Urteil des BVerwG vom 25.03.2013, 1 WDS-VR 11.13

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 11.13

Erstinstanzliches Gericht, Hauptsache, Erlass, Einweisung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 11.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberst ..., ...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., ... -

Beigeladener:

Herr Oberst i.G. ..., ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 25. März 2013 beschlossen:

Der Antrag, dem Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum 1. April 2013 auf den Dienstposten des Leiters der Auswertungszentrale Elektronische Kampfführung beim Kommando ... zu versetzen, wird abgelehnt.

Gründe:

I

1Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2017. Er wurde 2005 zum Oberst befördert

und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Derzeit wird

der Antragsteller als Kommandeur des ... eingesetzt.

2Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 bewarb sich der Antragsteller um die Versetzung auf den Dienstposten des Leiters der Auswertungszentrale Elektronische

Kampfführung beim Kommando ... Am 20. Dezember 2012 entschied der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung, diesen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Am 8. Januar 2013 wurde dem Antragsteller vom Kommandeur des Kommandos ... telefonisch mitgeteilt, dass er

nicht für den Dienstposten ausgewählt worden sei; dieselbe Mitteilung erhielt

der Antragsteller nochmals mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr

vom 28. Januar 2013.

3Gegen die Auswahlentscheidung erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seines

Bevollmächtigten an das Personalamt der Bundeswehr vom 26. Februar 2013

und mit Schriftsatz vom 27. Februar 2013 an den Abteilungsleiter Personal im

Bundesministerium der Verteidigung jeweils „Widerspruch“.

4Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. Februar 2013 beantragte der

Antragsteller außerdem beim Verwaltungsgericht Köln, dem Bundesminister der

Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO

zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Auswertungszentrale Elektronische Kampfführung beim Kommando ... mit einer Mitbewerberin oder einem

Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine, des Antragstellers, Bewerbung rechtskräftig entschieden ist. Mit Schriftsatz vom 19. März 2013 erklärte

der Antragsteller, dass er Eilrechtsschutz nicht zum Zwecke der vorläufigen

Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 begehre, sondern verhindern wolle, dass der Beigeladene bereits zum 1. oder 2. April 2013 den strit-

tigen Dienstposten besetze; demgemäß sei sein Antrag auf die vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren gerichtet. Über diesen Antrag zu entscheiden sei allein das

Bundesverwaltungsgericht befugt, sodass entsprechende Verweisung beantragt

werde.

5Das Verwaltungsgericht Köln entschied daraufhin mit Beschluss vom 20. März

2013 (Az. 9 L 239/13), dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist, und verwies den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht.

6Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Köln - Az. ... -

lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

7Der Antrag hat keinen Erfolg.

8Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich

statthaft. Das folgt aus der Verweisung in § 23a Abs. 2 WBO in der seit dem 1.

Februar 2009 geltenden Fassung (Bek. vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81) und

entsprach auch zuvor der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE 93, 389 =

NZWehrr 1994, 211).

9Es kann offenbleiben, ob sich der Antragsteller auf einen Anordnungsanspruch

berufen kann. Jedenfalls hat er den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO

i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht dargelegt. Insofern hätte er glaubhaft machen

müssen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere

und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren

nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in

der Lage wäre (stRspr, z.B. Beschluss vom 29. März 2010 - BVerwG 1 WDS-

VR 1.10 - Rn. 15 m.w.N.). Ein derartiger Anordnungsgrund liegt zur Zeit nicht

vor.

10Dem Antragsteller drohen durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens

zum 1. oder 2. April 2013 mit dem Beigeladenen keine Nachteile, die nicht

nachträglich mit der Entscheidung in der Hauptsache wieder beseitigt werden

könnten. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine

einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der

Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Einweisung in

die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe - nicht dahin, dass der durch

sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm

zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Der Beigeladene müsste es

vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der

Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 39 m.w.N. sowie zuletzt Beschluss vom 26. Februar 2013 - BVerwG 1 WB 14.12 - Rn. 23).

11Ein Anordnungsgrund ergibt sich zur Zeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt

des Erfahrungsvorsprungs, den der Beigeladene auf dem strittigen Dienstposten erlangen kann. Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts

(vgl. Beschlüsse vom 29. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310

§ 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-

VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 <272 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 63 Rn. 29 f.

sowie Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - juris Rn. 17)

kann in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein

Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen, weil ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der

sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungs-

stichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt

und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann.

12Ein insoweit (beurteilungs-)relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 29.

April 2010 a.a.O. und vom 19. Dezember 2011 a.a.O.) jedoch erst dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf

dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt. Da der Beigeladene den Dienst auf dem strittigen Dienstposten überhaupt erst am 1. oder 2. April

2013 antreten soll, kann sich ein Anordnungsgrund unter diesem Gesichtspunkt

frühestens im Oktober 2013 ergeben, sofern bis dahin die Hauptsache noch

nicht entschieden sein sollte.

13Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2

WBO) nicht für gegeben erachtet. Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten des

Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Köln (vgl. zum Folgenden Beschluss

vom 12. Februar 2009 - BVerwG 1 WDS-VR 1.09 - Rn. 17). Gemäß § 17b Abs.

2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Teil

der Kosten des Verfahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist

das frühere erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens

vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln 4 GKG). Kosten werden

deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht geltenden Vorschriften

erhoben. Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung gerichtsgebührenfrei sind 20 Abs. 4 WBO i.V.m. § 137 Abs. 1 WDO) und dem

Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch sonst keine Kosten

aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf den Verfahrensabschnitt vor

dem Verwaltungsgericht Köln.

14

Der Beigeladene trägt seine ihm entstandenen Aufwendungen selbst, weil er

keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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