Urteil des BVerwG vom 12.02.2009, 1 WDS-VR 1.09

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 1.09

Erstinstanzliches Gericht, Erlass, Ermessen, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 1.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

am 12. Februar 2009 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet

voraussichtlich am 31. Dezember 2023. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier

Arzt und Leitender Oberarzt in der Abteilung ... beim Bundeswehrkrankenhaus

B. verwendet.

2Mit Schreiben vom 11. April 2008 wandte sich der Antragsteller an das

Personalamt der Bundeswehr und bat um Mitbetrachtung für die

Nachbesetzung des freiwerdenden - nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten -

Dienstpostens des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B.

(Teileinheit/Zeile ...). Unter dem 10. September 2008 teilte das Personalamt

dem Antragsteller mit, dass seinem Wunsch entsprochen werde.

3Am 17. September 2008 informierte das Personalamt den Antragsteller

telefonisch darüber, dass er in dem Verfahren des Personalberaterausschusses

nicht für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt worden sei. Seit dem 1.

Dezember 2008 ist der für die Besetzung vorgesehene Kandidat, M., im

Rahmen einer Eignungswehrübung mit der Wahrnehmung der Aufgaben des

Abteilungsleiters ... am Bundeswehrkrankenhaus B. beauftragt. Es ist

beabsichtigt, im Anschluss an die Eignungswehrübung zum 1. April 2009 eine

Entscheidung über die Einstellung von M. als Berufssoldat und über seine

Versetzung auf den Dienstposten zu treffen.

4Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November 2008 legte der

Antragsteller Beschwerde wegen der „Ablehnung der Bewerbung ... um den

Beförderungsdienstposten“ ein. Unter dem 13. Januar 2009 erhob er unter

Bezugnahme auf § 16 Abs. 2 WBO weitere Beschwerde. Der Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die weitere Beschwerde als Antrag auf

gerichtliche Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner

Stellungnahme vom 19. Januar 2009 dem Senat vor. Das Verfahren ist beim

Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 2.09 anhängig.

5Mit einem weiteren Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November

2008beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht B., dem

Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den

Dienstposten des Leiters der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus B. zu

besetzen oder diesen Dienstposten vor rechts- oder bestandskräftiger

Entscheidung über seine, des Antragstellers, Bewerbung einem anderen

Bewerber zu übertragen.

6Mit Beschluss vom 2. Januar 2009 (VG 36 A 194.08) erklärte sich das

Verwaltungsgericht B. für unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das

Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenat -.

7Mit Bescheid vom 19. Januar 2009 lehnte der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - den Erlass einer einstweiligen Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 WBO

ab.

8Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Januar 2009 erklärte der

Antragsteller das Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung in

der Hauptsache für erledigt und beantragte,

die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzugeben.

9Der Bundesminister der Verteidigung hat sich der Erledigungserklärung des

Antragstellers angeschlossen und beantragt,

die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.

10Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den

Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die

Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 37/09

und 39/09 - sowie die Akte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 2.09

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

11Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend

für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von

§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §

20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für

die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden

Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender

Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter

Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (vgl. §

21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr,

vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).

121. Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem

Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem

Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolglos geblieben wäre.

13Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in entsprechender

Anwendung von § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren

grundsätzlich statthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 1992 - BVerwG 1

WB 46.92 - DokBer B 1993, 197 und vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB

56.93 - BVerwGE 93, 389 <390> = NZWehrr 1994, 211). Für das Begehren des

Antragstellers fehlte es jedoch an dem erforderlichen Anordnungsgrund (vgl. für

einen ähnlich gelagerten Fall Beschluss vom 21. September 2000 - BVerwG 1

WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29).

14Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal

getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch

sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm

zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr

hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der

Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83,

113.84 - BVerwGE 76, 336 <338 f.> = NZWehrr 1985, 203, vom 21. September

2000 a.a.O., vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - nicht

veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32>, vom 25. April 2007 - BVerwG 1

WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 sowie

zuletzt vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 -). Insofern gilt für

truppendienstliche Verwendungsentscheidungen (wie Versetzungen oder

Kommandierungen) etwas anderes als für statusrechtliche Entscheidungen (wie

Beförderungen), auch wenn beide im Einzelfall in einem engen Zusammenhang

stehen mögen (vgl. zur rechtlichen Unterscheidung von Verwendungs- und

Beförderungsentscheidungen bei Konkurrentenstreitigkeiten ausführlich

Beschluss vom 20. Februar 1985 a.a.O. S. 337 ff.).

15Zur Sicherung der Bewerbung des Antragstellers um eine Verwendung auf dem

Dienstposten des Leiters der Abteilung ... am Bundeswehrkrankenhaus B. war

es deshalb zu keinem Zeitpunkt erforderlich, dem Bundesminister der

Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den

Dienstposten bis zur rechts- oder bestandskräftigen Hauptsacheentscheidung

im Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers mit einem anderen Bewerber

zu besetzen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Mitbewerber M. während

der Eignungswehrübung nur mit der Wahrnehmung der Aufgaben beauftragt

oder ob er förmlich auf den strittigen Dienstposten versetzt worden ist. Ebenso

wenig ist es erheblich, ob dem Antragsteller in dem Telefongespräch am 17.

September 2008 eine nur vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über

die Besetzung des Dienstpostens mitgeteilt wurde bzw. ob der Antragsteller den

ihm übermittelten Beschluss des Personalberaterausschusses als eine

vorläufige oder aber endgültige Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung

auffassen durfte. In jeder vorliegend in Betracht kommenden Fallkonstellation

könnte und müsste M. von dem Dienstposten des Abteilungsleiters wegversetzt

werden, der Dienstposten also „freigemacht“ werden, wenn der Antragsteller im

Hauptsacheverfahren obsiegt. Unberührt bliebe lediglich eine etwaige Berufung

von M. (unter Verleihung eines Dienstgrads) in das Dienstverhältnis eines

Berufssoldaten; diese - statusrechtliche - Ernennungsentscheidung würde den

Antragsteller jedoch nicht beschweren und ist im Übrigen auch nicht

Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens.

162. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 20 Abs. 3 und § 21

Abs. 2 WBO) nicht vorliegen.

17Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem

Verwaltungsgericht B. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht B. Teil der Kosten des Verfahrens vor

dem Senat. Verweist - wie hier - ein erstinstanzliches Gericht (oder ein

Rechtsmittelgericht) ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben

oder eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche

Verfahren kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden

Gericht zu behandeln 4 GKG). Kosten werden deshalb nur nach den für das

übernehmende Gericht, hier also den Wehrdienstsenat, geltenden Vorschriften

erhoben (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 4 GKG Rn. 6 und 8).

Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

gerichtsgebührenfrei sind 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs.

1 WDO) und dem Antragsteller im wehrdienstgerichtlichen Verfahren auch

sonst keine Kosten (Auslagen) aufzuerlegen sind, erstreckt sich dies auch auf

den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht B.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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