Urteil des BVerwG vom 27.02.2014, 1 WB 7.13

Entschieden
27.02.2014
Schlagworte
Auflösung, Unwiderlegbare Vermutung, Verzicht, Umstrukturierung, Dokumentation, Form, Soldat, Beamtenrecht, Versetzung, Sperrung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 7.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Görtz und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer

am 27. Februar 2014 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass das Verfahren zur Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens Gruppenleiter Unterstützungshubschrauber (UH) Tiger beim ... rechtswidrig abgebrochen

worden sei.

2Der ... geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit hätte regulär

mit Ablauf des 31. August 2019 geendet; auf seinen Antrag wurde er vorzeitig

zum 30. September 2013 zur Ruhe gesetzt. Der Antragsteller war zuletzt am

22. Februar 2002 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April

2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Seit

dem 1. Oktober 2009 bis zu seinem Dienstzeitende war er als ... bei der ... in B.

freigestellt.

3In dem zum 30. Juni 2013 aufgelösten ... gab es zwei von Heeresuniformträgern zu besetzende Dienstposten der Dotierungsebene A 16, nämlich zum einen den Dienstposten des Abteilungsleiters II Drehflügler, zum anderen den

Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger. Der Dienstposten Abteilungsleiter II

Drehflügler war von Januar bis Juni 2012 mit Oberst H. und nach dessen Zurruhesetzung vom 1. Juli 2012 bis 31. Juli 2013 mit Oberst G. besetzt; zum

1. September 2013 erfolgte die förmliche Sperrung des Dienstpostens zur

Nachbesetzung. Den hier strittigen Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger bekleidete, bevor er auf den Dienstposten Abteilungsleiter II Drehflügler versetzt

wurde, vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2012 Oberst G.; ab 1. Juli 2012

wurde der Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger nicht mehr nachbesetzt und

zum 1. Juli 2013 förmlich gesperrt.

4Mit E-Mail vom 26. Januar 2012 teilte das Bundesministerium der Verteidigung

- PSZ I 4 - dem Antragsteller mit, dass die Entscheidung getroffen worden sei,

den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nachzubesetzen“.

Es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das Bundesamt für Ausrüstung, IT

und Nutzung (BAAIN) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin zwei

A 16-Dienstposten im Bereich Drehflügler vorhanden seien. In einem Personalgespräch beim Personalamt der Bundeswehr am 3. Mai 2012 wurde der Antragsteller außerdem darüber informiert, dass ihn die Personalführung im Rahmen des Umspruchverfahrens für die Nachbesetzung des Dienstpostens Gruppenleiter oder Abteilungsleiter II im Jahre 2011 geboten habe und er als geeigneter Kandidat ausgewählt worden sei. Wegen der Änderungen im Rahmen der

Einnahme der neuen Struktur habe der Kommandeur des ... gegenüber PSZ I 4

jedoch erklärt, dass eine Nachbesetzung des Gruppenleiter-Dienstpostens nicht

mehr vorgenommen werden solle. Nur aus diesem Grund sei der Antragsteller

nicht ausgewählt worden.

5Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 beantragte der Antragsteller, den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger im ... wie ursprünglich vorgesehen und vom Inspekteur des Heeres bereits gebilligt, mit ihm, dem Antragsteller, nachzubesetzen sowie ihn rückwirkend zum 1. Juli 2012 auf diesem Dienstposten zu führen.

Zugleich legte der Antragsteller Beschwerde gegen den Bescheid vom

26. Januar 2012 (E-Mail PSZ I 4) ein, wonach dieser Dienstposten „erst einmal

nicht nachbesetzt werden solle“.

6Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - wertete nach Rücksprache mit

dem Antragsteller dessen Schreiben vom 22. Oktober 2012 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht und legte diesen

mit seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2013 dem Senat vor.

7Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Der Antrag sei nicht verfristet, weil die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine

Rechtsbehelfsbelehrung enthalten habe. Er habe auch nach seinem Dienstzeitende ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil er unter

dem 17. Mai 2013 beantragt habe, ihn im Wege des Schadensersatzes status-,

besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Juli

2012 zum Oberst (A 16) befördert worden. Im Übrigen wäre er, wenn er auf den

strittigen Dienstposten versetzt worden wäre, zum Oberst befördert worden,

womit sich auch sein reguläres Dienstzeitende hinausgeschoben hätte. Auch

hätte er nach dieser Beförderung keinen Anlass gehabt, seine vorzeitige Zurruhesetzung zu beantragen; ein solcher Antrag wäre auch abgelehnt worden,

weil er als Oberst nicht mehr zur Zielgruppe der vorzeitig zur Ruhe zu setzenden Soldaten gehört hätte.

Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Zwar sei der Dienstherr grundsätzlich befugt, einen

Dienstposten nicht mehr nachzubesetzen. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedürfe jedoch eines sachlichen Grundes. Darüber hinaus müsse sichergestellt sein, dass die Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangten; der für den Abbruch maßgebliche Grund müsse

daher schriftlich dokumentiert werden. Diesen Maßstäben genüge der vorliegende Abbruch des Auswahlverfahrens nicht. Die Verfahrensakte enthalte hierzu keinerlei Unterlagen. Auch stelle die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine ordnungsgemäße Mitteilung der Gründe für den Abbruch dar, weil sie nur die vorläufige Absicht ausspreche, den Dienstposten zunächst nicht nachzubesetzen.

Eine ausreichende Dokumentation könne auch nicht in dem Personalgespräch

vom 3. Mai 2012 gesehen werden, zumal dieses nicht von der Abteilung PSZ

des Bundesministeriums der Verteidigung, sondern mit dem zuständigen Referenten im Personalamt der Bundeswehr geführt worden sei. Auch sei es ihm,

dem Antragsteller, nicht möglich gewesen, anhand der pauschalen Aussage,

dass „wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur“

eine Dienstpostenbesetzung nicht mehr vorgenommen werden solle, den Grund

für den Abbruch zu überprüfen.

Ein sachlicher Grund sei auch materiell nicht gegeben. Es sei vielmehr davon

auszugehen, dass dem Dienstherrn die Auflösung des ... mit Beginn des Nachbesetzungsverfahrens und insbesondere vor Januar 2012 bekannt gewesen

sei. Erst als sich abgezeichnet habe, dass der strittige Dienstposten mit ihm,

dem Antragsteller, besetzt werden solle, habe man entschieden, den Dienstposten vorerst nicht nachzubesetzen. Hintergrund des Abbruchs des Besetzungsverfahrens sei, dass sich der damalige Dienstposteninhaber Oberst G. bei

der Amtsführung des ... gegen eine Nachbesetzung mit ihm, dem Antragsteller,

ausgesprochen habe. Es liege daher ein willkürlicher Abbruch des Verfahrens

vor, der allein mit dem Ziel erfolgt sei, eine Besetzung mit ihm, dem Antragsteller, zu verhindern. Andere Dienstposten, auch in anderen Verbänden des Hee-

res, seien trotz Auflösung bzw. Umstrukturierung nachbesetzt worden. Grundsätzlich habe dies für Dienstposten gegolten, die noch mindestens ein Jahr Bestand gehabt hätten; um einen solchen Dienstposten handle es sich auch vorliegend.

8Der Antragsteller, der zunächst in erster Linie die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung begehrte, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten

„Gruppenleiter UH Tiger“ im ... zu versetzen, beantragt zuletzt,

festzustellen, dass der Abbruch des Umspruchverfahrens zur Nachbesetzung des Dienstpostens „Gruppenleiter Unterstützungshubschrauber Tiger“ im ... rechtswidrig war.

9Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Der Antrag sei bereits unzulässig. Dem Antragsteller fehle das Feststellungsinteresse, weil die beabsichtigte Verfolgung eines Schadenersatzanspruchs als

von vorneherein aussichtslos erscheine. Auch sei er auf seinen ausdrücklichen

Wunsch hin vorzeitig zum 30. September 2013 in den Ruhestand getreten; führe ein Soldat auf diese Weise die Erledigung selbst herbei, bestehe für ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Darüber hinaus fehle es an der Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Ein Bewerber könne

nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein, wenn der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheide, einen bestimmten

Dienstposten nicht nachzubesetzen und somit auch kein Auswahlverfahren bis

zu einer verbindlichen außenwirksamen Entscheidung durchzuführen. Der Antragsteller habe auch keine Rechtsposition dadurch erworben, dass er vom Inspekteur des Heeres für den strittigen Dienstposten „ausgewählt“ worden sei.

Der Inspekteur des Heeres sei lediglich befugt gewesen, dem Abteilungsleiter

PSZ im Bundesministerium der Verteidigung einen Vorschlag zu unterbreiten;

aus dieser Empfehlung könnten keine Rechte hergeleitet werden. Der Abteilungsleiter PSZ selbst habe gerade keine Auswahlentscheidung getroffen. Ob

er dem Vorschlag des Inspekteurs des Heeres gefolgt wäre, sei völlig offen. Der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei schließlich auch deshalb unzulässig,

weil es den vom Antragsteller gewünschten Dienstposten nach der Auflösung

des ... nicht mehr gebe. Das Begehren des Antragstellers sei deshalb auf eine

rechtlich und tatsächlich unmögliche Leistung gerichtet gewesen.

Ein Dokumentationsfehler liege nicht vor. Die Dokumentation solle einem nicht

ausgewählten Kandidaten sowie dem Gericht ermöglichen, die Rechtmäßigkeit

einer Entscheidung zugunsten eines anderen Soldaten zu ermöglichen. Von

diesem Zweck werde der vorliegende Fall, wonach ein Dienstposten letztlich

überhaupt nicht nachbesetzt und demzufolge auch keine Auswahlentscheidung

gefällt worden sei, von vornherein nicht umfasst. Im Übrigen sei die Tatsache,

dass der streitige Dienstposten nicht mehr nachbesetzt worden sei, zwischen

den Parteien unstreitig.

11Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 -

Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

12Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

131. Der Antrag ist allerdings zulässig.

14a) Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat das Schreiben des Antragstellers vom 22. Oktober 2012 zu Recht als unmittelbaren Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet. Sowohl bei

der vom Antragsteller zunächst begehrten Auswahl für den Dienstposten Gruppenleiter Unterstützungshubschrauber (UH) Tiger, für die der Abteilungsleiter

PSZ im Bundesministerium der Verteidigung zuständig war, als auch bei dem

Abbruch des Auswahlverfahrens durch das personalführende Referat PSZ I 4

im Bundesministerium der Verteidigung handelt es sich um Entscheidungen, die

dem Bundesminister der Verteidigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO

zuzurechnen sind.

15b) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde auch fristgerecht gestellt.

16Der Antrag ist zwar - unabhängig davon, ob man für die Kenntnis vom Beschwerdeanlass auf die E-Mail vom 26. Januar 2012 oder auf das Personalgespräch vom 3. Mai 2012 abstellt - mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012

nicht innerhalb eines Monats eingelegt worden 6 Abs. 1 WBO). Wenn - wie

hier - eine truppendienstliche Erstmaßnahme unmittelbar vom Bundesminister

der Verteidigung (im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) erlassen wird und

deshalb als Rechtsbehelf nur der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Gebote steht, verlangt jedoch die Verfassungsgarantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die ausdrückliche Belehrung des betroffenen Soldaten über diesen Rechtsbehelf (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Dezember

2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 26 m.w.N. nicht abgedruckt in

BVerwGE 133, 13 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50>). Unterbleibt eine erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung, so stellt dies hinsichtlich der Hinderung an

der Einhaltung einer Frist einen unabwendbaren Zufall dar 7 Abs. 2 WBO)

mit der Folge, dass gemäß § 7 Abs. 1 WBO die Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses, d.h. hier: zwei

Wochen nach einer eventuellen nachträglichen Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung, abläuft; dabei kommt es nicht darauf an, ob das

Fehlen der Rechtsbehelfsbelehrung im Einzelfall ursächlich dafür war, dass der

Soldat an der Einhaltung der Frist gehindert war, weil § 7 Abs. 2 WBO die unwiderlegbare Vermutung eines unabwendbaren Zufalls begründet (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 a.a.O. Rn. 27 m.w.N.).

17Da die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt und

dem Antragsteller auch keine nachträgliche Rechtsbehelfsbelehrung erteilt wurde, war die Antragsfrist bei der mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012 erfolgten Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht abgelaufen.

18c) Der vom Antragsteller zuletzt gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag 19

Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist statthaft.

19Der ursprüngliche Hauptantrag, den Bundesminister der Verteidigung unter Aufhebung der Entscheidung vom 26. Januar 2012 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger im ... zu versetzen

(Schriftsatz vom 11. April 2013), hat sich mit der Auflösung des ... zum 30. Juni

2013 und der förmlichen Sperrung des Dienstpostens Gruppenleiter UH Tiger

zum 1. Juli 2013 erledigt. Eine Auswahl und anschließende Versetzung des

Antragstellers auf den begehrten Dienstposten ist seitdem rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.

20Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von

§ 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der

gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die

Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes

Interesse an dieser Feststellung hat. Der Antragsteller hat zwar nur die Feststellung beantragt, dass der Abbruch des Umspruchverfahrens zur Nachbesetzung

des strittigen Dienstpostens rechtswidrig war. In der Sache wendet er sich jedoch, wie mit seinem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren, dagegen, dass er

für den begehrten Dienstposten nicht ausgewählt wurde, und macht insoweit

eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend.

21Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung

des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu

machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte

Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich

zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).

22Der Antragsteller hat danach unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung

eines Schadenersatzanspruchs ein berechtigtes Feststellungsinteresse.

23Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 17. Mai 2013 beim Bundesministerium

der Verteidigung beantragt, im Wege des Schadenersatzes status-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Juli

2012 zum Oberst (A 16) befördert worden; das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr hat ihm mit Schreiben vom 19. Juli 2013 mitgeteilt,

dass eine abschließende Bearbeitung des Antrags erst nach rechtskräftiger

Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren erfolgen werde. Mögliche Erfolgsaussichten eines solchen Schadenersatzanspruchs wegen Nichtbeförderung sind nicht von vorneherein von der Hand zu weisen (zu den Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs im Falle eines rechtswidrigen Abbruchs des Besetzungsverfahrens vgl. Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG

2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 13 f.). Auch ist das erledigende Ereignis

(Auflösung des ... und Sperrung des strittigen Dienstpostens zur Nachbesetzung) vorliegend nicht bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche

Entscheidung eingetreten; der Antragsteller ist deshalb nicht darauf zu verweisen, eine Schadenersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungsoder ordentlichen) Gericht zu erheben, das inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft (vgl. hierzu Beschluss vom 26. Juli 2011

a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

24d) Die Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens wird schließlich nicht dadurch berührt, dass das Dienstverhältnis des Antragstellers durch seine Versetzung in den Ruhestand zum 30. September 2013 beendet ist 15 WBO). Auch

ist das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht deshalb entfallen, weil er

die vorzeitige Ruhestandsversetzung selbst beantragt hat. Die Ruhestandsversetzung erfolgte erst, nachdem drei Monate zuvor der strittige Dienstposten definitiv und dauerhaft gesperrt wurde. Es stellt kein widersprüchliches Verhalten

dar, wenn ein Soldat in erster Linie die Versetzung auf einen bestimmten, seinen Verwendungsvorschlägen entsprechenden höherwertigen Dienstposten

anstrebt und dann, nachdem sich erwiesen hat, dass der begehrte Dienstposten nicht mehr zur Verfügung und ein vergleichbarer nicht in Aussicht steht, von

der von seinem Dienstherrn angebotenen Möglichkeit einer vorzeitigen Zurruhesetzung Gebrauch macht.

252. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

26Das Verfahren zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstpostens des Gruppenleiters UH Tiger beim früheren ... wurde rechtmäßig

abgebrochen. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch seine Nicht-Auswahl liegt deshalb nicht vor.

27a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten

um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches

Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gibt. Die

Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2

GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 -

BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32, jeweils

Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das

Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem

Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65> = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im

Bereich der Verwendungsentscheidungen allerdings beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen; denn die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf Verwendungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der

Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende

Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt (vgl. klarstellend

hierzu Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13 - Rn. 32 Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

28Aus der Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs folgt,

dass der Anspruch erlischt, wenn das Besetzungsverfahren rechtsbeständig beendet wird (vgl. für das Beamtenrecht insb. Urteil vom 29. November 2012

- BVerwG 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 11 ff.). Dies kann unter anderem

dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht

(vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361

Rn. 26 ff. und vom 29. November 2012 a.a.O. Rn. 15 ff. sowie daran anschließend Beschluss vom 29. Januar 2013 a.a.O. Rn. 40). Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. - auch zum Folgenden - BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22

m.w.N.). Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu

tragen. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen

Grund.

29Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht

(vgl. zum Folgenden insb. Urteil vom 29. November 2012 a.a.O. Rn. 16 f. und

Rn. 19 m.w.N.), die der Senat sinngemäß für Auswahlverfahren zur Besetzung

höherwertiger Dienstposten übernimmt, kann der Abbruch eines Auswahlverfahrens zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vorgelagerten

Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er den Dienstposten, der dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will; ebenso

stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für

einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, den Dienstposten neu zuzuschneiden. Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG und

§ 3 Abs. 1 SG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber den Anforderungen entspricht; er kann das Verfahren aber auch dann

abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das bisherige Verfahren fehlerbehaftet

ist. In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und

in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich

zum Ausdruck bringen, dass er das Verfahren ohne Stellenbesetzung endgültig

beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss jedenfalls dann,

wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 a.a.O.

Rn. 23).

30b) Nach diesen Maßstäben ist das Verfahren zur Besetzung des Dienstpostens

des Gruppenleiters UH Tiger beim früheren ... rechtmäßig ohne Auswahlentscheidung abgebrochen worden. Der Verzicht auf eine Nachbesetzung dieses

Dienstpostens - vor dem Hintergrund der damals absehbar bevorstehenden

Auflösung des ... - stellt einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar, der zwar nicht ausreichend schriftlich dokumentiert wurde, sich

jedoch mit einer für die gerichtliche Kontrolle hinreichenden Evidenz aus dem

Vorgang selbst ergibt.

31aa) Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat mit Schreiben vom

11. April 2013 erklärt, dass Unterlagen über das Auswahlverfahren und dessen

Abbruch nicht vorlägen. Damit ist die Pflicht zur schriftlichen Dokumentation

durch die für das Auswahlverfahren zuständige Stelle nicht erfüllt. Der für den

Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche Grund ergibt sich jedoch aus den

zwischen den Beteiligten im Kern unstrittigen gesamten Umständen des Sachverhalts. Diese stellen sich wie folgt dar:

32Zum 1. Juli 2012 war einer der beiden mit Heeresuniformträgern zu besetzenden, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten im früheren ... frei

und grundsätzlich zu besetzen. Dabei handelte es sich im Ergebnis um den hier

strittigen Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger, weil Oberst G., der bisherige Inhaber dieses Dienstpostens, zum 1. Juli 2012 auf den Dienstposten des

Abteilungsleiters II Drehflügler, der seinerseits durch die Ruhestandsversetzung

von Oberst H. frei geworden war, umgesetzt wurde.

33Für die Auswahlentscheidung zur Besetzung eines nach Besoldungsgruppe

A 16 bewerteten Dienstpostens war zum damaligen Zeitpunkt der Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der Verteidigung zuständig. An dessen Entscheidung wirkten vorbereitend die zuständigen Personal-Beraterausschüsse

mit, deren personelle Empfehlungen dem Abteilungsleiter durch den jeweiligen

Inspekteur übermittelt wurden (siehe im Einzelnen die „Bestimmungen über die

Personal-Beraterausschüsse“ vom 7. August 2003). Nach den zwischen den

Beteiligten unstrittigen Aussagen in dem Vermerk über das Personalgespräch

beim Personalamt der Bundeswehr am 3. Mai 2012 hat die Personalführung

den Antragsteller im Jahre 2011 im Rahmen des Umspruchverfahrens - zu ergänzen: des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Heeres - für

die Nachbesetzung des Dienstpostens Gruppenleiter oder Abteilungsleiter II

geboten, wobei der Antragsteller dort als geeigneter Kandidat ausgewählt wurde. Einen weiteren Fortgang - über das Stadium der Ermittlung des Antragstellers als zu empfehlenden Kandidaten hinaus - hat das Verfahren nicht mehr genommen; der Abteilungsleiter PSZ hat keine Auswahlentscheidung getroffen.

34Als Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens teilte das für die Personalführung der Offiziere des Heeres auf A 16- und höherwertige Dienstposten zuständige Referat PSZ I 4 im Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller mit E-Mail vom 26. Januar 2012 mit, dass die Entscheidung getroffen

worden sei, den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nachzubesetzen“; es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das Bundesamt für Ausrüstung, IT und Nutzung (BAAIN) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin

zwei A 16-Dienstposten im Bereich Drehflügler vorhanden seien. Dem Vermerk

über das Personalgespräch vom 3. Mai 2012 zufolge habe der Kommandeur

des ... wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur

gegenüber PSZ I 4 erklärt, dass eine Nachbesetzung des Gruppenleiter-

Dienstpostens nicht mehr vorgenommen werden solle; nur aus diesem Grund

sei der Antragsteller nicht ausgewählt worden.

35Aus dem Gesamtzusammenhang und den Mitteilungen an den Antragsteller ist

damit eindeutig ersichtlich, dass das Auswahlverfahren - materiell - aus Gründen des Organisationsermessens abgebrochen wurde, weil wegen der laufen-

den Umstrukturierung im Aufgabenbereich des ... und der Ungewissheit über

den Fortbestand des Dienstpostens von einer Nachbesetzung Abstand genommen werden sollte.

36Im Ergebnis fest steht auch, dass das Auswahlverfahren endgültig beendet wurde. Wegen der fehlenden Dokumentation verbleiben zwar Unschärfen hinsichtlich des genauen Zeitpunkts, zu dem der Abbruch erfolgte. So lässt sich die

E-Mail vom 26. Januar 2012, wonach entschieden worden sei, den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nachzubesetzen“, sowohl im Sinne einer bloßen Unterbrechung (des später fortzusetzenden Verfahrens) als

auch im Sinne eines Abbruchs des Verfahrens (mit der Ankündigung, ggf. in der

neuen Struktur ein neues Auswahlverfahren zu beginnen) verstehen. Für einen

endgültigen Abbruch sprechen die Aussagen in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 3. Mai 2012. Eine unmissverständliche Erklärung, dass eine

Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens nicht mehr beabsichtigt sei, ergibt

sich allerdings spätestens aus dem Vorlageschreiben des Bundesministers der

Verteidigung - R II 2 - vom 31. Januar 2013. Unabhängig von der genauen zeitlichen Fixierung steht damit jedenfalls für das vorliegende gerichtliche Verfahren fest, dass von einem endgültigen Abbruch des Auswahlverfahrens auszugehen ist.

37bb) Die Entscheidung, eine Nachbesetzung nicht mehr vorzunehmen, stellt

einen den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigenden sachlichen Grund

dar.

38Es liegt grundsätzlich im weiten organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen des Dienstherrn, ob er einen Dienstposten einrichtet oder wegfallen

lässt, in welcher Form er dessen Aufgabenzuweisung bestimmt oder ändert und

ob er einen freiwerdenden Dienstposten nachbesetzt oder nicht mehr besetzen

will. Die Entscheidung, den Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger nicht

mehr nachzubesetzen, überschreitet die Grenzen dieses weiten Organisationsermessens nicht und lässt auch sonst keinen Rechts- oder Ermessensfehler

erkennen. Der Verzicht auf die Nachbesetzung ist schon deshalb plausibel, weil

sich, was auch der Antragsteller nicht bestreitet, bereits im Januar 2012 die

- dann zum 30. Juni 2013 tatsächlich erfolgte - Auflösung des ... abzeichnete. In

gleicher Weise ungewiss war zum damaligen Zeitpunkt, ob und in welcher Form

und bei welchen neuen Verbänden oder Dienststellen der auslaufende - und

dann zum 1. Juli 2013 auch förmlich gesperrte - Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger in einen entsprechenden Nachfolgedienstposten übergeleitet

würde, auf dem ein ausgewählter Kandidat hätte weiterverwendet werden können. Der Verzicht auf die Nachbesetzung des Dienstpostens des Gruppenleiters UH Tiger würde schließlich auch dann nicht rechtswidrig, wenn es, worauf

sich der Antragsteller beruft, zutrifft, dass andere Dienstposten trotz Auflösung

bzw. Umstrukturierung der Organisationseinheit nachbesetzt wurden. Die Entscheidung, dass ein bestimmter Dienstposten nicht nachbesetzt werden soll,

kann nur durch auf den konkreten Dienstposten bezogene Einwände in Frage

gestellt werden; gegenüber der Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vorgelagerten

Organisationsgewalt des Dienstherrn besteht kein schematischer Anspruch auf

Gleichbehandlung.

