Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 86.08

Stationäre Untersuchung, Beförderung, Personalakte, Kausalität
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 86.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Stabsunteroffizier …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Falkenberg und
den ehrenamtlichen Richter Stabsunteroffizier Zeeh
am 24. November 2009 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin hat zunächst die Neubescheidung ihres Antrags auf Zulas-
sung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes beantragt. Sie
ist mit Verfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 4. November
2009 zum 1. Januar 2010 zu dieser Laufbahn zugelassen worden. Sie strebt
nunmehr die gerichtliche Feststellung an, dass die Ablehnung ihres Zulas-
sungsantrags bereits im Zeitpunkt des ursprünglich angefochtenen Ausgangs-
bescheids der Stammdienststelle vom 27. November 2007 rechtswidrig gewe-
sen sei.
Die Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit; ihre auf acht Jahre festgesetzte Dienst-
zeit endet mit Ablauf des 31. März 2012. Zum Stabsunteroffizier wurde sie mit
Wirkung vom 1. August 2004 ernannt. Seit dem 17. Juli 2006 wird sie bei der
.../Führungsunterstützungsbataillon … in S. verwendet.
Mit Bescheid vom 24. November 2005 stellte der Befehlshaber des Wehrbe-
reichskommandos … das für die Antragstellerin nach § 55 Abs. 2 SG wegen
Dienstunfähigkeit eingeleitete Entlassungsverfahren mit der Begründung ein,
sie habe seit dem 1. August 2005 den Nachweis einer erfolgreichen Therapie
erbracht; ihre Disziplinarvorgesetzten hätten ihr daher bescheinigt, dass sie in
der Lage sei, den dienstlichen Anforderungen auf ihrem Dienstposten uneinge-
schränkt gerecht zu werden.
Die erste Bewerbung der Antragstellerin vom 16. Mai 2006 um Zulassung zur
Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes lehnte die (damalige)
Stammdienststelle des Heeres mit Bescheid vom 21. Juni 2006 wegen fehlen-
den Bedarfs ab.
Mit Schreiben vom 6. November 2006 wiederholte die Antragstellerin ihre Be-
werbung. In der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ (BA 90/5) vom
30. November 2006 wurde sie für die „Weiterverpflichtung SaZ 12, Feldwebel-
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tauglichkeit“ als „voll verwendungsfähig“ eingestuft. Die Stammdienststelle der
Bundeswehr lehnte den Zulassungsantrag mit Bescheid vom 20. Februar 2007
mit der Begründung ab, die Eignungsfeststellung habe das Ergebnis „Für die
Laufbahn der Feldwebel nicht geeignet / Laufbahnempfehlung Uffz FD“ er-
bracht.
In der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 10. Mai 2007 wurde die
Antragstellerin als „nicht verwendungsfähig“ für die „Weiterverpflichtung SaZ 12,
Feldwebeltauglichkeit“ beurteilt.
Auf die erneute Bewerbung der Antragstellerin vom 13. November 2007 stellte
der Truppenarzt in der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 14. No-
vember 2007 fest, die Antragstellerin sei für die Laufbahn der Feldwebel des
allgemeinen Fachdienstes „gesundheitlich nicht geeignet bis Dienstzeitende“.
Unter Hinweis auf dieses Begutachtungsergebnis lehnte die Stammdienststelle
den Zulassungsantrag mit Bescheid vom 27. November 2007 ab.
Dagegen legte die Antragstellerin unter dem 10. Dezember 2007 Beschwerde
ein. Sie machte geltend, die truppenärztliche Stellungnahme beruhe auf einem
Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses K. aus dem April 2007, das sich
seinerseits auf eine Untersuchung durch Oberfeldarzt Dr. Z. (Bundeswehrkran-
kenhaus B.) im März 2007 beziehe. Sie habe im März 2007 Dr. Z. jedoch nicht
konsultiert und sei auch nicht von ihm untersucht worden. Im Übrigen habe das
Bundeswehrkrankenhaus K. in seinem Gutachten erklärt, aufgrund der zweijäh-
rigen Heilbewährungszeit werde ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmege-
nehmigung mit Vorsicht gestützt. In einem weiteren vorläufigen Entlassungsbe-
richt vom 24. Juli 2007 heiße es, dass die zweijährige Therapiekarenz bei psy-
chischer Stabilität den Antrag einer Ausnahmegenehmigung ermögliche. Aus
ihrer Sicht sei der Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu prüfen.
Dabei sei auch das positive Begutachtungsergebnis vom 30. November 2006
zu berücksichtigen.
Im Beschwerdeverfahren begründete der Beratende Arzt der Abteilung PSZ in
seiner Stellungnahme vom 25. Juli 2008 seine Zweifel an der gesundheitlichen
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Eignung der Antragstellerin und führte ergänzend aus, ein Antrag auf Erteilung
einer militärärztlichen Ausnahme vom Begutachtungsergebnis komme grund-
sätzlich nicht in Betracht, weil die Stammdienststelle unter dem 6. Mai 2008 auf
eine ausreichende Zahl geeigneter Bewerber für den Laufbahnwechsel hinge-
wiesen habe. Die bevorzugte Berücksichtigung uneingeschränkt geeigneter
Bewerberinnen und Bewerber sei nicht zu beanstanden. Anschließend wies der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde mit Bescheid vom
22. August 2008 zurück.
Gegen diese am 27. August 2008 zugestellte Entscheidung hat die Antragstel-
lerin am 10. September 2008 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
beantragt. Diesen Antrag und eine weitere fachliche Äußerung des Beratenden
Arztes der Abteilung PSZ vom 31. Oktober 2008 hat der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Dezember 2008
dem Senat vorgelegt.
Die Antragstellerin hat zunächst mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom
13. Februar 2009 die Aufhebung der Bescheide vom 27. November 2007 und
vom 22. August 2008 sowie die Verpflichtung des Bundesministers der Vertei-
digung zur Neubescheidung ihres Antrags auf Zulassung zu der angestrebten
Laufbahn beantragt. Zur Begründung dieses Rechtsschutzbegehrens hat sie
insbesondere vorgetragen, die vergebene Fehlerziffer VI bedürfe einer Über-
prüfung. Der Bundesminister der Verteidigung hat beantragt, diesen Antrag zu-
rückzuweisen.
Auf die gerichtliche Anordnung vom 6. Mai 2009, eine aktuelle militärärztliche
Stellungnahme zur gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin für die ange-
strebte Laufbahn vorzulegen, erfolgte im Juni 2009 eine stationäre Untersu-
chung der Antragstellerin im Bundeswehrkrankenhaus U. Der Truppenarzt teilte
in der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 23. Juli 2009 als Begut-
achtungsergebnis „verwendungsfähig, TG 2, Auflagen“ mit. Der Beratende Arzt
der Abteilung PSZ bestätigte unter dem 4. September 2009 ab sofort - jedoch
nicht für die Vergangenheit - eine gesundheitliche Eignung der Antragstellerin
für den Laufbahnwechsel.
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Nachdem die Antragstellerin die Eignungsfeststellung am 19. Oktober 2009 mit
dem Ergebnis „Geeignet Laufbahn Feldwebel Fachdienst“ absolviert hatte und
ihr eine Einplanungsmöglichkeit auf dem Dienstposten „Materialbewirtschaf-
tungsfeldwebel Streitkräfte“ in der .../Fernmeldebataillon … in P. aufgezeigt
werden konnte, verfügte die Stammdienststelle der Bundeswehr nach Erfüllung
aller sonstigen Zulassungsvoraussetzungen mit Bescheid vom 4. November
2009 ihre Zulassung als Anwärterin zu der angestrebten Laufbahn zum 1. Ja-
nuar 2010.
Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom
11. November 2009 eingeräumt, ihrem Neubescheidungsbegehren sei in vollem
Umfang Rechnung getragen worden. Sie macht jedoch geltend, sie sei bereits
im Zeitpunkt des angefochtenen Ausgangsbescheids der Stammdienststelle im
November 2007 für die Laufbahn der Feldwebel (mit Verlängerung der Dienst-
zeit auf zwölf Jahre) gesundheitlich geeignet gewesen. Das ergebe sich aus
dem Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 und aus
der „Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte“ vom 23. Juli 2009. Sie habe
deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen den Bund. Sie strebe einen
Ausgleich für erlittene Nachteile bei der Beförderung und bei der Besoldung
aufgrund zu später Beförderung an. Ihre weitere Verwendungsplanung sei fiktiv
so zu gestalten, als sei sie bereits zum 1. Januar 2008 zur Laufbahn der Feld-
webel zugelassen worden.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags auf Über-
nahme in die Laufbahn der Feldwebel mit Bescheid der
Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. November
2007 und die Beschwerdeentscheidung des Bundesminis-
ters der Verteidigung vom 22. August 2008 rechtswidrig
waren.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Er hält den Feststellungsantrag für unzulässig und führt dazu im Wesentlichen
aus:
Ein Verfahren zur Schadlosstellung der Antragstellerin erscheine von vornher-
ein als aussichtslos. Der Beratende Arzt der Abteilung PSZ stelle in seiner mili-
tärärztlichen Stellungnahme vom 3. November 2009 fest, dass die Antragstelle-
rin nach Auswertung aller vorliegenden ärztlichen Unterlagen in den Jahren
2007 und 2008 für den Laufbahnwechsel gesundheitlich nicht geeignet gewe-
sen sei. Die Aussage im Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom
3. Juli 2009, dass bei Aufenthalten der Antragstellerin im Bundeswehrkranken-
haus Berlin und im Bundeswehrkrankenhaus K. 2007 psychiatrisch und klinisch
keine Symptomatik mehr habe nachgewiesen bzw. „keine behindernden Sym-
ptome einer Borderline Persönlichkeitsstörung“ hätten erkannt werden können,
sei weder inhaltlich noch kausal nachzuvollziehen; sie stehe im Widerspruch zu
dem ärztlich dokumentierten Verlauf des Gesundheitszustandes der Antragstel-
lerin. In den abschließenden Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses B.
über den stationären Aufenthalt der Antragstellerin vom 13. bis 15. März 2007
und des Bundeswehrkrankenhauses K. über den stationären Aufenthalt der
Antragstellerin vom 18. bis 27. April 2007 sei bestätigt worden, dass die An-
tragstellerin gesundheitlich nicht geeignet und mit der Fehlerziffer der Gradation
VI zu bewerten sei. Die klinischen Fachärzte hätten in zwei stationären begut-
achtenden Aufenthalten in zwei verschiedenen Fachkliniken erhebliche ge-
sundheitliche Einschränkungen der Antragstellerin mit der Vergabe der höchs-
ten Gesundheitseinschränkung (Gesundheitsziffer) beschrieben und festge-
stellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - Az.: 885/08 - und die Personalgrundakte der Antragstellerin
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Feststellungsantrag ist unzulässig.
Nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. (Fassung der Bekanntmachung vom
22. Januar 2009, BGBl I S. 81) entscheidet das zuständige Wehrdienstgericht -
hier gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO das Bundesverwaltungsgericht -
bei Erledigung einer sonstigen Maßnahme, die keinen Befehl darstellt, oder bei
Erledigung einer Unterlassung, ob sie rechtswidrig waren, wenn der Beschwer-
deführer bzw. Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung
hat. Diese durch Art. 5 Nr. 15 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und
anderer Vorschriften vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) eingefügte Vorschrift
integriert den Regelungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der bis ein-
schließlich 31. Januar 2009 nach ständiger Rechtsprechung des Senats im
Wege der Analogie im Wehrbeschwerdeverfahren Anwendung fand (Beschluss
vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - DokBer 2009, 275), nunmehr ge-
nerell für Anfechtungsanträge gegen dienstliche Maßnahmen und ausdrücklich
auch für Verpflichtungsanträge gegen Unterlassungen in die Wehrbeschwerde-
ordnung.
Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. setzt damit zugleich die für §
113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein aner-
kannte Interpretation um, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegeh-
rens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich möglich ist (zu dieser
Analogie im Einzelnen: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 113 Rn. 109,
112 jeweils m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 -
BVerwGE 89, 354 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 242). Für die allgemeinen
Zulässigkeitsvoraussetzungen des Fortsetzungsfeststellungsantrags eines Sol-
daten bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ergeben sich keine sachli-
chen Unterschiede zur bisherigen Rechtslage und zu der dazu ergangenen
Rechtsprechung, weil § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO n.F. sich nach seinem Wortlaut
und Zweck an § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO orientiert und diese Vorbildregelung
des allgemeinen Verwaltungsprozessrechts in die Wehrbeschwerdeordnung
übernimmt (vgl. auch BTDrucks 16/7955 S. 35 i.V.m. S. 34
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Nr. 10 Buchst. b>; ebenso Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB
76.08 - und vom 24. März 2009 a.a.O.).
Das hiernach erforderliche besondere Feststellungsinteresse kann sich nach
der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer
Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenser-
satzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aus-
sichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinte-
resse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische
Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Das Feststellungsinteresse muss
der jeweilige Antragsteller substantiiert geltend machen und darlegen (vgl. z.B.
Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119,
341 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163, vom 8. August
2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - und vom 24. März 2009 a.a.O.).
Ein Feststellungsinteresse in diesem Sinne hat die Antragstellerin nicht in der
erforderlichen Weise dargelegt.
Die Antragstellerin hat sich auf einen möglichen Schadensersatzanspruch ge-
gen den Bund „dem Grunde nach“ wegen eintretender Nachteile bei der Beför-
derung und bei der Besoldung durch zu späte Beförderung berufen. Infolge der
hier erst nach Rechtshängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens eingetretenen
Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzbegehrens kann zwar ein Feststel-
lungsinteresse wegen beabsichtigter Schadensersatzansprüche grundsätzlich
geltend gemacht werden (stRspr, z.B. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG
1 WB 1.05 - und
vom 24. März 2009 a.a.O.). Zur Darlegung dieses Feststellungsinteresses ist es
aber erforderlich, dass ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit
zu erwarten ist und nicht offensichtlich als aussichtslos erscheint (vgl. Be-
schluss vom 24. März 2009 a.a.O., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O. § 113 Rn.
136). Dazu gehört außerdem, dass der jeweilige Antragsteller Grund und Inhalt
des behaupteten Schadens näher konkretisiert und die Kausalität zwischen
diesem Schaden und der angefochtenen Entscheidung glaubhaft macht (Be-
schluss vom 24. März 2009 a.a.O.).
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Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Antragstellerin nicht.
Sie hat nur auf einen Anspruch „dem Grunde nach“ verwiesen, aber nicht dar-
gelegt, in absehbarer Zeit tatsächlich einen Schadensersatz- oder Entschädi-
gungsprozess gegen den Bund führen zu wollen. Die Antragstellerin hat auch
nicht die Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und den ange-
fochtenen Entscheidungen dargelegt. Diese Kausalität ist für den Senat im Üb-
rigen nicht ersichtlich, sodass ein Schadensersatz- oder Entschädigungspro-
zess von vornherein als aussichtslos erscheint.
Zwischen der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr
und einer verzögerten Beförderung der Antragstellerin zum Feldwebel bestünde
nur dann eine Kausalität, wenn die Antragstellerin schon im Jahr 2007 einen
Anspruch auf Zulassung als Anwärterin zur Laufbahn der Feldwebel des allge-
meinen Fachdienstes gehabt und sodann die Beförderungsvoraussetzungen
erfüllt hätte. Das ist indessen nicht der Fall.
Die Zulassung von Fachunteroffizieren aller Laufbahnen zu einer Laufbahn der
Feldwebel ist keine gebundene Entscheidung, sondern steht nach § 20 Satz 1
SLV, § 44 SLV i.V.m. Nr. 429, 434 ZDv 20/7 im pflichtgemäßen Ermessen der
Stammdienststelle der Bundeswehr; sie setzt Bedarf und Eignung der Bewerber
voraus. Nr. 9 Satz 1 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7 betont zusätzlich, dass
kein Rechtsanspruch auf Beförderung/Einweisung oder Übernahme/Zulassung
zu einer anderen Laufbahn besteht. Die Zulassung erfolgt nicht in Crews,
sondern vielmehr individuell - bei Erfüllung aller sonstigen formellen und
materiellen Voraussetzungen - nach Prüfung der gesundheitlichen Eignung,
nach Durchführung einer Eignungsfeststellung und nach Einplanung auf einem
bestimmten Dienstposten, auf dem die Ernennung zum Feldwebel erfolgen
kann. Dieses Verfahren stellt die Antragstellerin nicht in Abrede (vgl. auch
„Bestimmungen für die Durchführung der Eignungsfeststellungen/Einplanungen
von Laufbahnwechslerinnen und Laufbahnwechslern aus der Truppe in eine
Feldwebellaufbahn“ vom 6. Oktober 2006
der Fassung der 1. Änderung vom 1. Februar 2007>).
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Es ist völlig offen und lässt sich heute nicht mehr feststellen, ob die Antragstel-
lerin nach ihrer Bewerbung vom 13. November 2007 - bezogen auf den von ihr
gewünschten Zulassungstermin 1. Januar 2008 - die Eignungsfeststellung beim
Zentrum für Nachwuchsgewinnung bestanden hätte. Die vorangegangene Eig-
nungsfeststellung am 12. Februar 2007 hatte sie nur mit der Laufbahnempfeh-
lung „Uffz FD“ abgeschlossen.
Ferner steht nicht fest, dass im Rahmen der Bedarfsprüfung 2007 ein Einpla-
nungsdienstposten für die Antragstellerin zur Verfügung gestanden hätte, des-
sen fachliches Anforderungsprofil sie erfüllt hätte. Hinsichtlich dieses Bedarfs ist
zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin im Gutachten des
Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 die Fehlerziffer III/13 gemäß
ZDv 46/1 erhalten hat. Diese ist definiert als „körperliche Funktionsstörung psy-
chischen Ursprungs mäßiger Ausprägung; selten auftretende Migräneanfälle,
Spannungskopfschmerz“ (ZDv 46/1 Anlage 3/13). Die Antragstellerin hat sich
ausdrücklich auch für das Jahr 2007 auf dieses Gutachten bezogen, jedoch
nicht geltend gemacht, sie hätte im Jahr 2007 eine noch günstigere Fehlerziffer
(nämlich der Gradation I oder II) erhalten müssen. Da nach der im Beschwer-
deverfahren vorgelegten Mitteilung des Beratenden Arztes der Abteilung PSZ
vom 25. Juli 2008 seinerzeit geeignete Bewerberinnen und
Bewerber bevorzugt berücksichtigt wurden, ist völlig offen, ob die Stamm-
dienststelle im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung die Antragstellerin da-
mals mit einer Gradation III bedarfsbezogen (vgl. Nr. 434 Satz 2 ZDv 20/7) ein-
geplant hätte.
Schließlich hat die Antragstellerin außer Acht gelassen, dass die Beförderung
zum Feldwebel den erfolgreichen Abschluss der Feldwebelprüfung voraussetzt
(§ 16 Abs. 2 SLV, Nr. 105 und Nr. 439 Satz 4 ZDv 20/7). Auch das Bestehen
dieser Laufbahnprüfung lässt sich nicht im Wege der (hypothetischen) Kausali-
tät unterstellen.
Angesichts der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags kommt es auf die ma-
teriellrechtliche Frage der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin im Zeit-
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punkt der Ausgangsentscheidung der Stammdienststelle nicht an, sodass der
auf Einholung eines (ergänzenden) Sachverständigengutachtens gerichtete
Beweisantrag im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 11. November 2009
abzulehnen ist.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer