Urteil des BVerwG vom 08.08.2007, 1 WB 8.07

Entschieden
08.08.2007
Schlagworte
Entsendung, Beurlaubung, Nato, Organisation, Posten, Wiederholungsgefahr, Ausschreibung, Qualifikation, Erlass, Vertreter
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 8.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ..., Bundesministerium der Verteidigung, B.,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

sowie

Oberst Gräf und Oberstleutnant Gerard als ehrenamtliche Richter

am 8. August 2007 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen den Bescheid des Bundesministeriums der

Verteidigung - PSZ II 7 - vom 12. Dezember 2006, mit dem ihm mitgeteilt

wurde, dass seine Bewerbung um den zivilen Dienstposten eines „Resource

Centre Managers“ (General Services Resource Centre) bei der NATO Consultation, Command and Control Agency (NC3A) in D./Niederlande mit dem

NATO-Grade A 5 nicht unterstützt werde.

2Der 1957 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2016 enden wird. Er wurde am

27. Januar 1998 zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. Mai 2003

in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem 23. Juli

2001 wird er als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - ... - verwendet.

3Mit einer an das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 - gerichteten

E-Mail vom 21. November 2006 übersandte der Antragsteller seine Bewerbung

für die Stelle des „Resource Centre Manager“ bei der NC3A in D. Ausweislich

der NATO-Ausschreibung dieser Stelle war Bewerbungsschluss der

24. November 2006; als Vertragsdauer waren drei Jahre vorgesehen.

4Mit Schreiben vom 12. Dezember 2006, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung

nicht beigefügt war, teilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 -

dem Antragsteller mit, seine Bewerbung habe unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unterstützt werden können. Auf Rückfrage des Antragstellers erläuterte ihm das Ministerium mit E-Mail vom 9. Januar 2007, dass seine Bewerbung in Abstimmung mit dem fachlich zuständigen Referat BMVg

- M II IT 1 - nicht habe unterstützt werden können und demzufolge auch nicht

an die NC3A übermittelt worden sei.

5Mit seinem am 19. Januar 2007 im Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Schreiben vom gleichen Tag beschwerte sich der Antragsteller darüber, dass seine Bewerbung bei der NC3A nicht weitergeleitet worden sei und

dass M II IT 1 keine fachliche Bewertung seiner Qualifikationen für den ausgeschriebenen Dienstposten vorgenommen habe. Die Nichtweiterleitung seiner

Bewerbung stelle einen elementaren Eingriff in sein Recht zur freien Berufswahl

dar. Die Erfolgswahrscheinlichkeit seiner Bewerbung sei durch diesen Eingriff

auf 0 % reduziert worden. Eine Entscheidung der NC3A habe bei Weiterleitung

auch ohne Unterstützung durch PSZ II 7 zu seinen Gunsten ausfallen können.

Die fehlende fachliche Unterstützung der Bewerbung durch M II IT 1 habe nicht

auf einer Bewertung seiner persönlichen Qualifikationen für die ausgeschriebene Stelle beruht, sondern sei einer nicht nachvollziehbaren Priorisierung der ausgeschriebenen Stellen bei NC3A gefolgt.

6Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat diese Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und sie mit seiner Stellungnahme

vom 12. März 2007 dem Senat vorgelegt.

7Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Dienstposten in internationalen Organisationen würden nach quota- und nonquota-Dienstposten unterschieden. Die Besetzung der quota-Dienstposten liege

in der Zuständigkeit des Mitgliedslandes. Auf nonquota-Dienstposten könne

sich jedermann bewerben; die Entscheidung darüber, welcher Bewerber ausgewählt werde, obliege der internationalen Organisation. Der streitgegenständliche Dienstposten stelle einen nonquota-Dienstposten dar, sodass die Besetzungsentscheidung nicht dem Bundesminister der Verteidigung, sondern der

NATO oblegen habe. Durch die Nichtweiterleitung seiner Bewerbung sei ihm

die Chance genommen worden, für den Dienstposten ausgewählt zu werden.

Unerheblich sei insoweit, ob er zur Wahrnehmung dieses Dienstpostens freigestellt oder beurlaubt worden wäre. Diese Frage hätte sich erst gestellt, wenn

seine Bewerbung erfolgreich gewesen wäre. Überdies hätte er die Möglichkeit

gehabt, gegen eine Ablehnung seines Antrags auf Freistellung oder Beurlaubung Rechtsmittel einzulegen, gegebenenfalls die gerichtliche Entscheidung

herbeizuführen und im Übrigen einen Antrag auf Entlassung nach § 46 Abs. 3

SG zu stellen. Zu Unrecht weise der Bundesminister der Verteidigung darauf

hin, dass es kein Interesse an der Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens gegeben habe. Vielmehr sei dieser Dienstposten nicht nur von der NATO

ausgeschrieben worden, sondern auch unter der Ausschreibungs-Nr. 206/2006

vom Bundesministerium der Verteidigung. Dieser Umstand belege ein dienstliches Interesse an der Nachbesetzung durch einen Soldaten der Bundeswehr.

Sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse stütze er auf eine Wiederholungsgefahr

sowie darauf, dass die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische

Beeinträchtigung seines Grundrechts auf freie Berufswahl beinhalte.

8Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass die Nichtweiterleitung der von ihm mit E-Mail vom 21. November 2006 übersandten Bewerbung um den zivilen Dienstposten eines „Resource Centre Managers“ bei der NATO Consultation, Command and Control Agency mit dem NATO-Grade A 5 in D./Niederlande rechtswidrig war.

9Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Der Antrag sei unzulässig, weil dem Antragsteller das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht zur Seite stehe. Eine Wiederholungsgefahr

bestehe nicht, weil der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt habe, dass er

eine erneute Bewerbung für einen bei der NATO zu besetzenden Dienstposten

beabsichtige oder sich für einen solchen Dienstposten schon beworben habe.

Eine erneute Bewerbung des Antragstellers werde selbstverständlich individuell

geprüft werden, sodass schon deshalb keine konkretisierte Gefahr vorliege,

dass eine zukünftige Bewerbung (erneut) nicht weitergeleitet werde. Die unterlassene Weiterleitung tangiere im Übrigen nicht das Grundrecht des Antragstellers auf freie Berufswahl. Der Antrag sei auch unbegründet, weil für eine Tätigkeit des Antragstellers bei der NATO das dienstliche Interesse fehle. Der Umstand, dass der streitbefangene Dienstposten nicht nur von der NATO, sondern

auch durch das Bundesministerium der Verteidigung ausgeschrieben worden

sei, belege lediglich ein abstraktes dienstliches Interesse an der Nachbesetzung

durch irgendeinen Soldaten der Bundeswehr, jedoch nicht das individuelle

dienstliche Interesse, gerade den Antragsteller zur NATO zu entsenden. Im

vorliegenden Falle habe ein überragendes deutsches Interesse vorgelegen,

einen anderen hochwertigen Dienstposten bei der NC3A mit einem deutschen

Vertreter zu besetzen. Eine Besetzung von zwei Spitzendienstposten mit nahezu identischer Dotierung und vergleichbarer Aufgabenstellung durch eine Nation

sei in der Praxis auszuschließen. Die parallel laufende Bewerbung eines

anderen Soldaten für einen herausgehobenen und mit dem höheren NATO-

Grade OF A 6 dotierten Posten bei der NC3A habe nicht gefährdet werden dürfen. Gerade bei herausgehobenen Posten müssten die Chancen und Risiken

von parallelen oder zeitnahen Bewerbungen auf verschiedene Posten innerhalb

einer Organisation sorgfältig dahingehend bewertet und abgewogen werden,

wie sie sich im Vergleich zu anderen Nationen argumentativ zu Gunsten oder

zu Ungunsten der deutschen Interessen auswirken könnten. Die Bewerbung

eines Soldaten auf einen bestimmten Dienstposten könne daher nicht losgelöst

von anderen deutschen Kandidaturen betrachtet werden.

11Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 124/07 - sowie die Personalgrundakte

des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

12Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg.

13Der Feststellungsantrag ist allerdings zulässig.

14Für diesen Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zum

Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - nach § 21 Abs. 1 WBO gegeben. Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 17 Abs. 1, Abs. 3

i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO liegen vor, denn bei der streitbefangenen Wei-

terleitung der Bewerbung handelt es sich um eine „Maßnahme“ des Bundesministers der Verteidigung gegenüber dem Antragsteller.

15Das Bundesministerium der Verteidigung hat das ihm hinsichtlich der Entsendung von Soldaten und Soldatinnen in öffentliche zwischen- und überstaatliche

Organisationen in § 3 SG sowie - aufgrund § 28 Abs. 4 SG - in § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldaten (Soldatenurlaubsverordnung - SUV) i.V.m.

§ 9 Abs. 1 und 2 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) eingeräumte Ermessen konkretisiert und gebunden in dem

Erlass über die „Beurlaubung von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der

Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen“, abgedruckt in ZDv

14/5 F 513. Nach Nr. 1.1 Abs. 2 sowie Abs. 5 bis 7 ZDv 14/5 F 513 kommt die

Weiterleitung einer Bewerbung um eine hauptberufliche Beschäftigung in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen ohne Entscheidung

über die Benennung oder Nichtbenennung des Kandidaten nicht in Betracht.

Die Frage der Weiterleitung ist damit untrennbar mit der Entscheidung über die

Benennung oder Nichtbenennung des sich für einen solchen Dienstposten

bewerbenden Soldaten verbunden (Beschluss vom 19. November 1998

- BVerwG 1 WB 21.98 - Buchholz 236.12 § 9 Nr. 3). Für die Entscheidung über

die Benennung ist nach Nr. 1.1 ZDv 14/5 F 513 das Bundesministerium der

Verteidigung zuständig. Mit der Benennung oder Nichtbenennung eines Bewerbers wird das Bundesministerium der Verteidigung als militärisch vorgesetzte Dienststelle tätig. Es trifft hiermit eine (Vor-)Entscheidung über die Möglichkeit einer anderweitigen, mit einer Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und

Sachbezüge verbundenen Tätigkeit außerhalb der Bundeswehr und damit eine

Entscheidung über die Verwendung des betroffenen Soldaten (Beschlüsse vom

19. November 1998 a.a.O. und vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 19.04 -).

Diese Verwendungsentscheidung ist truppendienstlicher Natur und kann von

den Wehrdienstgerichten auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden (Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 7.90 - und vom 19. November 1998

a.a.O.). Die Tatsache, dass die Weiterleitung der Bewerbung - isoliert betrachtet - lediglich eine tatsächliche Handlung des zuständigen Vorgesetzten

bzw. der zuständigen vorgesetzten Dienststelle ist, steht ihrer Qualifikation als

„Maßnahme“ im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO nicht entgegen, weil ihre

Wirkung oder ihre Unterlassung den Antragsteller unmittelbar betrifft (vgl. zu

dieser Voraussetzung: Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB

14.03 - BVerwGE 119, 341 <342> = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr

2004, 163 m.w.N.).

16Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die Bewerbung vom 21. November 2006

an die NC3A weiterzuleiten, hat sich nach dem übereinstimmenden Vorbringen

der Beteiligten spätestens mit der so genannten „shortlist“ wenige Tage nach

Ablauf der auf den 24. November 2006 festgesetzten Bewerbungsfrist durch

Zeitablauf erledigt. Diese Erledigung ist vor Einlegung der Beschwerde vom

19. Januar 2007 eingetreten.

17Der daraufhin vom Antragsteller gestellte Feststellungsantrag kann auf § 113

Abs. 1 Satz 4 VwGO gestützt werden, der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar ist (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. Februar 2005

- BVerwG 1 WB 19.04 - m.w.N.). Es entspricht ständiger Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts, dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf vor Klageerhebung erledigte Verwaltungsakte analog angewendet werden kann (vgl. u.a.

Urteil vom 6. April 1989 - BVerwG 2 C 9.87 - BVerwGE 81, 365 <367>). Dies

muss generell auch dann gelten, wenn sich eine truppendienstliche Maßnahme

vor Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt. Dann gebietet

es der Schutzzweck der Norm, dem betroffenen Soldaten gemäß § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO eine nachträgliche Klärung ihrer Rechtmäßigkeit durch das

zuständige Wehrdienstgericht zu eröffnen, wenn er ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter Berufung auf ein Rehabilitierungsinteresse oder eine

Wiederholungsgefahr geltend macht; zusätzlich kommt auch ein berechtigtes

Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom

11. Dezember 2003 a.a.O. und vom 24. Februar 2005 a.a.O. m.w.N.). Lediglich

in Fällen, in denen die Erledigung der truppendienstlichen Maßnahme und damit die Erledigung der Hauptsache bereits vor Stellung des Antrags auf gericht-

liche Entscheidung eingetreten ist und sich der Antragsteller auf die Absicht

bezieht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, hat nach der

Rechtsprechung des Senats das für die Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden; eine Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens mit einem Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht kommt dann nicht in Betracht (vgl. Beschlüsse vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30

LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB

1.05 -).

18Der Antragsteller stützt sein Feststellungsinteresse auf eine Wiederholungsgefahr. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt u.a. voraus, dass die konkret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher Zukunft eine gleiche oder

gleichartige Entscheidung wie die erledigte Maßnahme zu erwarten ist (Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 20.04 - und vom 24. Februar 2005

a.a.O.).

19Der Antragsteller weist auf (möglicherweise von ihm beabsichtigte) „zukünftige

Bewerbungen“ hin und wendet sich ausdrücklich dagegen, dass sich der Bundesminister der Verteidigung vorbehält, Bewerbungen für Stellen bei einer Organisation im Sinne der Nr. 1 ZDv 14/5 F 513 nicht weiterzuleiten, wenn nach

Prüfung durch das Referat PSZ II 7 kein dienstliches Interesse an der Entsendung bzw. an der Beurlaubung des Bewerbers besteht. Insofern kann die vom

Bundesminister der Verteidigung im vorliegenden Verfahren erklärte Zusicherung der Prüfung im Einzelfall die Gefahr nicht ausschließen, dass künftige Bewerbungen des Antragstellers unter den vorbezeichneten Bedingungen auch

weiterhin nicht an die jeweilige Organisation weitergeleitet werden. Dies genügt

für die hinreichende Darlegung einer Wiederholungsgefahr, zumal bei der vorbezeichneten Sachlage effektiver Rechtsschutz für den betroffenen Soldaten in

der Regel zu spät käme und deswegen Art. 19 Abs 4 GG die Möglichkeit einer

nachträglichen gerichtlichen Kontrolle trotz Erledigung gebietet.

20Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

21Der Antragsteller hatte keinen Anspruch auf Weiterleitung seiner Bewerbung

und auf Benennung für den zivilen Dienstposten eines „Resource Centre Managers“ bei der NC3A in D.

22Wie oben bereits dargelegt, ist die Weiterleitung einer Bewerbung zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen ohne die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung über die Benennung oder Nichtbenennung des Bewerbers für diese

Tätigkeit nicht möglich. Insoweit setzt die Benennung ein dienstliches Interesse

des Bundesministeriums der Verteidigung an der Entsendung des Bewerbers

voraus, wobei die Entsendung der Beurlaubung gleichsteht. Dies folgt aus der

generellen Definition des dienstlichen Interesses in Nr. 1 ZDv 14/5 F 513 sowie

aus Nr. 1.1 Abs. 6 ZDv 14/5 F 513, wonach mit der Benennung durch das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 - das dienstliche Interesse dieses Ministeriums an der Beurlaubung des Soldaten oder der Soldatin

anerkannt wird. Ergänzend gelten gemäß Nr. 2 ZDv 14/5 F 513 die „Richtlinien

für die Entsendung von Bundesbediensteten in öffentliche zwischen- oder

überstaatliche Organisationen“ (Entsendungsrichtlinien) in der Fassung vom

26. September 2005 (GMBl 2005, 1073), die in ihrer Nr. I.1 die Beurlaubung

und die Entsendung gleichstellen. Über das Vorliegen des dienstlichen Interesses an der Entsendung bzw. Beurlaubung entscheidet das Bundesministerium

der Verteidigung - PSZ II 7 - (Nr. 1.1 ZDv 14/5 F 513).

23Kumulativ setzt die Benennung außerdem voraus, dass für den Fall der Berücksichtigung der Bewerbung durch die zwischen- oder überstaatliche Organisation der nach Nr. 1 Abs. 1 ZDv 14/5 F 513 erforderlichen Gewährung des

Sonderurlaubs keine dienstlichen Gründe entgegenstehen. Hierüber entscheidet nach Nr. 1.1 Abs. 2 ZDv 14/5 F 513 die zuständige personalbearbeitende

Stelle. Dies ist im Falle des Antragstellers nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 ZDv 14/5

B 125 i.V.m. Nr. 97 Abs. 5 ZDv 14/5 F 511 das Personalamt der Bundeswehr.

24Für jegliche Bewerbung dieser Art - sei es auf einen quota-Dienstposten oder

auf einen nonquota-Dienstposten der jeweiligen internationalen Organisation -

folgt aus Nr. 1 und Nr. 2.1 ZDv 14/5 F 513, dass die Besetzung des angestreb-

ten Dienstpostens mit einem Bewerber ohne Entscheidung über die Sonderurlaubsgewährung nicht möglich ist. Insoweit betont Nr. 1.2 ZDv 14/5 F 513, dass

auch bei Direktbewerbungen bei der internationalen Einrichtung vor der Entscheidung über den Sonderurlaub eine Entscheidung nach Nr. 1.1 ZDv 14/5

F 513 - also (auch) über das dienstliche Interesse des Bundesministeriums der

Verteidigung an der Entsendung bzw. Beurlaubung - herbeizuführen ist.

25Das dienstliche Interesse an der Entsendung wird in Nr. 1 ZDv 14/5 F 513 generell dahin definiert, dass die Bundesrepublik Deutschland daran interessiert

ist, Dienstposten der öffentlichen zwischen- und überstaatlichen Organisationen

in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer finanziellen Beteiligung an diesen

Organisationen mit qualifiziertem deutschem Personal (Soldaten und Soldatinnen aller Dienstgrade eingeschlossen) zu besetzen. Diese abstrakte, nicht auf

den einzelnen Soldaten bezogene Definition wird durch das nach Nr. 1.1 Abs. 6

ZDv 14/5 F 513 erforderliche spezifische dienstliche Interesse an der Entsendung bzw. Beurlaubung eines einzelnen konkreten Soldaten ergänzt.

26Das abstrakte dienstliche Interesse für die Entsendung (irgend-)eines Soldaten

der Bundeswehr auf den streitbefangenen Dienstposten liegt hier vor. Dies ergibt sich aus der Ausschreibung des Dienstpostens nicht nur durch die NATO,

sondern auch durch das Bundesministerium der Verteidigung.

27Das konkrete dienstliche Interesse, einen bestimmten Soldaten zu entsenden,

richtet sich gemäß Nr. 1.1 Abs. 1 und 4 ZDv 14/5 F 513 nach den Kriterien der

persönlichen und fachlichen Qualifikation des jeweiligen Bewerbers sowie der

„übergeordneten Gesichtspunkte“. Die systematisch getrennte Regelung der

persönlichen und fachlichen Qualifikation des Bewerbers einerseits und der

„übergeordneten Gesichtspunkte“ für die Entsendung andererseits dokumentiert, dass das letztgenannte Kriterium im Rahmen der erforderlichen Ermessensbetätigung einen eigenständigen Aspekt für die Beurteilung des konkreten

dienstlichen Interesses an der Entsendung eines bestimmten Bewerbers für

einen bestimmten Dienstposten oder eine bestimmte Stelle darstellen soll.

28Nr. 1.1 Abs. 4 ZDv 14/5 F 513 enthält keine nähere Erläuterung, welche „übergeordneten Gesichtspunkte“ in die Beurteilung des dienstlichen Interesses einfließen sollen. Der Bundesminister der Verteidigung beruft sich auf ein „überragendes deutsches Interesse“ daran, einen anderen höherwertigen Dienstposten

bei der NC3A als den vom Antragsteller angestrebten Posten mit einem

deutschen Vertreter zu besetzen, und nimmt insoweit eine Abwägungsentscheidung für sich in Anspruch, die Chancen und Risiken von parallelen oder

zeitnahen Bewerbungen auf verschiedene Posten innerhalb einer Organisation

sorgfältig dahingehend zu bewerten, wie sie sich im Vergleich zu anderen Nationen argumentativ zu Gunsten oder zu Ungunsten der deutschen Interessen

auswirken könnten. Diese Erwägung ist als „übergeordneter Gesichtspunkt“

rechtlich nicht zu beanstanden.

29Zu den „übergeordneten Gesichtspunkten“ können „strategische“ Zweckmäßigkeitserwägungen gehören, wenn zeitgleich mehrere Dienstposten oder Stellen

insbesondere bei derselben öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisation von der Bundesrepublik Deutschland besetzt werden können. Diese

Aspekte müssen nicht personenbezogen sein (also die besondere individuelle

Eignung und Qualifikation eines Bewerbers betreffen); sie können ausdrücklich

auch dienstpostenbezogen bewertet werden. Es obliegt insoweit der fachlichmilitärischen und diplomatischen Einschätzungsprärogative des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ II 7 - als der für die Benennung zuständigen Stelle

abzuwägen, welchem der von der Bundesrepublik Deutschland in der jeweiligen

Organisation zu besetzenden Posten ein höheres Gewicht beizumessen ist.

„Strategische“ Zweckmäßigkeitserwägungen als Grundlage der Ablehnung

eines konkreten dienstlichen Interesses an der Entsendung bleiben auch dann

zulässig, wenn das Bundesministerium der Verteidigung den betroffenen

Dienstposten selbst ausgeschrieben hat. Mit der Ausschreibung signalisiert das

Bundesministerium der Verteidigung lediglich das abstrakte dienstliche Interesse an der Entsendung eines Soldaten der Bundeswehr auf den betroffenen

Dienstposten; ihm bleibt aber unbenommen, erst nach dem Eingang der Bewerbungen auf diesen Dienstposten definitiv zu entscheiden, ob diese Bewerbungen parallele Bewerbungen auf einen anderen Dienstposten innerhalb der

Organisation gefährden und welcher Stellenbesetzung innerhalb der Organisa-

tion das Bundesministerium der Verteidigung den Vorrang einräumen will. Im

Zeitpunkt der Ausschreibung lassen sich häufig noch nicht alle Einzelheiten

einer denkbaren Kollisionslage vorweg bedenken. Insbesondere lässt sich im

Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht einschätzen, ob und gegebenenfalls

welche Bewerbungen auf den jeweiligen Dienstposten eingehen werden. Erst

nach Eingang der Bewerbungen lässt sich eine sachgerechte und abgerundete

Bewertung der Frage vornehmen, ob „strategische“ Erwägungen die Unterstützung einer Bewerbung auf einen anderen Dienstposten innerhalb derselben

öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisation gebieten.

30Der Antragsteller ist dem Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung

nicht entgegengetreten, die parallel laufende Bewerbung eines anderen Soldaten für einen höher dotierten Posten (NATO-Grade OF A 6) bei der NC3A habe

nicht gefährdet werden dürfen. Insbesondere hat der Antragsteller nicht substantiiert in Frage gestellt, dass - wie vom Bundesminister der Verteidigung

vorgetragen - eine Besetzung von zwei Spitzendienstposten mit nahezu identischer Dotierung und vergleichbarer Aufgabenstellung durch eine Nation in der

Praxis auszuschließen sei.

31Hiernach fehlte für die Entsendung bzw. Beurlaubung des Antragstellers das

konkrete dienstliche Interesse des Bundesministeriums der Verteidigung.

32Bei dieser Sachlage war das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 -

nicht gehalten, nachträglich die Frage der Gewährung eines Sonderurlaubs

durch das Personalamt der Bundeswehr klären zu lassen. Denn der Antragsteller hatte - entgegen der Anordnung in Nr. 1.1 Abs. 2 ZDv 14/5 F 513 - seine

Bewerbung nicht zuvor dem Personalamt der Bundeswehr vorgelegt, um diesem die Möglichkeit der Prüfung seines Sonderurlaubsanspruchs zu geben.

Fehlt beim Bundesministerium der Verteidigung - wie hier - das konkrete dienstliche Interesse an einer Beurlaubung des jeweiligen Bewerbers, macht dieser

Umstand die gesonderte Prüfung einer Sonderurlaubsgewährung durch die

personalbearbeitende Stelle entbehrlich.

33Bei fehlendem konkreten dienstlichen Interesse an seiner Entsendung bzw.

Beurlaubung hatte der Antragsteller keinen Anspruch auf Weiterleitung seiner

Bewerbung an die NC3A. Einen derartigen Anspruch auf Weiterleitung sieht der

Erlass in ZDv 14/5 F 513 nicht vor. Vielmehr bestimmt Nr. 1.1 Abs. 7 ZDv 14/5

F 513, dass Bewerber und Bewerberinnen, die für eine Beurlaubung nicht in

Frage kommen, darüber (lediglich) einen Bescheid erhalten. Als Regelbeispiele

für den Ausschluss einer Beurlaubung in diesem Sinne bezeichnet die

Vorschrift die Nichtbenennung als Kandidat oder Kandidatin, die Nichtberücksichtigung durch die entsprechende Organisation sowie sonstige dienstliche

Gründe. Zu den sonstigen dienstlichen Gründen gehört das fehlende konkrete

dienstliche Interesse des Bundesministeriums der Verteidigung an der Entsendung bzw. Beurlaubung eines Bewerbers.

34Der Verzicht auf die Weiterleitung der Bewerbung des Antragstellers erweist

sich auch im Übrigen nicht als ermessensfehlerhaft. Insbesondere ist ein Ermessensfehler im Hinblick auf Art. 12 GG nicht erkennbar. Die Vorschriften

über die Entsendung von Soldaten in öffentliche zwischen- oder überstaatliche

Organisationen stellen Sonderregelungen dar, die ihre Grundlage in Art. 33

Abs. 5 GG finden und die Freiheit der Berufswahl in verfassungsmäßiger Weise

beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 - BVerfGE

73, 301 <315>). Im Übrigen bleibt es ausweislich Nr. 1.2 Abs. 2 ZDv 14/5 F 513

den Bewerbern unbenommen, parallel zur Bewerbung „auf dem Dienstweg“

eine Bewerbung unmittelbar bei der jeweiligen öffentlichen zwischen- oder

überstaatlichen Organisation einzureichen und diese Organisation auf diesem

Wege von der Bewerbung in Kenntnis zu setzen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil