Urteil des BVerwG vom 29.03.2010, 1 WDS-VR 1.10

Entschieden
29.03.2010
Schlagworte
Wichtiger Grund, Erstinstanzliches Gericht, Vorläufiger Rechtsschutz, Dienstverhältnis, Soldat, Entlassung, Beurlaubung, Hauptsache, Erlass, Verordnung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 1.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsarzt Dr. med. …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 29. März 2010 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit zu gewähren, wird abgelehnt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer derzeit festgesetzten Dienstzeit

von 18 Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 26. Januar 2019 enden wird.

Nach Abschluss seiner militärischen und medizinischen Ausbildung wurde er

am 16. Dezember 2005 zum Stabsarzt ernannt und anschließend im Fachsanitätszentrum L., im Bundeswehrkrankenhaus L. und im Sanitätszentrum B. eingesetzt. Seit 1. April 2008 wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. verwendet. Bis zum 26. März 2010 befand sich der Antragsteller in

Elternzeit.

2Unter dem 3. September 2007 beantragte der Antragsteller gemäß § 55 Abs. 3

SG seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Zur Begründung verwies er darauf, dass er sich in einem tiefen seelischen Konflikt befinde

zwischen den ihm obliegenden Aufgaben als Sanitätsoffizier, der Soldaten in

Auslandseinsätze führe und diese bei Verletzungen wieder kampffähig mache,

und seinen Aufgaben als Arzt, der nach allen Regeln der Kunst um jedes Leben

kämpfe, im Einsatz jedoch gezwungen sei, anders zu empfinden.

3Mit Bescheid vom 29. Oktober 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr

den Antrag auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2007 wurde mit Bescheid vom 8. April 2008 zurückgewiesen. Auf die vom Antragsteller erhobene

Klage hin verpflichtete das Verwaltungsgericht W. mit Urteil vom 22. April 2009

das Personalamt der Bundeswehr, den Antragsteller aus dem Dienstverhältnis

als Soldat auf Zeit zu entlassen. Mit Beschluss vom 20. Januar 2010 ließ das

Oberverwaltungsgericht die vom Personalamt beantragte Berufung gegen das

erstinstanzliche Urteil zu. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung in dem Berufungsverfahren ist auf den 22. April 2010 festgelegt.

4Unter Hinweis auf vorstehenden Sachverhalt beantragte der Antragsteller unter

dem 12. Januar 2010 die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld-

und Sachbezüge. Zur Begründung verwies er darauf, dass die ihm gewährte

Elternzeit Ende März 2010 ablaufe und er dann seinen Dienst als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. wieder aufnehmen müsse. Mit

Bescheid vom 12. März 2010 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub ab.

5Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. März 2010 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht W., den Bundesminister der Verteidigung

zu verpflichten, ihm Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens beim Oberverwaltungsgericht zu gewähren. Mit Beschluss vom 17. März 2010 - Az.: 3 E

260/10 We - verwies das Verwaltungsgericht W. den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht.

6Zur Begründung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz führt der Antragsteller insbesondere aus:

Das Verwaltungsgericht W. habe seiner Klage auf Entlassung gemäß § 55

Abs. 3 SG stattgegeben. Es bestehe damit eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit,

dass er in dem Verwaltungsstreitverfahren auch vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegen werde. Die Berufung gegen das Urteil sei nicht wegen ernstlicher

Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern wegen

besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen worden.

Ein Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass er nach dem Ende seiner Elternzeit bei Nichtergehen einer einstweiligen Anordnung entgegen seiner Gewissensentscheidung vorläufig weiterhin Dienst tun müsse, obwohl viel dafür

spreche, dass er zu entlassen sei. Dies würde zu einer unerträglichen Gewissensbelastung führen.

7Der Antragsteller beantragt,

die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihm bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zu gewähren.

8Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch sei nicht gegeben. Dem begehrten Sonderurlaub stünden dienstliche

Gründe entgegen. Im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr sei die Personallage bei den Sanitätsoffizieren in den Besoldungsebenen A 13 und A 14 sehr

angespannt; bundesweit bestehe ein Fehl von ca. 380 Sanitätsoffizieren. Im

Bereich des Sanitätskommandos …, zu dem das Fachsanitätszentrum E. zähle,

könnten gegenwärtig von den in den Regionalen Sanitätseinrichtungen vorhandenen 55 Dienstposten der Dotierung A 13/A 14 lediglich 40 Dienstposten

mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt werden. Mit einer grundlegenden

Änderung der angespannten Personallage sei in den nächsten Jahren nicht zu

rechnen; eher sei von einer weiteren Verschärfung auszugehen. Vor diesem

Hintergrund könne eine Beurlaubung des Antragstellers auf absehbare Zeit

nicht realisiert werden; er werde nach Ablauf der Elternzeit auf seinem Dienstposten als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt.

Darüber hinaus fehle es an dem für eine Beurlaubung erforderlichen wichtigen 10

Grund. Mit der Beurlaubung verfolge der Antragsteller letztlich sein persönliches

Interesse, vorzeitig aus der Bundeswehr auszuscheiden. Er habe jedoch keinen

Anspruch darauf, dass der Dienstherr durch die Gewährung von Sonderurlaub

die Voraussetzungen dafür schaffe, ihn von seiner bestehenden militärischen

Dienstleistungspflicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens

zu befreien. Für derartige Fälle habe der Gesetzgeber die Möglichkeit der

Erteilung von Sonderurlaub gerade nicht vorgesehen.

11Darüber hinaus sei der erforderliche Anordnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand sei nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller wegen seiner vermeintlichen Gewissensentscheidung aus der Bundeswehr zu entlassen sei. Auch sei der Sanitätsdienst nicht

mit dem militärischen Dienst an der Waffe gleichzusetzen, da den Angehörigen

des Sanitätsdienstes der Waffengebrauch lediglich zur Selbstverteidigung und

zum Schutze anderer Angehöriger des Sanitätsdienstes und von Verwundeten

gestattet sei.

12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

13Der Antrag hat keinen Erfolg.

14Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich

statthaft (stRspr, vgl. Beschluss vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 -

BVerwGE 93, 389 <390> = NZWehrr 1994, 211). Allerdings begehrt der Antragsteller mit der Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihm Sonderurlaub zu gewähren, keine bloß sichernde oder vorläufig regelnde Maßnahme, sondern die Vorwegnahme der Hauptsache. Ein derartiges Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes

(vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 1989 - BVerwG 2 ER 301.89 - Buchholz

310 § 123 VwGO Nr. 15 und vom 13. August 1999 - BVerwG 2 VR 1.99 -

BVerwGE 109, 258 <262> = Buchholz 11 Art. 44 GG Nr. 2) und kommt daher

nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4

GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten einer Entscheidung in der

Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre.

15Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das

Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des

vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei

Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg

haben wird (vgl. Beschlüsse vom 24. August 1993 a.a.O. und vom 13. August

1999a.a.O.). Hinsichtlich des zweiten Begründetheitselements einer

einstweiligen Anordnung, dem Anordnungsgrund 123 Abs. 1 Satz 2 und

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und

unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der

Lage wäre (BVerfG, Beschlüsse vom 19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 -

BVerfGE 46, 166 <179> und vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE

79, 69 <74>; BVerwG, Beschlüsse vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR

4.04 - und vom 12. Oktober 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 9.07 -).

161. Nach diesen Maßstäben war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung schon deshalb abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

17Für den Sonderurlaub der Soldaten gelten gemäß § 28 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1

SG i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten

(Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV) die Vorschriften für Bundesbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften (der

SUV) nichts anderes ergibt. Nach der hier über § 9 SUV allein einschlägigen

Bestimmung des § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für

Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes

(Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) kann einem Soldaten Sonderurlaub unter

Wegfall der Besoldung (nur) gewährt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt

und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung

enthält Nr. 83 Abs. 1 Satz 1 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatinnenund Soldatenurlaubsverordnung (AusfBest SUV = ZDv 14/5 F 511). Urlaub für

mehr als drei Monate kann nur in besonders begründeten Fällen bewilligt werden 13 Abs. 1 Satz 2 SUrlV; Nr. 83 Abs. 1 Satz 2 AusfBest SUV).

18Für die vom Antragsteller beantragte Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss seines Verwaltungsstreitverfahrens wegen Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat

auf Zeit fehlt es sowohl an der (positiven) Tatbestandsvoraussetzung des

Vorliegens eines wichtigen Grundes als auch an der (negativen) Voraussetzung, dass dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

19Die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Gewährung von Sonderurlaub gegeben ist, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Beschlüsse vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 1 WB 85.73 - BVerwGE 46, 173

<174> und vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 46.95 - Buchholz 236.12 § 9

SUV Nr. 1 = NZWehrr 1996, 162 m.w.N.). Der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr erfordert grundsätzlich, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die

freiwillig übernommenen Verpflichtungen zur Dienstleistung voll erfüllen. Da eine Beurlaubung aus wichtigem Grund die Erfüllung der Dienstpflicht tangiert,

kann sie nicht schon in Betracht gezogen werden, wenn der Soldat seine Belange selbst für wichtig erachtet, sondern nur, wenn sie bei objektiver Betrachtung gewichtig und schutzwürdig sind (vgl. Beschlüsse vom 7. September 1988

- BVerwG 1 WB 104.87 - nicht abgedruckt in BVerwGE 86, 65 =

NZWehrr 1989, 163> und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 -

BVerwGE 93, 389 <391> = NZWehrr 1994, 211).

20Die Gewährung von Sonderurlaub kommt nicht in Betracht, wenn dieser dazu

dienen soll, einen vorläufigen Zustand in Bezug auf ein anderweitig streitiges

Rechtsverhältnis - wie hier die vom Antragsteller im Verwaltungsrechtsweg betriebene Entlassung aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit wegen persönlicher Gründe 55 Abs. 3 SG) - zu regeln. Vorläufiger Rechtsschutz im

Wege der einstweiligen Anordnung ist in einem solchen Fall unmittelbar und

ausschließlich bei dem Gericht des Verfahrens über das anderweitig streitige

Rechtsverhältnis zu suchen (ggf. beim Berufungsgericht, § 123 Abs. 2 Satz 2

VwGO). Dementsprechend fehlt es auch an einem wichtigen Grund für die Gewährung von Sonderurlaub. Das Tatbestandsmerkmal des wichtigen Grunds im

Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV bietet keine Handhabe dafür, die Beurteilung der prozessualen und materiellen Erfolgsaussichten aus dem anderweitig

anhängigen Verfahren in ein Verfahren über die (vorläufige) Gewährung von

Sonderurlaub zu verlagern.

21Der von dem Antragsteller begehrten Gewährung von Sonderurlaub stehen

darüber hinaus dienstliche Gründe im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV entgegen, weil er als Truppenarzt beim Fachsanitätszentrum E. dringend benötigt

wird. Bereits das Personalamt der Bundeswehr in dem Bescheid vom 12. März

2010 sowie der Bundesminister der Verteidigung haben substantiiert und unwidersprochen dargelegt, dass nicht nur im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr insgesamt die Personallage sehr angespannt sei, sondern gerade auch in

den Regionalen Sanitätseinrichtungen im Bereich des Sanitätskommandos …,

zu dem das Fachsanitätszentrum E. zählt, nur 40 von 55 Dienstposten der Dotierung A 13/A 14 mit fachlich qualifizierten Ärzten besetzt seien.

222. Unabhängig vom Fehlen eines Anordnungsanspruchs ist auch nicht erkennbar, dass dem Antragsteller ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen,

wenn er nach Ende der Elternzeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über

sein Entlassungsbegehren den Dienst als Sanitätsstabsoffizier Arzt im Fachsanitätszentrum E. zu versehen hat. Die ärztliche Tätigkeit im Fachsanitätszentrum E. weist keine wesentlichen Unterschiede zu der einer zivilen ärztlichen Tätigkeit auf. Dass beabsichtigt wäre, den Antragsteller bis zur rechtskräftigen

Entscheidung über sein Entlassungsbegehren in einen Auslandseinsatz zu

kommandieren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich,

233. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht W. Teil der Kosten des Verfahrens vor dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder

ein Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den

für das übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden

Vorschriften erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG

Rn. 6 und 8). Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

gerichtsgebührenfrei sind 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs.

1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch

sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf

den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht W. (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 12. Februar 2009 - BVerwG 1 WDS-VR 1.09 -).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil