Urteil des BVerwG vom 29.03.2010

Wichtiger Grund, Erstinstanzliches Gericht, Vorläufiger Rechtsschutz, Dienstverhältnis

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 1.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsarzt Dr. med. …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 29. März 2010 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-

ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem An-

tragsteller Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und

Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ver-

waltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem

Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit zu gewähren, wird ab-

gelehnt.

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G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer derzeit festgesetzten Dienstzeit

von 18 Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 26. Januar 2019 enden wird.

Nach Abschluss seiner militärischen und medizinischen Ausbildung wurde er

am 16. Dezember 2005 zum Stabsarzt ernannt und anschließend im Fachsani-

tätszentrum L., im Bundeswehrkrankenhaus L. und im Sanitätszentrum B. ein-

gesetzt. Seit 1. April 2008 wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitäts-

zentrum E. verwendet. Bis zum 26. März 2010 befand sich der Antragsteller in

Elternzeit.

Unter dem 3. September 2007 beantragte der Antragsteller gemäß § 55 Abs. 3

SG seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Zur Begrün-

dung verwies er darauf, dass er sich in einem tiefen seelischen Konflikt befinde

zwischen den ihm obliegenden Aufgaben als Sanitätsoffizier, der Soldaten in

Auslandseinsätze führe und diese bei Verletzungen wieder kampffähig mache,

und seinen Aufgaben als Arzt, der nach allen Regeln der Kunst um jedes Leben

kämpfe, im Einsatz jedoch gezwungen sei, anders zu empfinden.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr

den Antrag auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis ab. Die hiergegen gerich-

tete Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2007 wurde mit Be-

scheid vom 8. April 2008 zurückgewiesen. Auf die vom Antragsteller erhobene

Klage hin verpflichtete das Verwaltungsgericht W. mit Urteil vom 22. April 2009

das Personalamt der Bundeswehr, den Antragsteller aus dem Dienstverhältnis

als Soldat auf Zeit zu entlassen. Mit Beschluss vom 20. Januar 2010 ließ das …

Oberverwaltungsgericht die vom Personalamt beantragte Berufung gegen das

erstinstanzliche Urteil zu. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung in dem Beru-

fungsverfahren ist auf den 22. April 2010 festgelegt.

Unter Hinweis auf vorstehenden Sachverhalt beantragte der Antragsteller unter

dem 12. Januar 2010 die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld-

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und Sachbezüge. Zur Begründung verwies er darauf, dass die ihm gewährte

Elternzeit Ende März 2010 ablaufe und er dann seinen Dienst als Sani-

tätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. wieder aufnehmen müsse. Mit

Bescheid vom 12. März 2010 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den An-

trag auf Gewährung von Sonderurlaub ab.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. März 2010 beantragte der An-

tragsteller beim Verwaltungsgericht W., den Bundesminister der Verteidigung

zu verpflichten, ihm Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens beim … Ober-

verwaltungsgericht zu gewähren. Mit Beschluss vom 17. März 2010 - Az.: 3 E

260/10 We - verwies das Verwaltungsgericht W. den Rechtsstreit an das Bun-

desverwaltungsgericht.

Zur Begründung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz führt der Antrag-

steller insbesondere aus:

Das Verwaltungsgericht W. habe seiner Klage auf Entlassung gemäß § 55

Abs. 3 SG stattgegeben. Es bestehe damit eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit,

dass er in dem Verwaltungsstreitverfahren auch vor dem Oberverwaltungsge-

richt obsiegen werde. Die Berufung gegen das Urteil sei nicht wegen ernstlicher

Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern wegen

besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen worden.

Ein Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass er nach dem Ende seiner El-

ternzeit bei Nichtergehen einer einstweiligen Anordnung entgegen seiner Ge-

wissensentscheidung vorläufig weiterhin Dienst tun müsse, obwohl viel dafür

spreche, dass er zu entlassen sei. Dies würde zu einer unerträglichen Gewis-

sensbelastung führen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß

§ 123 VwGO zu verpflichten, ihm bis zur Rechtskraft der

Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren wegen

Entlassung aus dem Dienstverhältnis Sonderurlaub unter

Wegfall der Geld- und Sachbezüge zu gewähren.

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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsan-

spruch sei nicht gegeben. Dem begehrten Sonderurlaub stünden dienstliche

Gründe entgegen. Im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr sei die Perso-

nallage bei den Sanitätsoffizieren in den Besoldungsebenen A 13 und A 14 sehr

angespannt; bundesweit bestehe ein Fehl von ca. 380 Sanitätsoffizieren. Im

Bereich des Sanitätskommandos …, zu dem das Fachsanitätszentrum E. zähle,

könnten gegenwärtig von den in den Regionalen Sanitätseinrichtungen vor-

handenen 55 Dienstposten der Dotierung A 13/A 14 lediglich 40 Dienstposten

mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt werden. Mit einer grundlegenden

Änderung der angespannten Personallage sei in den nächsten Jahren nicht zu

rechnen; eher sei von einer weiteren Verschärfung auszugehen. Vor diesem

Hintergrund könne eine Beurlaubung des Antragstellers auf absehbare Zeit

nicht realisiert werden; er werde nach Ablauf der Elternzeit auf seinem Dienst-

posten als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt.

Darüber hinaus fehle es an dem für eine Beurlaubung erforderlichen wichtigen

Grund. Mit der Beurlaubung verfolge der Antragsteller letztlich sein persönliches

Interesse, vorzeitig aus der Bundeswehr auszuscheiden. Er habe jedoch keinen

Anspruch darauf, dass der Dienstherr durch die Gewährung von Sonderurlaub

die Voraussetzungen dafür schaffe, ihn von seiner bestehenden militärischen

Dienstleistungspflicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens

zu befreien. Für derartige Fälle habe der Gesetzgeber die Möglichkeit der

Erteilung von Sonderurlaub gerade nicht vorgesehen.

Darüber hinaus sei der erforderliche Anordnungsgrund nicht hinreichend glaub-

haft gemacht. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand sei nicht davon auszuge-

hen, dass der Antragsteller wegen seiner vermeintlichen Gewissensentschei-

dung aus der Bundeswehr zu entlassen sei. Auch sei der Sanitätsdienst nicht

mit dem militärischen Dienst an der Waffe gleichzusetzen, da den Angehörigen

des Sanitätsdienstes der Waffengebrauch lediglich zur Selbstverteidigung und

zum Schutze anderer Angehöriger des Sanitätsdienstes und von Verwundeten

gestattet sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender An-

wendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich

statthaft (stRspr, vgl. Beschluss vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 -

BVerwGE 93, 389 <390> = NZWehrr 1994, 211). Allerdings begehrt der Antrag-

steller mit der Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihm Son-

derurlaub zu gewähren, keine bloß sichernde oder vorläufig regelnde Maßnah-

me, sondern die Vorwegnahme der Hauptsache. Ein derartiges Rechtsschutz-

ziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes

(vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 1989 - BVerwG 2 ER 301.89 - Buchholz

310 § 123 VwGO Nr. 15 und vom 13. August 1999 - BVerwG 2 VR 1.99 -

BVerwGE 109, 258 <262> = Buchholz 11 Art. 44 GG Nr. 2) und kommt daher

nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4

GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten einer Entscheidung in der

Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre.

Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichts-

punkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das

Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des

vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei

Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg

haben wird (vgl. Beschlüsse vom 24. August 1993 a.a.O. und vom 13. August

1999 a.a.O.). Hinsichtlich des zweiten Begründetheitselements einer

einstweiligen Anordnung, dem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), muss der Antragsteller glaubhaft ma-

chen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und

unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nach-

träglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der

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Lage wäre (BVerfG, Beschlüsse vom 19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 -

BVerfGE 46, 166 <179> und vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE

79, 69 <74>; BVerwG, Beschlüsse vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR

4.04 - und vom 12. Oktober 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 9.07 -).

1. Nach diesen Maßstäben war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen An-

ordnung schon deshalb abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungs-

anspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Für den Sonderurlaub der Soldaten gelten gemäß § 28 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1

SG i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten

(Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV) die Vorschriften für Bun-

desbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften (der

SUV) nichts anderes ergibt. Nach der hier über § 9 SUV allein einschlägigen

Bestimmung des § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für

Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes

(Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) kann einem Soldaten Sonderurlaub unter

Wegfall der Besoldung (nur) gewährt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt

und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung

enthält Nr. 83 Abs. 1 Satz 1 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatinnen-

und Soldatenurlaubsverordnung (AusfBest SUV = ZDv 14/5 F 511). Urlaub für

mehr als drei Monate kann nur in besonders begründeten Fällen bewilligt wer-

den (§ 13 Abs. 1 Satz 2 SUrlV; Nr. 83 Abs. 1 Satz 2 AusfBest SUV).

Für die vom Antragsteller beantragte Gewährung von Sonderurlaub unter Weg-

fall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss seines Ver-

waltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat

auf Zeit fehlt es sowohl an der (positiven) Tatbestandsvoraussetzung des

Vorliegens eines wichtigen Grundes als auch an der (negativen) Vorausset-

zung, dass dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

Die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Gewährung von Sonderurlaub gege-

ben ist, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Be-

schlüsse vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 1 WB 85.73 - BVerwGE 46, 173

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<174> und vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 46.95 - Buchholz 236.12 § 9

SUV Nr. 1 = NZWehrr 1996, 162 m.w.N.). Der Verteidigungsauftrag der Bun-

deswehr erfordert grundsätzlich, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die

freiwillig übernommenen Verpflichtungen zur Dienstleistung voll erfüllen. Da ei-

ne Beurlaubung aus wichtigem Grund die Erfüllung der Dienstpflicht tangiert,

kann sie nicht schon in Betracht gezogen werden, wenn der Soldat seine Be-

lange selbst für wichtig erachtet, sondern nur, wenn sie bei objektiver Betrach-

tung gewichtig und schutzwürdig sind (vgl. Beschlüsse vom 7. September 1988

- BVerwG 1 WB 104.87 -

NZWehrr 1989, 163> und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 -

BVerwGE 93, 389 <391> = NZWehrr 1994, 211).

Die Gewährung von Sonderurlaub kommt nicht in Betracht, wenn dieser dazu

dienen soll, einen vorläufigen Zustand in Bezug auf ein anderweitig streitiges

Rechtsverhältnis - wie hier die vom Antragsteller im Verwaltungsrechtsweg be-

triebene Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit wegen per-

sönlicher Gründe (§ 55 Abs. 3 SG) - zu regeln. Vorläufiger Rechtsschutz im

Wege der einstweiligen Anordnung ist in einem solchen Fall unmittelbar und

ausschließlich bei dem Gericht des Verfahrens über das anderweitig streitige

Rechtsverhältnis zu suchen (ggf. beim Berufungsgericht, § 123 Abs. 2 Satz 2

VwGO). Dementsprechend fehlt es auch an einem wichtigen Grund für die Ge-

währung von Sonderurlaub. Das Tatbestandsmerkmal des wichtigen Grunds im

Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV bietet keine Handhabe dafür, die Beurtei-

lung der prozessualen und materiellen Erfolgsaussichten aus dem anderweitig

anhängigen Verfahren in ein Verfahren über die (vorläufige) Gewährung von

Sonderurlaub zu verlagern.

Der von dem Antragsteller begehrten Gewährung von Sonderurlaub stehen

darüber hinaus dienstliche Gründe im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV ent-

gegen, weil er als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt

wird. Bereits das Personalamt der Bundeswehr in dem Bescheid vom 12. März

2010 sowie der Bundesminister der Verteidigung haben substantiiert und unwi-

dersprochen dargelegt, dass nicht nur im Zentralen Sanitätsdienst der Bundes-

wehr insgesamt die Personallage sehr angespannt sei, sondern gerade auch in

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den Regionalen Sanitätseinrichtungen im Bereich des Sanitätskommandos …,

zu dem das Fachsanitätszentrum E. zählt, nur 40 von 55 Dienstposten der Do-

tierung A 13/A 14 mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt seien.

2. Unabhängig vom Fehlen eines Anordnungsanspruchs ist auch nicht erkenn-

bar, dass dem Antragsteller ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen,

wenn er nach Ende der Elternzeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über

sein Entlassungsbegehren den Dienst als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsa-

nitätszentrum E. zu versehen hat. Die ärztliche Tätigkeit im Fachsanitätszent-

rum E. weist keine wesentlichen Unterschiede zu der einer zivilen ärztlichen Tä-

tigkeit auf. Dass beabsichtigt wäre, den Antragsteller bis zur rechtskräftigen

Entscheidung über sein Entlassungsbegehren in einen Auslandseinsatz zu

kommandieren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich,

3. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren des vorläufi-

gen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht W. Teil der Kosten des Ver-

fahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder

ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht dessel-

ben oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstin-

stanzliche Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem überneh-

menden Gericht zu behandeln (§ 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den

für das übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden

Vorschriften erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG

Rn. 6 und 8). Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs.

1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch

sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf

den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht W. (vgl. zum Ganzen Be-

schluss vom 12. Februar 2009 - BVerwG 1 WDS-VR 1.09 -).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer