Urteil des BVerwG vom 25.07.2011, 1 WDS-VR 1.11

Entschieden
25.07.2011
Schlagworte
Hauptsache, Ermessen, Rechtsschutz, Erlass, Prozessrecht, Soldat, Gerichtsakte, Versetzung, Wechsel, Beigeladener
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 1.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberst i.G. …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

Beigeladener:

Herr Oberst i.G. …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 25. Juli 2011 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

1Der Rechtsstreit betraf die Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe B 3

bewerteten Dienstpostens eines G 3 und Leiters der Abteilung im zum

1. September 2010.

2Am 29. März 2010 hatte der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung entschieden, den

Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Auswahlentscheidung wandte sich der Antragsteller mit dem durch Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Mai 2010 erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme von 13. Dezember 2010 dem Senat vorlegte (BVerwG 1 WB 59.10).

3Der Beigeladene wurde unter vorangehender Kommandierung (vom 23. August

bis 31. August 2010) zum 1. September 2010 mit Dienstantritt am 23. August

2010 auf den Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung beim versetzt.

4Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. Januar 2011 beantragte der Antragsteller beim Senat vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO. Seinen

am gleichen Tag gestellten Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO lehnte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 11. Januar 2011 ab. Im

gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beantragte der Antragsteller daraufhin, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der Entscheidung des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. Januar 2011 zu verpflichten, zumindest bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.

5Mit dem im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss vom 24. Mai 2011 hob

der Senat die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010, den

strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, auf und verpflichtete

den Bundesminister der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Unter

dem 6. Juli 2011 verfügte das Bundesministerium der Verteidigung den Wechsel des Beigeladenen auf einen Dienstposten z.b.V. mit Wirkung zum 1. Juli

2011.

6Mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 18. und 19. Juli 2011 erklärte der

Antragsteller daraufhin das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der

Hauptsache für erledigt und beantragte,

die Kosten des Verfahrens der Bundesrepublik Deutschland aufzuerlegen.

7Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat sich mit Schreiben vom

4. Juli 2011 bereits vorab einer Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen.

8Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere auf den zwischen den Beteiligten im Hauptsacheverfahren ergangenen

Beschluss des Senats vom 24. Mai 2011 Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az. und -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Gerichtsakte

des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 59.10 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

9Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend

für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von

§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.

§ 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für

die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung

über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen

Sach- und Streitstandes zu entscheiden 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1

VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 -

m.w.N.).

10Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen

notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf vorläufigen

Rechtsschutz voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.

111. Überwiegendes spricht dafür, dass ein Anordnungsgrund 123 Abs. 1

Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung gegeben war.

12Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin verfestigt,

dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt,

auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er muss es

- wie im vorliegenden Fall der Beigeladene - vielmehr hinnehmen, von seinem

Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. Beschlüsse

vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. nicht

abgedruckt in BVerwGE 133, 13 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom

13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 22). Der Senat hat jedoch grundsätzlich anerkannt, dass auch unter diesen Voraussetzungen ein Anordnungsgrund

unter dem Gesichtspunkt des Erfahrungsvorsprungs, den der ausgewählte Bewerber auf dem strittigen Dienstposten erlangen kann und der im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist, bejaht werden kann; ein insoweit relevanter

Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen,

wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als

sechs Monaten verstrichen ist (Beschluss vom 29. April 2010 - BVerwG 1 WDS-

VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f.).

13Im vorliegenden Fall lag zwischen dem Dienstantritt des Beigeladenen auf dem

Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung beim am 23. August 2010

und der Entscheidung des Senats in der Hauptsache mit Beschluss vom

24. Mai 2011 ein Zeitraum von rund neun Monaten. Ohne dass es einer abschließenden Klärung der Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds bedarf, ist jedenfalls für die vorliegende Billigkeitsentscheidung

über die Kosten des Verfahrens davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Erledigung ein Anordnungsgrund unter dem Gesichtspunkt des vom Beigeladenen bereits erlangten und sich ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung

weiter vergrößernden Erfahrungsvorsprungs auf dem Dienstposten vorlag.

142. Der Antragsteller konnte sich auch mit Erfolg auf einen Anordnungsanspruch

berufen. Insoweit wird auf die Gründe des in der Hauptsache ergangenen Beschlusses des Senats vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Rn. 30 ff. -

verwiesen.

153. Der Beigeladene trägt die ihm entstandenen Kosten selbst.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil