Urteil des BVerwG vom 24.11.2009, 1 WB 86.08

Aktenzeichen: 1 WB 86.08

Stationäre Untersuchung, Beförderung, Personalakte, Kausalität

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 86.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Stabsunteroffizier …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Falkenberg und den ehrenamtlichen Richter Stabsunteroffizier Zeeh

am 24. November 2009 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin hat zunächst die Neubescheidung ihres Antrags auf Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes beantragt. Sie

ist mit Verfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 4. November

2009 zum 1. Januar 2010 zu dieser Laufbahn zugelassen worden. Sie strebt

nunmehr die gerichtliche Feststellung an, dass die Ablehnung ihres Zulassungsantrags bereits im Zeitpunkt des ursprünglich angefochtenen Ausgangsbescheids der Stammdienststelle vom 27. November 2007 rechtswidrig gewesen sei.

2Die Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit; ihre auf acht Jahre festgesetzte Dienstzeit endet mit Ablauf des 31. März 2012. Zum Stabsunteroffizier wurde sie mit

Wirkung vom 1. August 2004 ernannt. Seit dem 17. Juli 2006 wird sie bei der

.../Führungsunterstützungsbataillon in S. verwendet.

3Mit Bescheid vom 24. November 2005 stellte der Befehlshaber des Wehrbereichskommandos das für die Antragstellerin nach § 55 Abs. 2 SG wegen

Dienstunfähigkeit eingeleitete Entlassungsverfahren mit der Begründung ein,

sie habe seit dem 1. August 2005 den Nachweis einer erfolgreichen Therapie

erbracht; ihre Disziplinarvorgesetzten hätten ihr daher bescheinigt, dass sie in

der Lage sei, den dienstlichen Anforderungen auf ihrem Dienstposten uneingeschränkt gerecht zu werden.

4Die erste Bewerbung der Antragstellerin vom 16. Mai 2006 um Zulassung zur

Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes lehnte die (damalige)

Stammdienststelle des Heeres mit Bescheid vom 21. Juni 2006 wegen fehlenden Bedarfs ab.

5Mit Schreiben vom 6. November 2006 wiederholte die Antragstellerin ihre Bewerbung. In der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ (BA 90/5) vom

30. November 2006 wurde sie für die „Weiterverpflichtung SaZ 12, Feldwebel-

tauglichkeit“ als „voll verwendungsfähig“ eingestuft. Die Stammdienststelle der

Bundeswehr lehnte den Zulassungsantrag mit Bescheid vom 20. Februar 2007

mit der Begründung ab, die Eignungsfeststellung habe das Ergebnis „Für die

Laufbahn der Feldwebel nicht geeignet / Laufbahnempfehlung Uffz FD“ erbracht.

6In der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 10. Mai 2007 wurde die

Antragstellerin als „nicht verwendungsfähig“ für die „Weiterverpflichtung SaZ 12,

Feldwebeltauglichkeit“ beurteilt.

7Auf die erneute Bewerbung der Antragstellerin vom 13. November 2007 stellte

der Truppenarzt in der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 14. November 2007 fest, die Antragstellerin sei für die Laufbahn der Feldwebel des

allgemeinen Fachdienstes „gesundheitlich nicht geeignet bis Dienstzeitende“.

Unter Hinweis auf dieses Begutachtungsergebnis lehnte die Stammdienststelle

den Zulassungsantrag mit Bescheid vom 27. November 2007 ab.

8Dagegen legte die Antragstellerin unter dem 10. Dezember 2007 Beschwerde

ein. Sie machte geltend, die truppenärztliche Stellungnahme beruhe auf einem

Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses K. aus dem April 2007, das sich

seinerseits auf eine Untersuchung durch Oberfeldarzt Dr. Z. (Bundeswehrkrankenhaus B.) im März 2007 beziehe. Sie habe im März 2007 Dr. Z. jedoch nicht

konsultiert und sei auch nicht von ihm untersucht worden. Im Übrigen habe das

Bundeswehrkrankenhaus K. in seinem Gutachten erklärt, aufgrund der zweijährigen Heilbewährungszeit werde ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung mit Vorsicht gestützt. In einem weiteren vorläufigen Entlassungsbericht vom 24. Juli 2007 heiße es, dass die zweijährige Therapiekarenz bei psychischer Stabilität den Antrag einer Ausnahmegenehmigung ermögliche. Aus

ihrer Sicht sei der Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu prüfen.

Dabei sei auch das positive Begutachtungsergebnis vom 30. November 2006

zu berücksichtigen.

9Im Beschwerdeverfahren begründete der Beratende Arzt der Abteilung PSZ in

seiner Stellungnahme vom 25. Juli 2008 seine Zweifel an der gesundheitlichen

Eignung der Antragstellerin und führte ergänzend aus, ein Antrag auf Erteilung

einer militärärztlichen Ausnahme vom Begutachtungsergebnis komme grundsätzlich nicht in Betracht, weil die Stammdienststelle unter dem 6. Mai 2008 auf

eine ausreichende Zahl geeigneter Bewerber für den Laufbahnwechsel hingewiesen habe. Die bevorzugte Berücksichtigung uneingeschränkt geeigneter

Bewerberinnen und Bewerber sei nicht zu beanstanden. Anschließend wies der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde mit Bescheid vom

22. August 2008 zurück.

10Gegen diese am 27. August 2008 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin am 10. September 2008 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

beantragt. Diesen Antrag und eine weitere fachliche Äußerung des Beratenden

Arztes der Abteilung PSZ vom 31. Oktober 2008 hat der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Dezember 2008

dem Senat vorgelegt.

11Die Antragstellerin hat zunächst mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom

13. Februar 2009 die Aufhebung der Bescheide vom 27. November 2007 und

vom 22. August 2008 sowie die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung zur Neubescheidung ihres Antrags auf Zulassung zu der angestrebten

Laufbahn beantragt. Zur Begründung dieses Rechtsschutzbegehrens hat sie

insbesondere vorgetragen, die vergebene Fehlerziffer VI bedürfe einer Überprüfung. Der Bundesminister der Verteidigung hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen.

12Auf die gerichtliche Anordnung vom 6. Mai 2009, eine aktuelle militärärztliche

Stellungnahme zur gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin für die angestrebte Laufbahn vorzulegen, erfolgte im Juni 2009 eine stationäre Untersuchung der Antragstellerin im Bundeswehrkrankenhaus U. Der Truppenarzt teilte

in der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 23. Juli 2009 als Begutachtungsergebnis „verwendungsfähig, TG 2, Auflagen“ mit. Der Beratende Arzt

der Abteilung PSZ bestätigte unter dem 4. September 2009 ab sofort - jedoch

nicht für die Vergangenheit - eine gesundheitliche Eignung der Antragstellerin

für den Laufbahnwechsel.

13Nachdem die Antragstellerin die Eignungsfeststellung am 19. Oktober 2009 mit

dem Ergebnis „Geeignet Laufbahn Feldwebel Fachdienst“ absolviert hatte und

ihr eine Einplanungsmöglichkeit auf dem Dienstposten „Materialbewirtschaftungsfeldwebel Streitkräfte“ in der .../Fernmeldebataillon in P. aufgezeigt

werden konnte, verfügte die Stammdienststelle der Bundeswehr nach Erfüllung

aller sonstigen Zulassungsvoraussetzungen mit Bescheid vom 4. November

2009 ihre Zulassung als Anwärterin zu der angestrebten Laufbahn zum 1. Januar 2010.

14Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom

11. November 2009 eingeräumt, ihrem Neubescheidungsbegehren sei in vollem

Umfang Rechnung getragen worden. Sie macht jedoch geltend, sie sei bereits

im Zeitpunkt des angefochtenen Ausgangsbescheids der Stammdienststelle im

November 2007 für die Laufbahn der Feldwebel (mit Verlängerung der Dienstzeit auf zwölf Jahre) gesundheitlich geeignet gewesen. Das ergebe sich aus

dem Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 und aus

der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 23. Juli 2009. Sie habe

deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen den Bund. Sie strebe einen

Ausgleich für erlittene Nachteile bei der Beförderung und bei der Besoldung

aufgrund zu später Beförderung an. Ihre weitere Verwendungsplanung sei fiktiv

so zu gestalten, als sei sie bereits zum 1. Januar 2008 zur Laufbahn der Feldwebel zugelassen worden.

15Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags auf Übernahme in die Laufbahn der Feldwebel mit Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. November 2007 und die Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 22. August 2008 rechtswidrig waren.

16Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

17Er hält den Feststellungsantrag für unzulässig und führt dazu im Wesentlichen

aus:

Ein Verfahren zur Schadlosstellung der Antragstellerin erscheine von vornherein als aussichtslos. Der Beratende Arzt der Abteilung PSZ stelle in seiner militärärztlichen Stellungnahme vom 3. November 2009 fest, dass die Antragstellerin nach Auswertung aller vorliegenden ärztlichen Unterlagen in den Jahren

2007 und 2008 für den Laufbahnwechsel gesundheitlich nicht geeignet gewesen sei. Die Aussage im Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom

3. Juli 2009, dass bei Aufenthalten der Antragstellerin im Bundeswehrkrankenhaus Berlin und im Bundeswehrkrankenhaus K. 2007 psychiatrisch und klinisch

keine Symptomatik mehr habe nachgewiesen bzw. „keine behindernden Symptome einer Borderline Persönlichkeitsstörung“ hätten erkannt werden können,

sei weder inhaltlich noch kausal nachzuvollziehen; sie stehe im Widerspruch zu

dem ärztlich dokumentierten Verlauf des Gesundheitszustandes der Antragstellerin. In den abschließenden Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses B.

über den stationären Aufenthalt der Antragstellerin vom 13. bis 15. März 2007

und des Bundeswehrkrankenhauses K. über den stationären Aufenthalt der

Antragstellerin vom 18. bis 27. April 2007 sei bestätigt worden, dass die Antragstellerin gesundheitlich nicht geeignet und mit der Fehlerziffer der Gradation

VI zu bewerten sei. Die klinischen Fachärzte hätten in zwei stationären begutachtenden Aufenthalten in zwei verschiedenen Fachkliniken erhebliche gesundheitliche Einschränkungen der Antragstellerin mit der Vergabe der höchsten Gesundheitseinschränkung (Gesundheitsziffer) beschrieben und festgestellt.

18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 885/08 - und die Personalgrundakte der Antragstellerin

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

19Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

20Nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. (Fassung der Bekanntmachung vom

22. Januar 2009, BGBl I S. 81) entscheidet das zuständige Wehrdienstgericht -

hier gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO das Bundesverwaltungsgericht -

bei Erledigung einer sonstigen Maßnahme, die keinen Befehl darstellt, oder bei

Erledigung einer Unterlassung, ob sie rechtswidrig waren, wenn der Beschwerdeführer bzw. Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung

hat. Diese durch Art. 5 Nr. 15 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und

anderer Vorschriften vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) eingefügte Vorschrift

integriert den Regelungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der bis einschließlich 31. Januar 2009 nach ständiger Rechtsprechung des Senats im

Wege der Analogie im Wehrbeschwerdeverfahren Anwendung fand (Beschluss

vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - DokBer 2009, 275), nunmehr generell für Anfechtungsanträge gegen dienstliche Maßnahmen und ausdrücklich

auch für Verpflichtungsanträge gegen Unterlassungen in die Wehrbeschwerdeordnung.

21Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. setzt damit zugleich die für §

113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation um, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich möglich ist (zu dieser

Analogie im Einzelnen: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 113 Rn. 109,

112 jeweils m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 -

BVerwGE 89, 354 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 242). Für die allgemeinen

Zulässigkeitsvoraussetzungen des Fortsetzungsfeststellungsantrags eines Soldaten bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ergeben sich keine sachlichen Unterschiede zur bisherigen Rechtslage und zu der dazu ergangenen

Rechtsprechung, weil § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. sich nach seinem Wortlaut

und Zweck an § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO orientiert und diese Vorbildregelung

des allgemeinen Verwaltungsprozessrechts in die Wehrbeschwerdeordnung

übernimmt (vgl. auch BTDrucks 16/7955 S. 35 Nr. 15> i.V.m. S. 34

Nr. 10 Buchst. b>; ebenso Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB

76.08 - und vom 24. März 2009 a.a.O.).

22Das hiernach erforderliche besondere Feststellungsinteresse kann sich nach

der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer

Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische

Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Das Feststellungsinteresse muss

der jeweilige Antragsteller substantiiert geltend machen und darlegen (vgl. z.B.

Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119,

341 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163, vom 8. August

2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - und vom 24. März 2009 a.a.O.).

23Ein Feststellungsinteresse in diesem Sinne hat die Antragstellerin nicht in der

erforderlichen Weise dargelegt.

24Die Antragstellerin hat sich auf einen möglichen Schadensersatzanspruch gegen den Bund „dem Grunde nach“ wegen eintretender Nachteile bei der Beförderung und bei der Besoldung durch zu späte Beförderung berufen. Infolge der

hier erst nach Rechtshängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens eingetretenen

Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzbegehrens kann zwar ein Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Schadensersatzansprüche grundsätzlich

geltend gemacht werden (stRspr, z.B. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG

1 WB 1.05 - nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6> und

vom 24. März 2009 a.a.O.). Zur Darlegung dieses Feststellungsinteresses ist es

aber erforderlich, dass ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit

zu erwarten ist und nicht offensichtlich als aussichtslos erscheint (vgl. Beschluss vom 24. März 2009 a.a.O., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O. § 113 Rn.

136). Dazu gehört außerdem, dass der jeweilige Antragsteller Grund und Inhalt

des behaupteten Schadens näher konkretisiert und die Kausalität zwischen

diesem Schaden und der angefochtenen Entscheidung glaubhaft macht (Beschluss vom 24. März 2009 a.a.O.).

25Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Antragstellerin nicht.

26Sie hat nur auf einen Anspruch „dem Grunde nach“ verwiesen, aber nicht dargelegt, in absehbarer Zeit tatsächlich einen Schadensersatz- oder Entschädigungsprozess gegen den Bund führen zu wollen. Die Antragstellerin hat auch

nicht die Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und den angefochtenen Entscheidungen dargelegt. Diese Kausalität ist für den Senat im Übrigen nicht ersichtlich, sodass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsprozess von vornherein als aussichtslos erscheint.

27Zwischen der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr

und einer verzögerten Beförderung der Antragstellerin zum Feldwebel bestünde

nur dann eine Kausalität, wenn die Antragstellerin schon im Jahr 2007 einen

Anspruch auf Zulassung als Anwärterin zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes gehabt und sodann die Beförderungsvoraussetzungen

erfüllt hätte. Das ist indessen nicht der Fall.

28Die Zulassung von Fachunteroffizieren aller Laufbahnen zu einer Laufbahn der

Feldwebel ist keine gebundene Entscheidung, sondern steht nach § 20 Satz 1

SLV, § 44 SLV i.V.m. Nr. 429, 434 ZDv 20/7 im pflichtgemäßen Ermessen der

Stammdienststelle der Bundeswehr; sie setzt Bedarf und Eignung der Bewerber

voraus. Nr. 9 Satz 1 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7 betont zusätzlich, dass

kein Rechtsanspruch auf Beförderung/Einweisung oder Übernahme/Zulassung

zu einer anderen Laufbahn besteht. Die Zulassung erfolgt nicht in Crews,

sondern vielmehr individuell - bei Erfüllung aller sonstigen formellen und

materiellen Voraussetzungen - nach Prüfung der gesundheitlichen Eignung,

nach Durchführung einer Eignungsfeststellung und nach Einplanung auf einem

bestimmten Dienstposten, auf dem die Ernennung zum Feldwebel erfolgen

kann. Dieses Verfahren stellt die Antragstellerin nicht in Abrede (vgl. auch

„Bestimmungen für die Durchführung der Eignungsfeststellungen/Einplanungen

von Laufbahnwechslerinnen und Laufbahnwechslern aus der Truppe in eine

Feldwebellaufbahn“ vom 6. Oktober 2006 PSZ PM - Az.: 16-20-00 -, in

der Fassung der 1. Änderung vom 1. Februar 2007>).

29Es ist völlig offen und lässt sich heute nicht mehr feststellen, ob die Antragstellerin nach ihrer Bewerbung vom 13. November 2007 - bezogen auf den von ihr

gewünschten Zulassungstermin 1. Januar 2008 - die Eignungsfeststellung beim

Zentrum für Nachwuchsgewinnung bestanden hätte. Die vorangegangene Eignungsfeststellung am 12. Februar 2007 hatte sie nur mit der Laufbahnempfehlung „Uffz FD“ abgeschlossen.

30Ferner steht nicht fest, dass im Rahmen der Bedarfsprüfung 2007 ein Einplanungsdienstposten für die Antragstellerin zur Verfügung gestanden hätte, dessen fachliches Anforderungsprofil sie erfüllt hätte. Hinsichtlich dieses Bedarfs ist

zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin im Gutachten des

Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 die Fehlerziffer III/13 gemäß

ZDv 46/1 erhalten hat. Diese ist definiert als „körperliche Funktionsstörung psychischen Ursprungs mäßiger Ausprägung; selten auftretende Migräneanfälle,

Spannungskopfschmerz“ (ZDv 46/1 Anlage 3/13). Die Antragstellerin hat sich

ausdrücklich auch für das Jahr 2007 auf dieses Gutachten bezogen, jedoch

nicht geltend gemacht, sie hätte im Jahr 2007 eine noch günstigere Fehlerziffer

(nämlich der Gradation I oder II) erhalten müssen. Da nach der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Mitteilung des Beratenden Arztes der Abteilung PSZ

vom 25. Juli 2008 seinerzeit uneingeschränkt geeignete Bewerberinnen und

Bewerber bevorzugt berücksichtigt wurden, ist völlig offen, ob die Stammdienststelle im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung die Antragstellerin damals mit einer Gradation III bedarfsbezogen (vgl. Nr. 434 Satz 2 ZDv 20/7) eingeplant hätte.

31Schließlich hat die Antragstellerin außer Acht gelassen, dass die Beförderung

zum Feldwebel den erfolgreichen Abschluss der Feldwebelprüfung voraussetzt

16 Abs. 2 SLV, Nr. 105 und Nr. 439 Satz 4 ZDv 20/7). Auch das Bestehen

dieser Laufbahnprüfung lässt sich nicht im Wege der (hypothetischen) Kausalität unterstellen.

32Angesichts der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags kommt es auf die materiellrechtliche Frage der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin im Zeit-

punkt der Ausgangsentscheidung der Stammdienststelle nicht an, sodass der

auf Einholung eines (ergänzenden) Sachverständigengutachtens gerichtete

Beweisantrag im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 11. November 2009

abzulehnen ist.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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