Urteil des BVerwG, Az. 1 WDS-VR 1.09

Erstinstanzliches Gericht, Erlass, Ermessen, Hauptsache
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 1.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfeldarzt ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
am 12. Februar 2009 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt.
Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen
Auslagen dem Bund aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet
voraussichtlich am 31. Dezember 2023. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier
Arzt und Leitender Oberarzt in der Abteilung ... beim Bundeswehrkrankenhaus
B. verwendet.
Mit Schreiben vom 11. April 2008 wandte sich der Antragsteller an das
Personalamt der Bundeswehr und bat um Mitbetrachtung für die
Nachbesetzung des freiwerdenden - nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten -
Dienstpostens des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B.
(Teileinheit/Zeile ...). Unter dem 10. September 2008 teilte das Personalamt
dem Antragsteller mit, dass seinem Wunsch entsprochen werde.
Am 17. September 2008 informierte das Personalamt den Antragsteller
telefonisch darüber, dass er in dem Verfahren des Personalberaterausschusses
nicht für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt worden sei. Seit dem 1.
Dezember 2008 ist der für die Besetzung vorgesehene Kandidat, M., im
Rahmen einer Eignungswehrübung mit der Wahrnehmung der Aufgaben des
Abteilungsleiters ... am Bundeswehrkrankenhaus B. beauftragt. Es ist
beabsichtigt, im Anschluss an die Eignungswehrübung zum 1. April 2009 eine
Entscheidung über die Einstellung von M. als Berufssoldat und über seine
Versetzung auf den Dienstposten zu treffen.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November 2008 legte der
Antragsteller Beschwerde wegen der „Ablehnung der Bewerbung ... um den
Beförderungsdienstposten“ ein. Unter dem 13. Januar 2009 erhob er unter
Bezugnahme auf § 16 Abs. 2 WBO weitere Beschwerde. Der Bundesminister
der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die weitere Beschwerde als Antrag auf
gerichtliche Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner
Stellungnahme vom 19. Januar 2009 dem Senat vor. Das Verfahren ist beim
Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 2.09 anhängig.
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Mit einem weiteren Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November
2008 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht B., dem
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den
Dienstposten des Leiters der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus B. zu
besetzen oder diesen Dienstposten vor rechts- oder bestandskräftiger
Entscheidung über seine, des Antragstellers, Bewerbung einem anderen
Bewerber zu übertragen.
Mit Beschluss vom 2. Januar 2009 (VG 36 A 194.08) erklärte sich das
Verwaltungsgericht B. für unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das
Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenat -.
Mit Bescheid vom 19. Januar 2009 lehnte der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - den Erlass einer einstweiligen Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 WBO
ab.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Januar 2009 erklärte der
Antragsteller das Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung in
der Hauptsache für erledigt und beantragte,
die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner
aufzugeben.
Der Bundesminister der Verteidigung hat sich der Erledigungserklärung des
Antragstellers angeschlossen und beantragt,
die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller
aufzuerlegen.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den
Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die
Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 37/09
und 39/09 - sowie die Akte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 2.09
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend
für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §
20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für
die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden
Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender
Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (vgl. §
21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr,
vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).
1. Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen dem
Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolglos geblieben wäre.
Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in entsprechender
Anwendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren
grundsätzlich statthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 1992 - BVerwG 1
WB 46.92 - DokBer B 1993, 197 und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB
56.93 - BVerwGE 93, 389 <390> = NZWehrr 1994, 211). Für das Begehren des
Antragstellers fehlte es jedoch an dem erforderlichen Anordnungsgrund (vgl. für
einen ähnlich gelagerten Fall Beschluss vom 21. September 2000 - BVerwG 1
WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal
getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch
sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm
zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr
hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der
Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen
worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83,
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113.84 - BVerwGE 76, 336 <338 f.> = NZWehrr 1985, 203, vom 21. September
2000 a.a.O., vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 -
veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32>, vom 25. April 2007 - BVerwG 1
WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 sowie
zuletzt vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 -). Insofern gilt für
truppendienstliche Verwendungsentscheidungen (wie Versetzungen oder
Kommandierungen) etwas anderes als für statusrechtliche Entscheidungen (wie
Beförderungen), auch wenn beide im Einzelfall in einem engen Zusammenhang
stehen mögen (vgl. zur rechtlichen Unterscheidung von Verwendungs- und
Beförderungsentscheidungen bei Konkurrentenstreitigkeiten ausführlich
Beschluss vom 20. Februar 1985 a.a.O. S. 337 ff.).
Zur Sicherung der Bewerbung des Antragstellers um eine Verwendung auf dem
Dienstposten des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B. war
es deshalb zu keinem Zeitpunkt erforderlich, dem Bundesminister der
Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den
Dienstposten bis zur rechts- oder bestandskräftigen Hauptsacheentscheidung
im Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers mit einem anderen Bewerber
zu besetzen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Mitbewerber M. während
der Eignungswehrübung nur mit der Wahrnehmung der Aufgaben beauftragt
oder ob er förmlich auf den strittigen Dienstposten versetzt worden ist. Ebenso
wenig ist es erheblich, ob dem Antragsteller in dem Telefongespräch am 17.
September 2008 eine nur vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über
die Besetzung des Dienstpostens mitgeteilt wurde bzw. ob der Antragsteller den
ihm übermittelten Beschluss des Personalberaterausschusses als eine
vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung
auffassen durfte. In jeder vorliegend in Betracht kommenden Fallkonstellation
könnte und müsste M. von dem Dienstposten des Abteilungsleiters wegversetzt
werden, der Dienstposten also „freigemacht“ werden, wenn der Antragsteller im
Hauptsacheverfahren obsiegt. Unberührt bliebe lediglich eine etwaige Berufung
von M. (unter Verleihung eines Dienstgrads) in das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten; diese - statusrechtliche - Ernennungsentscheidung würde den
Antragsteller jedoch nicht beschweren und ist im Übrigen auch nicht
Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens.
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2. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 20 Abs. 3 und § 21
Abs. 2 WBO) nicht vorliegen.
Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem
Verwaltungsgericht B. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht B. Teil der Kosten des Verfahrens vor
dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder ein
Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben
oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche
Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden
Gericht zu behandeln (§ 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den für das
übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden Vorschriften
erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG Rn. 6 und 8).
Da
die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung
gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs.
1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch
sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf
den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht B.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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