39Angesichts der offenkundig gegebenen Auflösung des ... und der Verlagerung

seiner Aufgaben auf andere und neue Dienststellen gibt es auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für den Verzicht auf eine Nachbesetzung angeführten

organisatorischen Gründe nur vorgeschoben sind und der Abbruch des Auswahlverfahrens tatsächlich allein dazu diente, gezielt eine Besetzung mit dem

Antragsteller zu verhindern (zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von organisatorischen Maßnahmen, wenn diese gezielt gegen die Förderung von bestimmten

Soldaten gerichtet sind, vgl. Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB

133.90 - BVerwGE 93, 232 <234> und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB

66.91 - NZWehrr 1992, 257). Dies gilt insbesondere für den Vortrag des Antragstellers (Schriftsatz vom 11. April 2013, S. 4), Hintergrund des Abbruchs

sei, dass sich Oberst G. bei der Amtsführung des ... gegen eine Besetzung mit

ihm, dem Antragsteller, ausgesprochen habe. Abgesehen davon, dass für diese

Behauptung kein Beleg angeführt wird, ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss

das Verhalten von Oberst G. auf das Auswahlverfahren gehabt haben sollte.

Oberst G. war weder für Entscheidungen im Auswahlverfahren zuständig noch

war er (als bereits langjähriger Inhaber eines A 16-Dienstpostens und des entsprechenden Dienstgrads) in diesem Verfahren aktueller oder potentieller Kon-

kurrent des Antragstellers. Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern sich aus der vom

Antragsteller außerdem angeführten Tatsache, dass Oberst G. nach Auflösung

des ... nicht auf den Nachfolgedienstposten beim BAAIN übernommen worden

sei, Rückschlüsse auf die Gründe für den hier strittigen Abbruch des Auswahlverfahrens ziehen lassen sollten. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hierzu erläutert (Schreiben vom 10. Oktober

2013, S. 3 f. und vom 6. Februar 2014, S. 2), dass der Dienstposten Dezernatsleiter IV.3 UH Tiger beim BAAIN nach Aufstellung des Amts mit einem Beamten

besetzt worden sei, während Oberst G. seit dem 1. August 2013 unter teilweiser

Mitnahme seiner bisherigen Aufgaben als Gruppenleiter im Amt für Heeresentwicklung verwendet werde. Diese Umgliederungen illustrieren, entgegen der

Intention des Antragstellers, allenfalls die Situation der organisatorischen Umstrukturierung und die damit verbundenen Unwägbarkeiten, vor deren Hintergrund das Verfahren zur Nachbesetzung des hier strittigen Dienstpostens abgebrochen wurde.

40c) Da das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen wurde, kommt es nicht

darauf an, ob der Antragsteller bei einer (hypothetischen) Fortsetzung des Verfahrens für die Besetzung des Dienstpostens Gruppenleiter UH Tiger im früheren Waffensystemkommando der Luftwaffe ausgewählt worden wäre.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: Ja

Wehrbeschwerderecht Fachpresse: Ja

Rechtsquellen:

GG Art. 33 Abs. 2 SG § 3 Abs. 1

Stichworte:

Auswahlverfahren; Abbruch des Verfahrens; Bewerbungsverfahrensanspruch; sachlicher Grund; Organisationsgewalt; Verzicht auf Nachbesetzung eines Dienstpostens; Dokumentationspflicht.

Leitsätze:

1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten erlischt, wenn der Dienstherr das Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens rechtmäßig abbricht.

2. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert einen sachlichen Grund. Der Abbruch kann aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn oder aus Gründen gerechtfertigt sein, die aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) hergeleitet werden.

3. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 27. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 7.13

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil