Urteil des BVerwG vom 27.05.2009, 1 WB 75.08

Entschieden
27.05.2009
Schlagworte
Slv, Stellvertreter, Operation, Beratung, Erstellung, Versetzung, Schreibfehler, Überprüfung, Evaluation, International
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 75.08 und 1 WB 10.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Korvettenkapitän

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Stappen und den ehrenamtlichen Richter Oberstabsarzt Dr. Sammito

am 27. Mai 2009 beschlossen:

Die Verfahren BVerwG 1 WB 75.08 und BVerwG 1 WB 10.09 werden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.

Die Stellungnahme des Amtschefs des ... Forschungsamtes vom 26. März 2008 zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 8. August 2007 wird in vollem Umfang, die Beschwerdebescheide des Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 20. Mai 2008 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Juli 2008 werden insoweit aufgehoben, als sie die vorgenannte Stellungnahme des Amtschefs des ... Forschungsamtes betreffen.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

Die dem Antragsteller im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 75.08 vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Im Übrigen trägt der Antragsteller seine Aufwendungen selbst.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Stellungnahme des Amtschefs des ...

Forschungsamtes zu seiner planmäßigen Beurteilung vom 8. August 2007. Er

macht geltend, dass eine ihm erteilte Internationale Beurteilung in dieser

Stellungnahme nicht hinreichend gewürdigt worden sei (BVerwG 1 WB 75.08).

Ferner strebt der Antragsteller in der vorbezeichneten Beurteilung Ergänzungen

im Abschnitt 5.1 (Verwendungsmöglichkeiten) im Feld „Bereich/Ebene“ an

(BVerwG 1 WB 10.09).

2Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit nach

Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - voraussichtlich mit

Ablauf des 31. Dezember 2024 enden wird. Zum Korvettenkapitän wurde er am

29. November 2004 ernannt. Zum 1. Oktober 2004 wurde der Antragsteller zum

... Forschungsamt ... versetzt. Im Rahmen dieser Verwendung wurde er am 3.

April 2006 zum Einsatzführungskommando der Bundeswehr und von dort vom

4. April 2006 bis zum 15. Dezember 2006 zum EU-... nach B. kommandiert.

Dort nahm er die Funktion eines „Liaison Officer EU OHQ to EUMS“ im

Rahmen der Mission EUFOR RD C. wahr. Vom 16. April 2007 bis zum 31. März

2009wurde der Antragsteller als Inspektionschef der .../Marineunteroffizierschule ... verwendet. Seit dem 1. April 2009 ist er zum Amt für

Militärkunde, ..., versetzt.

3Zum Abschluss seiner Verwendung beim EU-... in B. erhielt der Antragsteller

am 20. Dezember 2006 eine Internationale Beurteilung (International Evaluation

Report). In Part III (Assessment) wurden seine Fähigkeiten und Leistungen in

zehn Einzelmerkmalen mit der Spitzenwertung und in zwei Einzelmerkmalen mit

der zweitbesten Wertung (von jeweils fünf Wertungsstufen) beurteilt. Das

Gesamturteil in Part IV (Overall Performance) lautete „Outstanding“.

4Am 8. August 2007 erstellte der Leiter der Abteilung Ausbildung, Information,

Fachstudien im ... Forschungsamt auf der Grundlage der ZDv 20/6 in der

Neufassung vom 17. Januar 2007 für den Antragsteller eine (vorgezogene)

planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2007. Im Abschnitt

5.1 (Verwendungsmöglichkeiten) bewertete er im Feld „Stufen der Eignung“ alle

dort angegebenen Verwendungsmöglichkeiten nach den Vorgaben der Nr. 615

Buchst. a bis c ZDv 20/6. Im Feld „Bereich/Ebene“ nahm er keine Eintragungen

vor. Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 17. August 2007 eröffnet.

5Nachdem der Amtschef des ... Forschungsamtes am 2. Oktober 2007 als

nächsthöherer Vorgesetzter seine Stellungnahme abgegeben hatte, legte der

Antragsteller mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 sowohl gegen die

Beurteilung als auch gegen die Stellungnahme Beschwerde ein. Hinsichtlich der

Beurteilung rügte er formale Unrichtigkeiten, Schreibfehler und Lücken und

beanstandete unter anderem, dass Angaben im Feld „Bereich/Ebene“ gänzlich

fehlten. Mit Schreiben vom 4. Januar 2008 legte der Antragsteller weitere

Beschwerde ein.

6Mit Verfügung vom 11. Februar 2008 hob der Amtschef des Streitkräfteamtes

die Stellungnahme des Amtschefs des ... Forschungsamtes wegen Verstoßes

gegen die Anhörungs- und Erörterungspflicht (Nr. 618 ZDv 20/6) auf und

ordnete die Neufassung der Stellungnahme an.

7Verfahren BVerwG 1 WB 10.09

Die Untätigkeitsbeschwerde vom 4. Januar 2008 wies der Stellvertreter des

Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit

Beschwerdebescheid vom 3. März 2008 hinsichtlich der angefochtenen

Stellungnahme als unzulässig zurück und bezog sich zur Begründung auf die

vorgenannte Aufhebungsverfügung. In den dienstaufsichtlichen Feststellungen

des Bescheides führte er aus, dass seine Überprüfung die vom Antragsteller

aufgezeigten Schreibfehler und formalen Unrichtigkeiten in der Beurteilung

bestätigt hätten. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller am 5. März 2008

ausgehändigt. Einen Rechtsbehelf legte er nicht ein.

8Die vom Antragsteller gerügten formalen Fehler und Unrichtigkeiten wurden am

7. April 2008 durch den stellvertretenden Amtschef des ... Forschungsamtes in

der Beurteilung korrigiert. Eine Ausfüllung des Feldes „Bereich/Ebene“ erfolgte

hingegen nicht.

9Mit seiner weiteren Beschwerde vom 11. Juni 2008 gegen die neugefasste

Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten machte der Antragsteller

zusätzlich geltend, die von ihm bemängelten Schreibfehler und formalen

Unrichtigkeiten seien im Beschwerdebescheid vom 3. März 2008

dienstaufsichtlich festgestellt und in der Folge zum Teil auch tatsächlich

berichtigt worden; die Angaben zum Feld „Bereich/Ebene“ fehlten jedoch immer

noch. Im Beschwerdebescheid vom 21. Juli 2008, der die neugefasste

Stellungnahme des Amtschefs des ... Forschungsamtes betraf, veranlasste der

Inspekteur der Streitkräftebasis daraufhin im Rahmen seiner

dienstaufsichtlichen Feststellungen eine Überprüfung der Angaben im Feld

„Bereich/Ebene“.

10Mit dem angefochtenen Schreiben vom 6. August 2008 teilte der Amtschef des

Streitkräfteamtes dem Antragsteller mit, die unter Beteiligung des Erlasshalters

der ZDv 20/6 erfolgte Prüfung habe ergeben, dass die

Beurteilungsbestimmungen nicht zwingend Eintragungen im Beurteilungsfeld

„Bereich/Ebene“ im Abschnitt 5.1 (Verwendungsmöglichkeiten) verlangten. Es

bleibe deshalb dem beurteilenden Vorgesetzten überlassen, ob er ergänzende

Angaben in diesem Feld vornehmen wolle. Angesichts der konkreten und

differenzierten Verwendungsvorschläge in den Feldern 5.2.1 und 5.2.2 sei eine

zusätzliche Eintragung in dem Feld „Bereich/Ebene“ in der Beurteilung vom 8.

August 2007 entbehrlich gewesen.

11Gegen diese Mitteilung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. September

2008 Beschwerde ein, die der Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom

15. September 2008 als unzulässig zurückwies.

12Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Oktober 2008 und vom 5.

Dezember 2008 jeweils weitere Beschwerde ein. Diese Rechtsbehelfe hat der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 11.

Februar 2009 dem Senat vorgelegt.

13Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

insbesondere vor:

Die Verwendungsvorschläge seien nach Nr. 616 ZDv 20/6 auf der Grundlage

der Abschnitte 3. und 4. abzugeben. Sie sollten nicht auf den Angaben zu den

Verwendungsmöglichkeiten und den Feststellungen zur Eignung aufbauen.

Konkrete und differenzierte Verwendungsvorschläge in den Feldern 5.2.1 und

5.2.2 in der Beurteilung ersetzten die erforderlichen Angaben im Feld

„Bereich/Ebene“ nicht. Die hier festgestellten Lücken bestünden fort. Diese

Lücken hätten aus seiner Sicht nach Nr. 801 und 802 ZDv 20/6 zu der

Entscheidung führen müssen, ob eine Aufhebung der Beurteilung erforderlich

ist oder ob sich der Mangel durch Berichtigung oder Ergänzung und erneute

Eröffnung der Beurteilung beheben lasse.

14Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

15Er hält den Antrag für unzulässig, weil ein Soldat keinen Anspruch darauf habe,

dass seine Beurteilung in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren

Vorgesetzten nach Nr. 901 ZDv 20/6 aufgehoben oder berichtigt werde. Die

Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung oder das Ergebnis einer

dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides stelle keine

anfechtbare Maßnahme dar. Der Antragsteller müsse sich entgegenhalten

lassen, die rechtzeitige Einlegung einer Beschwerde gegen seine planmäßige

Beurteilung versäumt zu haben. Mit den dienstaufsichtlichen Feststellungen des

Inspekteurs der Streitkräftebasis im Beschwerdebescheid vom 15. September

2008 sei das Verfahren bezüglich der Beurteilung vom 8. August 2007

bestandskräftig abgeschlossen worden.

16Verfahren BVerwG 1 WB 75.08

Am 26. März 2008 fertigte der Amtschef des ... Forschungsamtes die

Neufassung der aufgehobenen Stellungnahme an. Im Abschnitt 8.1

(Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen) gab er in der Zeile c keine Beiträge

Dritter an. Im Abschnitt 8.2 (zu den Abschnitten 3. bis 5. sowie gegebenenfalls

7. und beigefügten Beurteilungsbeiträgen) führte er Folgendes aus:

„Mit der Beurteilung einverstanden. Korvettenkapitän R. hat sich in seinem Aufgabengebiet als Leiter des Bereichs AIF III im ... voll bewährt und seine besonderen Qualitäten als Verbindungsoffizier im Rahmen der K...-Mission unter Beweis gestellt. Korvettenkapitän R... sollte zunächst weiter als Inspektionschef an der MUS verwendet werden. Aufgrund seines Interessenschwerpunktes sollte anschließend eine Verwendung im FGG 2 (auch AMK, Attachédienst) in Betracht gezogen werden. Der Empfehlung des Abteilungsleiters für eine weitere Ausbildung im LGAN kann ich gegenwärtig nicht folgen.“

17Im Abschnitt 8.3 gab der Amtschef einen aus dem Beurteilungsabschnitt 3.1

ermittelten Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 4,78 an.

18Im Abschnitt 8.4 (Aussagen zum Potenzial, Begründung der

Entwicklungsprognose) legte er dar:

„Auch wenn gegenwärtig eine Entwicklungsprognose nur bis ‚zur allgemeinen Laufbahnperspektive’ abgegeben werden kann, sehe ich bei Bewährung im derzeitigen Aufgabengebiet an der MUS durchaus Potenzial für eine Ent-wicklung ‚oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive’“.

19Im Abschnitt 8.5 (Entwicklungsprognose) kreuzte der Amtschef das Feld „bis

zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ an.

20Gegen diese ihm am 31. März 2008 eröffnete Stellungnahme legte der

Antragsteller mit Schreiben vom 6. April 2008 Beschwerde ein. In einem

Schriftsatz vom selben Tag an den Amtschef des Streitkräfteamtes

beanstandete er, dass die ihm erteilte Internationale Beurteilung (International

Evaluation Report) vom 20. Dezember 2006 über seine Leistungen in der

Operation EUFOR RD C..., die er fast neun Monate lang auf einem

höherwertigen Dienstposten in Brüssel erbracht habe, in der Stellungnahme

nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Der Kommandeur der Operation,

Generalleutnant V..., habe ihm gegenüber mehrfach persönlich seine

Wertschätzung bezüglich der geleisteten Arbeit zum Ausdruck gebracht.

Insofern glaube er nicht, dass seine Internationale Beurteilung „übertrieben

wohlwollend“ verfasst worden sei, sondern seinen Einsatz tatsächlich zutreffend

zusammenfasse. Dieser Einsatz, der sich auf etwa 60 % des

Beurteilungszeitraums erstrecke, komme in der Beurteilung weder quantitativ

noch qualitativ zum Ausdruck.

21Die Beschwerde wies der Amtschef des Streitkräfteamtes mit

Beschwerdebescheid vom 20. Mai 2008 zurück. Die dagegen eingelegte

weitere Beschwerde vom 11. Juni 2008 wies der Stellvertreter des

Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit

Beschwerdebescheid vom 21. Juli 2008 zurück.

22

Gegen diese am 28. Juli 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich der Antrag

des Antragstellers auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.

August 2008. Diesen Antrag hat der Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom

2. Oktober 2008 dem Senat vorgelegt.

23Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

insbesondere vor:

Der Beurteilungszeitraum für die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten sei deutlich von dem Einsatz bei der Operation EUFOR RD C...

geprägt gewesen. Das sei sehr positiv in der Internationalen Beurteilung vom

20. Dezember 2006 bestätigt und gewürdigt worden; seine Leistungen in

diesem Einsatz, die 58 % der effektiven Arbeitszeit im Beurteilungszeitraum

ausgemacht hätten, habe man als hervorragend bewertet. Entgegen den

Grundsätzen für das Erstellen von Beurteilungen nach Nr. 401 bis 409 ZDv 20/6

hätten diese Leistungen in der Stellungnahme nur abwertend am Rande

Erwähnung gefunden, um den Richtwertvorgaben zu entsprechen. Die

Leistungsbewertung hätte vielmehr zu einer seinen Leistungen im Einsatz

gerecht werdenden Stellungnahme führen müssen, die dann eine Abstimmung

hinsichtlich der Überschreitung der Richtwertvorgaben bedingt hätte. Dabei

hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass er auf seinem Dienstposten

den Kommandeur der Operation EUFOR RD C... mehrfach eigenverantwortlich

vertreten habe. Der - nach unzureichender Berücksichtigung der Internationalen

Beurteilung ermittelte - Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 4,78 habe

nicht den Beurteilungsgrundsätzen entsprochen; dies gelte auch für die

Entwicklungsprognose nur „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“. Mit der

auffällig schlechten und in keinem Verhältnis zu seinen hervorragenden

Leistungen stehenden Bewertung habe man offensichtlich nur versucht, den

neuen Beurteilungsrichtlinien zu entsprechen; diese stünden nicht mit den

Bewertungsgrundsätzen im Einklang und seien rechtswidrig.

24Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerdebescheide des Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 20. Mai 2008 und des

Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Juli 2008 sowie die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. März 2008 zu seiner planmäßigen Beurteilung vom 8. August 2007 aufzuheben,

hilfsweise

die Stellungnahme unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu erstellen.

25Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

26Die angefochtene Stellungnahme halte die Grenzen des

Beurteilungsspielraums ein, der dem nächsthöheren Vorgesetzten zustehe. Der

Amtschef des ... Forschungsamtes habe die Internationale Beurteilung des

Antragstellers zur Kenntnis genommen und im Abschnitt 8.2 der Stellungnahme

ausdrücklich erwähnt. Der Antragsteller verkenne, dass Internationale

Beurteilungen als Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 lediglich dafür

vorgesehen seien, dem für die Beurteilung zuständigen nationalen

Vorgesetzten zusätzliche Erkenntnisquellen zu erschließen. Die Feststellungen

und Bewertungen in einem derartigen Beurteilungsbeitrag könnten jedoch nicht

„fortschreibend“ in eine Stellungnahme übernommen werden.

27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - 25-05-12 1171/08 - und des Inspekteurs der

Streitkräftebasis (FüS RB) - 25-05-11/38.08 und 46.08 - sowie die

Beschwerdeakten des Streitkräfteamtes 02-08 und B 26/08 und die

Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei

der Beratung vorgelegen.

II

28Die Anträge werden wegen des sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen

Beratung und Entscheidung verbunden 23a Abs. 2 WBO in der Fassung der

Bekanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81 i.V.m. § 93 Satz 1

VwGO).

29Im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 10.09 hat der Antragsteller keinen

konkreten Sachantrag gestellt. Sein Vorbringen ist dahin auszulegen, dass er

beantragt, die Entscheidung des Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 6.

August 2008 aufzuheben und den Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis zu verpflichten, die Ergänzung

der Angaben im Feld „Bereich/Ebene“ im Abschnitt 5.1 der planmäßigen

Beurteilung vom 8. August 2007 anzuordnen, ferner den Beschwerdebescheid

vom 15. September 2008 insoweit aufzuheben, als er dem entgegensteht.

30Der im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 75.08 gestellte

Anfechtungsantrag gegen die Stellungnahme des Amtschefs des ...

Forschungsamtes hat Erfolg. Im Übrigen ist der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung unzulässig und zu verwerfen.

31Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Anträge sachlich zuständig.

32Im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 10.09 hat der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständige Stelle 16 Abs. 3 WBO) auf die weitere

Beschwerde des Antragstellers vom 6. Oktober 2008 gegen den

Beschwerdebescheid des Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 15. September

2008 keinen Beschwerdebescheid erlassen, obwohl die weitere Beschwerde

am 6. Oktober 2008 bei ihm eingelegt worden war. Deshalb ist das

Bundesverwaltungsgericht für den als (Untätigkeits-)Antrag auf gerichtliche

Entscheidung zu wertenden Rechtsbehelf vom 5. Dezember 2008 gemäß § 21

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO sachlich zuständig.

33Im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 75.08 ergibt sich die sachliche

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts aus § 22 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz

1 WBO.

341. Der Antrag im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 10.09 ist unzulässig.

35Mit seiner Rüge, der beurteilende Vorgesetzte habe in der Beurteilung vom 8.

August 2007 im Abschnitt 5.1 (Verwendungsmöglichkeiten) das Feld

„Bereich/Ebene“ zu Unrecht unausgefüllt gelassen, sodass eine Berichtigung

und Ergänzung stattzufinden habe, begehrt der Antragsteller eine Maßnahme

im Wege der Dienstaufsicht. Dieses Rechtsschutzbegehren betont er auch

ausdrücklich in seinen Beschwerden vom 11. Juni 2008 und vom 4. September

2008 und beruft sich insoweit auf die Korrekturmöglichkeiten nach Nr. 802 und

(sinngemäß) nach Nr. 901 ZDv 20/6.

36Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfolgt die Dienstaufsicht jedoch

allein im öffentlichen Interesse. Das Ergebnis oder die Durchführung einer

dienstaufsichtlichen Prüfung - wie sie hier im angefochtenen Schreiben des

Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 6. August 2008 mitgeteilt wurde - ist

grundsätzlich der wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die

Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den

Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte

eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (Beschlüsse vom 9.

August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 =

NZWehrr 2007, 252, vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 69>, vom 28. Mai 2008 -

BVerwG 1 WB 50.07 - PersV 2008, 428 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1

WB 78.08 -). Der einzelne Soldat hat deshalb keinen Anspruch darauf, dass

bestimmte Maßnahmen der Dienstaufsicht getroffen werden oder

dienstaufsichtliche Prüfungen intensiviert oder korrigiert werden (Beschluss

vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 -).

372. Der Antrag im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 75.08 ist zulässig.

38Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung stellt nach

ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbstständig anfechtbare

Maßnahme im Sinne des § 17 WBO dar (Beschlüsse vom 3. Juli 2001 -

BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 und vom 20.

September 2006 - BVerwG 1 WB 12.06 - m.w.N.).

39Der Antrag ist auch begründet.

40Die Stellungnahme des Amtschefs des ... Forschungsamtes vom 26. März 2008

ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Sie ist deshalb

aufzuheben 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Das gilt auch

für die Beschwerdebescheide des Amtschefs des Streitkräfteamtes vom 20. Mai

2008 und des Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Juli 2008, soweit sie die

Rechtmäßigkeit der Stellungnahme bestätigen.

41Dienstliche Beurteilungen und Stellungnahmen sind in der Sache gerichtlich nur

beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich - mit Rücksicht

auf den Beurteilungsspielraum des beurteilenden Vorgesetzten - darauf zu

beschränken, ob dieser Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der

Beurteilung nach § 2 Abs. 1 SLV (i.V.m. § 3 Abs. 1 SG) oder den gesetzlichen

Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen

Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet,

sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften

verstoßen hat. Wenn das Bundesministerium der Verteidigung auf der

Grundlage des § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV Richtlinien für die Erstellung dienstlicher

Beurteilungen erlassen hat, an der sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf

das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert (zur

Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspraxis vgl. Beschluss vom 28. Mai

2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44), kann das Gericht

ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und mit den

normativen Regelungen, speziell mit denen der Soldatenlaufbahnverordnung

über die dienstliche Beurteilung, und mit sonstigem höherrangigem Recht im

Einklang stehen (stRspr, Beschlüsse vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB

21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5 und vom 11. März 2008 -

BVerwG 1 WB 41.07 - nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV

2002 Nr. 10>).

42Für das Rechtsschutzbegehren ist - auf der Basis der Ermächtigungsgrundlage

in § 2 Abs. 2 SLV - die ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 zugrunde

zu legen.

43Die angefochtene Stellungnahme ist zwar formell rechtmäßig, soweit sie (noch)

durch den Amtschef des ... Forschungsamtes und nicht durch den zuständigen

Vorgesetzten in der Marineunteroffizierschule in Plön gefertigt worden ist.

44Die Beurteilung vom 8. August 2007 ist ausdrücklich als vorgezogene

planmäßige Beurteilung nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 zum 30. September

2007 bezeichnet worden. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen des 1.

Spiegelstrichs dieser Vorschrift für ein Vorziehen der planmäßigen Beurteilung

ohne Beteiligung der personalbearbeitenden Stelle lagen vor. Der Antragsteller

war zum 1. April 2007 mit Dienstantritt am 16. April 2007, also weniger als

sechs Monate vor dem verpflichtenden Vorlagetermin, zur

Marineunteroffizierschule versetzt worden. Für den Begriff der Versetzung in Nr.

203 Buchst. d 1. Spiegelstrich ZDv 20/6 ist der Termin des Dienstantritts

maßgeblich (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB

47.08 -). Damit blieb die Zuständigkeit seiner bisherigen Vorgesetzten im ...

Forschungsamt für die Erstellung der Beurteilung und der Stellungnahme

erhalten (vgl. Nr. 301 Buchst. a und c ZDv 20/6, Nr. 203 Buchst. d letzter Satz

ZDv 20/6).

45Diese Beurteilungszuständigkeit hat sich nicht durch den Umstand verändert,

dass die vorgezogene Erstellung der Beurteilung hier unterblieben ist und die

Beurteilung erst am 8. August 2007 gefertigt wurde. Für den Fall, dass die

vorgezogene Beurteilungserstellung versäumt wurde, ordnet Nr. 203 Buchst. f

ZDv 20/6 die Fortgeltung der bisherigen Beurteilungszuständigkeit an. Diese

Vorschrift wird (nach Auskunft des Stellvertreters des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 12. Mai 2009 im

Verfahren BVerwG 1 WB 47.08) in ständiger Verwaltungspraxis nicht nur auf

den (im Wortlaut geregelten) Fall der Versetzung des beurteilungspflichtigen

Vorgesetzten, sondern in gleicher Weise auf den Fall der Versetzung des zu

beurteilenden Soldaten angewandt. Im Beurteilungsverfahren des

Antragstellers hat man diese ständige Verwaltungspraxis ebenfalls eingehalten.

Sie korrespondiert im Übrigen inhaltlich mit der Vorschrift in Nr. 301 Buchst. c

ZDv 20/6, die ausdrücklich die Beurteilungszuständigkeit des bisherigen

Vorgesetzten auch dann aufrecht erhält, wenn die Beurteilung nach Nr. 203

Buchst. d bis Buchst. g ZDv 20/6 „vorzuziehen gewesen wäre“. Mit dieser

erweiterten Formulierung erfasst der Geltungsbereich der Nr. 301 Buchst. c

ZDv 20/6 den Fall der Versäumung der vorgezogenen Beurteilungserstellung

und bestimmt zugleich mit der inkorporierten Regelung in Nr. 203 Buchst. d

letzter Satz ZDv 20/6, dass bei dieser Sachlage auch die Zuständigkeit der

bisherigen Vorgesetzten für die Stellungnahme weiterbesteht.

46Ohne Erfolg beanstandet der Antragsteller, dass sich der Inhalt der

Internationalen Beurteilung vom 20. Dezember 2006 nicht unmittelbar in den

Wertungen der Stellungnahme vom 26. März 2008 wiederfinde, sodass

entgegen Nr. 401 ZDv 20/6 kein abgerundetes und umfassendes Bild seiner

Eignung und Leistung gezeichnet werde. Im Beschluss vom 11. März 2008

(BVerwG 1 WB 41.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr.10), den der

Inspekteur der Streitkräftebasis in der Vorlage an den Senat vom 2. Oktober

2008 in das Verfahren eingeführt hat, hat der Senat entschieden, dass

Internationale Beurteilungen (International Evaluation Reports) keine

Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV darstellen. Sie stehen

vielmehr nach Nr. 504 ZDv 20/6 den Beurteilungsbeiträgen gleich. Damit sind

sie ebenso wie nationale Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 (lediglich)

dafür vorgesehen, dem für die Beurteilung zuständigen nationalen Vorgesetzten

zusätzliche Erkenntnisquellen zu erschließen und ihm dadurch eine

umfassende und treffende eigene Beurteilung zu erleichtern. Entgegen der

Auffassung des Antragstellers gibt es für den nationalen Vorgesetzten keine

Pflicht, die in einer Internationalen Beurteilung enthaltenen Werturteile

„fortschreibend“ in seine Beurteilung zu übernehmen (Beschluss vom 11. März

2008 a.a.O.).

47Der Amtschef des ... Forschungsamtes hat zwar im Abschnitt 8.1 darauf

verzichtet, die Internationale Beurteilung als Beitrag Dritter zu erwähnen; er ist

jedoch ausdrücklich im freien Text in Abschnitt 8.2 auf sie eingegangen. Damit

hat er diesen Sachverhalt im Ergebnis vollständig erfasst.

48Die Stellungnahme vom 26. März 2008 ist aber rechtswidrig und verletzt den

Antragsteller in seinen Rechten, weil sie tragend auf der Anwendung eines

Richtwertesystems beruht, für das eine - durch den Grundsatz des Vorbehalts

des Gesetzes gebotene - normative Grundlage fehlt. Die durch die

Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007

eingeführten Richtwertvorgaben und die ihrer Umsetzung dienenden

Verfahrensregelungen (insbesondere über Abstimmungsgespräche) haben eine

so weitreichende Umgestaltung des bisher bestehenden Beurteilungssystems

zur Folge, dass sie wegen des Vorbehalts des Gesetzes und der

Wesentlichkeitstheorie einer normativen Grundlage bedurften und nicht allein

auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften eingeführt werden konnten (vgl.

im Einzelnen Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 -

Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

49Im hier vorliegenden Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der

nächsthöhere Vorgesetzte nach Nr. 906 Buchst. a ZDv 20/6 die Pflicht hat, im

Rahmen seiner Stellungnahme in freier Beschreibung auf die Wertungen und

Aussagen zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten des zu beurteilenden

Soldaten im Leistungsvergleich unter Berücksichtigung der Richtwertvorgaben

(Nr. 610) einzugehen. Dies soll nach der für die Verwaltungspraxis

maßgeblichen Anlage 1/6 (Vordruck A) zur ZDv 20/6 im Abschnitt 8.2 der

Beurteilung geschehen. In diesem Abschnitt ist der Stellung nehmende

Vorgesetzte verpflichtet, in eigener Einschätzung eine (Neu-)Bewertung

insbesondere der Einzelmerkmale nach Abschnitt 3.1 vorzunehmen und

insoweit eigenständig, aber mit Beachtung der Richtwertvorgaben eine Aussage

(unter anderem) über die Aufgabenerfüllung des Beurteilten auf seinem

Dienstposten zu treffen. Nimmt er Änderungen in den Aussagen und

Wertungen des Erstbeurteilers zur Aufgabenerfüllung vor, kann er dies mit

eigenen abweichenden Einschätzungen des Beurteilten, aber - nach dem Willen

des Erlassgebers - auch im Wesentlichen mit dem Hinweis auf die Einhaltung

der Richtwertvorgaben begründen (Nr. 906 Buchst. c ZDv 20/6).

50Er ist dabei nicht an die Feststellung des Durchschnittswerts des Erstbeurteilers

in Abschnitt 3.2 gebunden. Denn die insoweit die Verwaltungspraxis lenkende

Anlage 1/6 (Vordruck A) zur ZDv 20/6 bezieht sich im Abschnitt 8.3

ausdrücklich nicht auf den Durchschnittswert nach Abschnitt 3.2, den der - nach

Nr. 610 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6 ebenfalls an die Richtwertvorgaben

gebundene - Erstbeurteiler ermittelt, sondern eröffnet dem Stellung nehmenden

Vorgesetzten eine eigene Festlegung des Durchschnittswerts nach Maßgabe

der Einzelmerkmale in Abschnitt 3.1. Das ist auch Nr. 907 ZDv 20/6 zu

entnehmen. Der Erlassgeber betont damit besonders das eigene Werturteil des

Stellung nehmenden Vorgesetzten; er reduziert dessen Äußerung an dieser

Stelle bewusst nicht auf eine schlichte Übernahme des vom Erstbeurteiler

ermittelten Durchschnittswerts. Auf seiner Ebene hat der Stellung nehmende

Vorgesetzte jedoch - wie dargelegt - gleichermaßen die Richtwertvorgaben zu

berücksichtigen. Ergänzt wird diese Anordnung durch Nr. 610 Buchst. c und Nr.

902 ZDv 20/6, wonach die Stellung nehmenden Vorgesetzten grundsätzlich für

die Einhaltung der Richtwertvorgaben in den Vergleichsgruppen im Sinne einer

Gewährleistung verantwortlich sind. Die getroffenen Aussagen und Wertungen

wirken dann nach Nr. 910 Buchst. a und Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 als

„Grundlage“ in die abschließende Beschreibung des Potenzials des Beurteilten

und in die Entwicklungsprognose hinein, entfalten insoweit allerdings keine

Bindungswirkung für den Stellung nehmenden Vorgesetzten.

51Der Senat geht davon aus, dass diese Bestimmungen über die Stellungnahme

des nächsthöheren Vorgesetzten in der Praxis auch so angewandt werden.

Eine abweichende oder sogar entgegenstehende ständige Verwaltungspraxis

haben weder der Antragsteller noch der Inspekteur der Streitkräftebasis geltend

gemacht.

52Die Bestandskraft der Beurteilung vom 8. August 2007 hinsichtlich der

Feststellung des Durchschnittswerts durch den Erstbeurteiler in Abschnitt 3.2

steht deshalb einer inhaltlichen Überprüfung der Aussagen des Stellung

nehmenden Vorgesetzten insbesondere in den Abschnitten 8.2 und 8.3 nicht

entgegen.

53Der Stellung nehmende Vorgesetzte hat sich mit seiner einleitenden

Formulierung „Mit der Beurteilung einverstanden“ und mit dem Verzicht auf

Änderungen von Einzelwertungen im Abschnitt 3.1 der Beurteilung in der Sache

die Aussagen des Erstbeurteilers insbesondere zur Aufgabenerfüllung auf dem

Dienstposten zu eigen gemacht. Zu dieser Bewertung und zu den weiteren

(prognostischen) Einschätzungen des nächsthöheren Vorgesetzten hat der

Antragsteller aber dezidiert vorgetragen, sie beruhten - zu seinen Lasten

abwertend - auf der Orientierung an den Richtwertvorgaben der neuen, aus

seiner Sicht rechtswidrigen Beurteilungsvorschriften. Diesem Vorbringen ist der

Inspekteur der Streitkräftebasis mit keinem Wort entgegengetreten. Er hat

stattdessen in seinem Beschwerdebescheid vom 21. Juli 2008 und in seiner

Vorlage an den Senat - ohne Kommentar oder Einschränkung - die Aussage in

dem vorangegangenen Beschwerdebescheid des Amtschefs des

Streitkräfteamtes zitiert, die Selbsteinschätzung des Antragstellers habe „nichts

mit der Position unter den Offizieren der Vergleichsgruppe im

Leistungsvergleich in einer Dienststelle oder in einem Kommandobereich zu

tun, die dann in einem bestimmten Durchschnittswert ihren Niederschlag finden

muss“. Damit hat er erkennbar die Bildung eines bestimmten

Durchschnittswerts in der Vergleichsgruppe unter Einhaltung der

Richtwertvorgaben auch für den Fall des Antragstellers gebilligt.

54Es bedurfte daher keiner weiteren Aufklärung, in welchem Umfang hier der

Stellung nehmende Vorgesetzte den Inhalt seiner Aussagen und Wertungen in

den Abschnitten 8.2 und 8.3 in den Abstimmungsgesprächen tatsächlich an die

Richtwertvorgaben angepasst hat. Seine Stellungnahme beruht schon deshalb

auf dem - mit zwingenden Abstimmungsgesprächen verknüpften -

Richtwertesystem, weil sich nicht ausschließen lässt, dass er ohne die

Verpflichtung zur Einhaltung der Richtwertkorridore und Richtwertintervalle und

ohne die verpflichtende Bindung an den Abstimmungsprozess die Leistungen

des Antragstellers insgesamt anders als geschehen bewertet hätte. Diese

Annahme ist umso gerechtfertigter, als der Bewährung eines zu beurteilenden

Soldaten in besonderen Auslandsverwendungen oder vergleichbaren Einsätzen

grundsätzlich eine besondere Bedeutung zukommt (Nr. 405 Satz 1 ZDv 20/6).

Überdies ist die Verwendung des Antragstellers beim EU-... im Verhältnis zum

gesamten Beurteilungszeitraum durch ihre besondere Länge (256 Tage) sowie

dadurch gekennzeichnet, dass sie nach dem unbestrittenen Vortrag des

Antragstellers für einen Historiker-Stabsoffizier des ... Forschungsamtes

außergewöhnlich ist. Diese Umstände haben gravierende Bedeutung für die

Umsetzung der Beurteilungsgrundsätze in Nr. 401 Satz 1 und 2 und Nr. 402

ZDv 20/6.

55Die Stellungnahme ist danach insgesamt (Nr. 903 Buchst. b Satz 2 ZDv 20/6)

aufzuheben, weil sie aufgrund von Bestimmungen der ZDv 20/6 zustande

gekommen ist, die mit höherrangigem Recht nicht im Einklang stehen. Der

personalbearbeitenden Stelle bleibt die Prüfung unbenommen, ob sie zusätzlich

auch die der Stellungnahme zugrundeliegende bestandskräftige Beurteilung

vom 8. August 2007 im Wege der Dienstaufsicht aufhebt.

56Die Pflicht zur Neufassung der Stellungnahme folgt aus Nr. 1202 Buchst. a Satz

2 ZDv 20/6.

57Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20

Abs. 1 Satz 1 WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil