen und dem
zuständigen Gruppenleiter zur Billigung vorgelegt.
Die angefochtene Auswahlentscheidung hat ausweislich der untersten Zeile auf
dem ersten Blatt des am 4. Oktober 2012 vom Dezernat III 2 (1) der Stamm-
dienststelle erstellten Auswahlbogens der Dezernatsleiter am 17. Oktober 2012
getroffen; der Gruppenleiter hat am 22. Oktober 2012 die Billigung dieser Ent-
scheidung mit seinem Handzeichen und dem Datum im Auswahlbogen kennt-
lich gemacht. Diesen Verfahrensablauf und die Zuständigkeit des Trägers der
Auswahlentscheidung hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Die Voraus-
setzungen für die nach Nr. 7 des zitierten Handbuchs ausnahmsweise zu be-
achtende Entscheidungskompetenz des Leiters der Stammdienststelle lagen
nicht vor, weil die Auswahlentscheidung nicht das Ziel hatte, einen Hauptfeld-
webel auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen.
Der Auswahlbogen der Stammdienststelle zeigt eine Übersicht über den Beige-
ladenen, den Antragsteller und zwei weitere Unteroffiziere als die betrachteten
Kandidaten für den strittigen Dienstposten. Sie enthält in tabellarischer Form
Angaben zur Person und zu den letzten Beförderungen (Spalten 1 und 2), au-
ßerdem bei den nicht ausgewählten Kandidaten die im Rahmen der letzten
Perspektivkonferenz ermittelten Punktsummenwerte sowie die in den jeweils
aktuellen planmäßigen Beurteilungen erreichten Durchschnittswerte der Aufga-
benerfüllung auf dem Dienstposten und die in diesen Beurteilungen erreichten
Bewertungen der Entwicklungsprognose (Spalte 3). Von Angaben, in welcher
Art und Weise die betrachteten Kandidaten die streitkräftegemeinsamen Be-
darfsträgerforderungen erfüllen, wird in Spalte 4 des Auswahlbogens abgese-
hen. In Spalte 5 wird der Vorschlag hinsichtlich der Dienstpostenbesetzung bei
allen vier betrachteten Bewerbern begründet. Für den vorgeschlagenen Beige-
ladenen ist dort ausgeführt: „Oberstabsfeldwebel … wird derzeit als
‚VpflMstr SK’ bei …, …, verwendet. Nach … möchte Oberstabsfeldwebel … im
räumlichen Bereich …, … weiterverwendet werden“. Beim Antragsteller ist in
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Spalte 5 Folgendes eingetragen: „Kein Oberstabsfeldwebel-Anwärter. Dienst-
zeitende 30.11.2014“. Der Auswahlbogen enthält im Übrigen eine Zeile mit „Zu-
satzinformationen“. Dort heißt es: „Der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten
„Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte“ steht beim … aufgrund Neuaufstellung zur
Erstbesetzung heran. Mit Oberstabsfeldwebel … steht ein Kandidat im Dienst-
grad Oberstabsfeldwebel zur Verfügung, welcher bereits seit dem 01.07.2009
im Bereich … verwendet wird und durch … seinen derzeitigen Dienstposten
verliert.“
Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorla-
ge im Rahmen seiner Billigung hat sich der Gruppenleiter III 2 den Inhalt dieser
Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert,
die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
bb) Dem Antragsteller ist darin beizupflichten, dass die angefochtene Auswahl-
entscheidung mit den Auswahlerwägungen zugunsten des Beigeladenen die
Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nicht einhält.
Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Per-
sonalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbe-
arbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Aus-
wahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimm-
ten Ermessen - in einer Organisationsgrundentscheidung - festzulegen, ob der
Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beför-
derung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer
Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt
werden soll. Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen seines
pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung aus-
schließlich auf Förderungsbewerber oder nur auf Versetzungsbewerber be-
schränkt oder aber neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber
einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Übt
er sein Organisationsermessen dahin aus, sowohl Versetzungs- als auch För-
derungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber
ausschließlich am Maßstab des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und
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Leistung zu beurteilen, ist er daran aufgrund seiner Selbstbindung und aus
Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden
(Beschlüsse vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3
SG Nr. 32, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26, Buchholz 449
§ 3 SG Nr. 54, vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - Rn. 22 = Buchholz
449 § 3 SG Nr. 56 und vom 21. Oktober 2010 - a.a.O. Rn. 29; ebenso für das
Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE
122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007
- BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 sowie Beschluss
vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1
Rn. 21; vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR
2494/06 - NVwZ 2007, 693 = ZBR 2008, 94 = BVerfGK 10, 355).
Soldaten, die sich um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung als soge-
nannte Förderungsbewerber bewerben, sind nach ständiger Rechtsprechung
des Senats bei der Auswahlentscheidung in einen Eignungs- und Leistungsver-
gleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG einzubezie-
hen, wenn die entsprechende Organisationsgrundentscheidung dem nicht ent-
gegensteht (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 a.a.O. vom 25. März 2010,
a.a.O. m.w.N. und vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 30; ebenso zur beamten-
rechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom
25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - a.a.O.).
Wie dem Auswahlbogen unmissverständlich zu entnehmen ist, liegt der ange-
fochtenen Auswahlentscheidung die Organisationsgrundentscheidung zugrun-
de, für den in Rede stehenden Dienstposten nicht nur Versetzungsbewerber
(wie den Beigeladenen), sondern zusätzlich auch Förderungsbewerber (wie den
Antragsteller und die beiden anderen Kandidaten im Dienstgrad Stabsfeldwe-
bel) zu betrachten. Damit ist die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33
Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG gerichtlich zu kontrollieren. Die im Auswahl-
bogen für die Auswahl des Beigeladenen genannten ausschlaggebenden Er-
wägungen tragen diesem Maßstab nicht Rechnung.
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Der in Spalte 5 als Begründung für die Dienstpostenbesetzung genannte Um-
stand, dass der Beigeladene als Verpflegungsmeister Streitkräfte beim … ver-
wendet worden ist und weiter im räumlichen Bereich …, … verwendet werden
möchte, enthält - sowohl generell als auch bezogen auf den strittigen Dienst-
posten - keine inhaltlichen Anknüpfungspunkte an die Kriterien der Eignung,
Leistung und Befähigung. Derartige Anknüpfungspunkte werden auch im Be-
schwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung nicht ausgeführt.
Die in den „Zusatzinformationen“ genannten Auswahlaspekte des Wegfalls des
bisherigen Dienstpostens des Beigeladenen und dessen seit dem 1. Juli 2009
im Bereich des … absolvierte Verwendung halten einer Kontrolle am Maßstab
des Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls nicht stand. Der Wegfall seines bisherigen
Dienstpostens wäre ein rechts- und ermessensfehlerfreier Gesichtspunkt für die
Auswahl des Beigeladenen gewesen, wenn die Stammdienststelle eine Organi-
sationsgrundentscheidung getroffen hätte, ausschließlich Versetzungsbewerber
wie den Beigeladenen für den Dienstposten zu betrachten. In einem solchen
Fall vollzieht sich die Auswahl eines Soldaten für einen freien und zu besetzen-
den Dienstposten nach den für die Versetzung, die Kommandierung und den
Dienstpostenwechsel maßgeblichen Richtlinien ohne Bindung an die Kriterien
des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG (vgl. dazu im Einzelnen: Be-
schluss vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 19 ff). Auch die bisherige Verwendung
des Beigeladenen auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten „im Bereich …“
dokumentiert nicht den Eignungs- oder Leistungsvorsprung für den strittigen
Dienstposten, der vom Bundesminister der Verteidigung für die Auswahl des
Beigeladenen behauptet wird. Das schlichte Innehaben eines höher bewerteten
Dienstpostens und/oder eines - im Vergleich zum nicht ausgewählten Konkur-
renten - höheren statusrechtlichen Amtes stellt für sich genommen keinen
durchschlagenden Anhaltspunkt für die bessere Eignung eines Soldaten dar.
Das Innehaben eines höheren Statusamtes kann sich allenfalls dann auswir-
ken, wenn sich in einem konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich anhand
der Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber eine Option für die Annahme
ergibt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Soldaten im hö-
heren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des Soldaten in einem
niedrigeren Statusamt. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inha-
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ber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen
zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes.
Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab
ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen (BVerfG, Kam-
merbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - DRiZ 2013, 106 = juris
Rn. 13; stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 25. September 2012
- BVerwG 1 WB 44.11 - Rn. 38 m.w.N.).
cc) Der Umstand, dass die für die Auswahl des Beigeladenen im Auswahlbogen
fixierten ausschlaggebenden Erwägungen dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG
und des § 3 Abs. 1 SG nicht Rechnung tragen, führt aber im Ergebnis nicht zu
einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, weil
für seine Nichtauswahl ausweislich des Auswahlbogens der Umstand maßgeb-
lich war, dass er am 30. November 2014 sein Dienstzeitende haben wird und
ihm deshalb - wie im Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidi-
gung ausgeführt - für die Wahrnehmung des strittigen Dienstpostens nicht mehr
eine genügend lange Restdienstzeit zur Verfügung steht. Dieser Aspekt ist ent-
gegen der Auffassung des Antragstellers auch am Maßstab des Art. 33 Abs. 2
GG und des § 3 Abs. 1 SG ein zulässiges Kriterium für eine Auswahlentschei-
dung der hier in Rede stehenden Art.
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Konkretisierung der unbestimmten
Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung und Leistung ebenso wie die Festle-
gung von Eignungskriterien und Eignungsanforderungen bei fehlender normati-
ver Spezifizierung durch den Bundesminister der Verteidigung oder durch die
von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese Maßnahmen sind grundsätzlich
durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmäßigkeit (mit)geprägt, die einer in-
haltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte nicht unterliegen (stRspr,
vgl. z.B. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O.
Rn. 31 ff. m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in wel-
cher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip
selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem
Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestal-
tungsermessen. Innerhalb dieses Gestaltungsermessens ist der Bundesminister
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der Verteidigung berechtigt, wenn er die personen- und dienstpostenbezogenen
Eignungskriterien und Eignungsanforderungen festlegt und näher bestimmt,
den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu verglei-
chenden Bewerber um einen bestimmten Dienstposten oder um eine bestimmte
Art von Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Das ent-
spricht der ständigen beamtenrechtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Kam-
merbeschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - ZBR 2000, 377 =
juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = juris
Rn. 11 jeweils m.w.N.) und kann im Hinblick auf die insoweit vergleichbaren
Strukturprinzipien der Auswahlentscheidungen auf Verwendungsentscheidun-
gen im militärischen Bereich übertragen werden.
Die vom Bundesministerium der Verteidigung in dem zitierten Erlass „Wechsel
in höherwertige Verwendungen“ vom 14. Januar 2008 zugrunde gelegte Anfor-
derung an Förderungsbewerber, dass diese auf höher bewerteten Dienstposten
noch eine hinreichende Restdienstzeit von jedenfalls drei Jahren aufweisen
müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidaten-
kreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu bean-
standen ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.
Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich
vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der
Aufgabenerfüllung auf dem höher bewerteten Dienstposten. Bei höher bewerte-
ten Dienstposten gewinnen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung
ein erheblich gesteigertes Gewicht, weil diese Dienstposten mit ihrer umfang-
reichen Funktions- und Verantwortungsbreite deutlich herausgehoben und des-
halb besonders wichtig sind. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung stellt
eine zu kurze Restdienstzeit des Förderungsbewerbers die Möglichkeit in Fra-
ge, dass er auf einem höher bewerteten Dienstposten noch eine den erhöhten
Anforderungen des Dienstpostens entsprechende nachhaltige Leistung zum
Nutzen des Dienstherrn erbringen wird. Daher bezeichnet der Erlass des Bun-
desministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 eine zu kurze Rest-
dienstzeit zutreffend als nicht „sinnvoll“.
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Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf för-
derlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhege-
haltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Damit stellt die im
Erlass vom 14. Januar 2008 wiedergegebene ständige Verwaltungspraxis zu-
gleich ein adäquates Element der mittel- und langfristigen Personalsteuerung
auf der Ebene höherwertiger Dienstposten dar. Das gilt für höher bewertete
Dienstposten grundsätzlich - unabhängig von einer bestimmten Besoldungs-
gruppe - auch dann, wenn ein Förderungsbewerber im Einzelfall nur Interesse
an der Beförderung, nicht aber an deren Ruhegehaltwirksamkeit haben sollte.
Der Bundesminister der Verteidigung kann seine Personalsteuerung so gestal-
ten, dass sich auch der Aspekt der Ruhegehaltfähigkeit einer Beförderung bei
der Personalauswahl auswirkt. Dann erfüllt die Bereitstellung förderlicher bzw.
höher bewerteter Dienstposten mit der Möglichkeit der Sta-
tusänderung für geeignete Soldaten die Funktion eines gewissen Anreizes, sich
um solche qualifizierten Verwendungen zu bemühen. Wird ein höher bewerteter
Dienstposten hingegen auch für Soldaten mit sehr geringer Restdienstzeit zur
Verfügung gestellt, entfällt bei deren Auswahl und nachfolgender Beförderung
die „Anreizfunktion“ des Dienstpostens, weil er für geeignete Soldaten mit län-
gerer Restdienstzeit zunächst „blockiert“ ist.
Die im Erlass vom 14. Januar 2008 angegebene Dauer einer erforderlichen
Restdienstzeit von drei Jahren begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Beden-
ken. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der
Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in
den Ruhestand zwei Jahre. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Re-
gelung sind nicht ersichtlich (vgl. zur beamtenrechtlichen Regelung in § 5
Abs. 3 BeamtVG: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - BVerfG 2 BvL
11/04 - BVerfGE 117, 372 = NVwZ 2007, 679). Die Praxis einer geforderten
„Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den
höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem höher bewerteten Dienst-
posten entspricht, lässt keine Ermessensfehler erkennen. Ihr liegt erkennbar die
sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum er-
forderlich ist, um die notwendige Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf
dem neuen Dienstposten seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die
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unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um
auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsauf-
baus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf
dem höher bewerteten Dienstposten zu berücksichtigen.
Hiernach stellt das Erfordernis einer Restdienstzeit von drei Jahren keine Ein-
schränkung des Leistungsprinzips dar. Vielmehr ist es materiellrechtlich ein As-
pekt der hinreichenden Eignung des betroffenen Soldaten für einen höher be-
werteten Dienstposten. In der beamtenrechtlichen Rechtsprechung ist an-
erkannt, dass vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG einem Beamten die
Eignung für die Wahrnehmung eines Beförderungsamtes fehlt, wenn in einem
zeitlich engen Anschluss an die Beförderung die Zurruhesetzung dieses Beam-
ten erfolgen soll. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass für einen Beförde-
rungsdienstposten nicht geeignet ist, wer für die auf diesem Dienstposten zu
erbringende Leistung nicht zur Verfügung steht, weil er entweder keine Dienst-
leistung mehr erbringt (infolge längerer Krankheit) oder weil er aller Voraussicht
nach nicht mehr in nennenswertem zeitlichen Umfang diese Dienstleistung er-
bringen wird (vgl. Urteil vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE
102, 33 = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 = juris Rn. 22; OVG Münster,
Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - IÖD 2008, 30 = juris Rn. 97 m.w.N.). Die
Berücksichtigung einer noch hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungs-
entscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpos-
tens verbunden sind, kann deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats
ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, zumal damit generell an einen ab-
strakten Zeitraum und nicht an das individuelle Lebensalter eines Bewerbers
angeknüpft wird (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 28 m.w.N.).
Ohne Rechtsfehler hat der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle bei der
Anwendung des Erlasses vom 14. Januar 2008, der als Soll-Vorschrift ausge-
staltet ist, in der Person des Antragstellers keinen atypischen Fall erkannt, der
eine Ausnahme von dieser Restdienstzeit-Regelung gebieten könnte. Ein atypi-
scher Fall wäre beispielsweise anzunehmen, wenn die Verlängerung der
Dienstzeit des betroffenen Bewerbers bei objektiver Betrachtung in absehbarer
Zeit in Aussicht stünde und deshalb im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die
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apodiktische Anknüpfung an den Erlass vom 14. Januar 2008 nicht angemes-
sen wäre. Diese Voraussetzung ist hier indessen nicht erfüllt. Der Antragsteller
hat selbst dargelegt, dass sein im Jahr 2011 gestellter Antrag auf Verlängerung
seiner Dienstzeit abgelehnt worden ist.
Vor diesem Hintergrund resultiert im Ergebnis aus der angefochtenen Auswahl-
entscheidung keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des An-
tragstellers, ohne dass es auf die von ihm weiter geltend gemachten Gesichts-
punkte wie etwa die behauptete Unvollständigkeit seiner Personalakte ankäme.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer
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