Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 7.13

Auflösung, Unwiderlegbare Vermutung, Verzicht, Umstrukturierung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 7.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Görtz und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer
am 27. Februar 2014 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass das Verfahren zur Nachbeset-
zung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens Gruppenlei-
ter Unterstützungshubschrauber (UH) Tiger beim ... rechtswidrig abgebrochen
worden sei.
Der ... geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit hätte regulär
mit Ablauf des 31. August 2019 geendet; auf seinen Antrag wurde er vorzeitig
zum 30. September 2013 zur Ruhe gesetzt. Der Antragsteller war zuletzt am
22. Februar 2002 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April
2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Seit
dem 1. Oktober 2009 bis zu seinem Dienstzeitende war er als ... bei der ... in B.
freigestellt.
In dem zum 30. Juni 2013 aufgelösten ... gab es zwei von Heeresuniformträ-
gern zu besetzende Dienstposten der Dotierungsebene A 16, nämlich zum ei-
nen den Dienstposten des Abteilungsleiters II Drehflügler, zum anderen den
Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger. Der Dienstposten Abteilungsleiter II
Drehflügler war von Januar bis Juni 2012 mit Oberst H. und nach dessen Zur-
ruhesetzung vom 1. Juli 2012 bis 31. Juli 2013 mit Oberst G. besetzt; zum
1. September 2013 erfolgte die förmliche Sperrung des Dienstpostens zur
Nachbesetzung. Den hier strittigen Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger be-
kleidete, bevor er auf den Dienstposten Abteilungsleiter II Drehflügler versetzt
wurde, vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2012 Oberst G.; ab 1. Juli 2012
wurde der Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger nicht mehr nachbesetzt und
zum 1. Juli 2013 förmlich gesperrt.
Mit E-Mail vom 26. Januar 2012 teilte das Bundesministerium der Verteidigung
- PSZ I 4 - dem Antragsteller mit, dass die Entscheidung getroffen worden sei,
den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nachzubesetzen“.
Es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das Bundesamt für Ausrüstung, IT
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und Nutzung (BAAIN) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin zwei
A 16-Dienstposten im Bereich Drehflügler vorhanden seien. In einem Personal-
gespräch beim Personalamt der Bundeswehr am 3. Mai 2012 wurde der An-
tragsteller außerdem darüber informiert, dass ihn die Personalführung im Rah-
men des Umspruchverfahrens für die Nachbesetzung des Dienstpostens Grup-
penleiter oder Abteilungsleiter II im Jahre 2011 geboten habe und er als geeig-
neter Kandidat ausgewählt worden sei. Wegen der Änderungen im Rahmen der
Einnahme der neuen Struktur habe der Kommandeur des ... gegenüber PSZ I 4
jedoch erklärt, dass eine Nachbesetzung des Gruppenleiter-Dienstpostens nicht
mehr vorgenommen werden solle. Nur aus diesem Grund sei der Antragsteller
nicht ausgewählt worden.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 beantragte der Antragsteller, den Dienst-
posten Gruppenleiter UH Tiger im ... wie ursprünglich vorgesehen und vom In-
spekteur des Heeres bereits gebilligt, mit ihm, dem Antragsteller, nachzubeset-
zen sowie ihn rückwirkend zum 1. Juli 2012 auf diesem Dienstposten zu führen.
Zugleich legte der Antragsteller Beschwerde gegen den Bescheid vom
26. Januar 2012 (E-Mail PSZ I 4) ein, wonach dieser Dienstposten „erst einmal
nicht nachbesetzt werden solle“.
Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - wertete nach Rücksprache mit
dem Antragsteller dessen Schreiben vom 22. Oktober 2012 als Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht und legte diesen
mit seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2013 dem Senat vor.
Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
Der Antrag sei nicht verfristet, weil die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine
Rechtsbehelfsbelehrung enthalten habe. Er habe auch nach seinem Dienstzei-
tende ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil er unter
dem 17. Mai 2013 beantragt habe, ihn im Wege des Schadensersatzes status-,
besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Juli
2012 zum Oberst (A 16) befördert worden. Im Übrigen wäre er, wenn er auf den
strittigen Dienstposten versetzt worden wäre, zum Oberst befördert worden,
womit sich auch sein reguläres Dienstzeitende hinausgeschoben hätte. Auch
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hätte er nach dieser Beförderung keinen Anlass gehabt, seine vorzeitige Zur-
ruhesetzung zu beantragen; ein solcher Antrag wäre auch abgelehnt worden,
weil er als Oberst nicht mehr zur Zielgruppe der vorzeitig zur Ruhe zu setzen-
den Soldaten gehört hätte.
Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verletze ihn in seinem Bewer-
bungsverfahrensanspruch. Zwar sei der Dienstherr grundsätzlich befugt, einen
Dienstposten nicht mehr nachzubesetzen. Der Abbruch eines Auswahlverfah-
rens bedürfe jedoch eines sachlichen Grundes. Darüber hinaus müsse sicher-
gestellt sein, dass die Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigne-
ter Form Kenntnis erlangten; der für den Abbruch maßgebliche Grund müsse
daher schriftlich dokumentiert werden. Diesen Maßstäben genüge der vorlie-
gende Abbruch des Auswahlverfahrens nicht. Die Verfahrensakte enthalte hier-
zu keinerlei Unterlagen. Auch stelle die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine ord-
nungsgemäße Mitteilung der Gründe für den Abbruch dar, weil sie nur die vor-
läufige Absicht ausspreche, den Dienstposten zunächst nicht nachzubesetzen.
Eine ausreichende Dokumentation könne auch nicht in dem Personalgespräch
vom 3. Mai 2012 gesehen werden, zumal dieses nicht von der Abteilung PSZ
des Bundesministeriums der Verteidigung, sondern mit dem zuständigen Refe-
renten im Personalamt der Bundeswehr geführt worden sei. Auch sei es ihm,
dem Antragsteller, nicht möglich gewesen, anhand der pauschalen Aussage,
dass „wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur“
eine Dienstpostenbesetzung nicht mehr vorgenommen werden solle, den Grund
für den Abbruch zu überprüfen.
Ein sachlicher Grund sei auch materiell nicht gegeben. Es sei vielmehr davon
auszugehen, dass dem Dienstherrn die Auflösung des ... mit Beginn des Nach-
besetzungsverfahrens und insbesondere vor Januar 2012 bekannt gewesen
sei. Erst als sich abgezeichnet habe, dass der strittige Dienstposten mit ihm,
dem Antragsteller, besetzt werden solle, habe man entschieden, den Dienst-
posten vorerst nicht nachzubesetzen. Hintergrund des Abbruchs des Beset-
zungsverfahrens sei, dass sich der damalige Dienstposteninhaber Oberst G. bei
der Amtsführung des ... gegen eine Nachbesetzung mit ihm, dem Antragsteller,
ausgesprochen habe. Es liege daher ein willkürlicher Abbruch des Verfahrens
vor, der allein mit dem Ziel erfolgt sei, eine Besetzung mit ihm, dem Antragstel-
ler, zu verhindern. Andere Dienstposten, auch in anderen Verbänden des Hee-
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res, seien trotz Auflösung bzw. Umstrukturierung nachbesetzt worden. Grund-
sätzlich habe dies für Dienstposten gegolten, die noch mindestens ein Jahr Be-
stand gehabt hätten; um einen solchen Dienstposten handle es sich auch vor-
liegend.
Der Antragsteller, der zunächst in erster Linie die Verpflichtung des Bundesmi-
nisters der Verteidigung begehrte, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten
„Gruppenleiter UH Tiger“ im ... zu versetzen, beantragt zuletzt,
festzustellen, dass der Abbruch des Umspruchverfahrens
zur Nachbesetzung des Dienstpostens „Gruppenleiter Un-
terstützungshubschrauber Tiger“ im ... rechtswidrig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei bereits unzulässig. Dem Antragsteller fehle das Feststellungsin-
teresse, weil die beabsichtigte Verfolgung eines Schadenersatzanspruchs als
von vorneherein aussichtslos erscheine. Auch sei er auf seinen ausdrücklichen
Wunsch hin vorzeitig zum 30. September 2013 in den Ruhestand getreten; füh-
re ein Soldat auf diese Weise die Erledigung selbst herbei, bestehe für ein Fort-
setzungsfeststellungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Darüber hi-
naus fehle es an der Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Ein Bewerber könne
nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein, wenn der Dienst-
herr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheide, einen bestimmten
Dienstposten nicht nachzubesetzen und somit auch kein Auswahlverfahren bis
zu einer verbindlichen außenwirksamen Entscheidung durchzuführen. Der An-
tragsteller habe auch keine Rechtsposition dadurch erworben, dass er vom In-
spekteur des Heeres für den strittigen Dienstposten „ausgewählt“ worden sei.
Der Inspekteur des Heeres sei lediglich befugt gewesen, dem Abteilungsleiter
PSZ im Bundesministerium der Verteidigung einen Vorschlag zu unterbreiten;
aus dieser Empfehlung könnten keine Rechte hergeleitet werden. Der Abtei-
lungsleiter PSZ selbst habe gerade keine Auswahlentscheidung getroffen. Ob
er dem Vorschlag des Inspekteurs des Heeres gefolgt wäre, sei völlig offen. Der
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Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei schließlich auch deshalb unzulässig,
weil es den vom Antragsteller gewünschten Dienstposten nach der Auflösung
des ... nicht mehr gebe. Das Begehren des Antragstellers sei deshalb auf eine
rechtlich und tatsächlich unmögliche Leistung gerichtet gewesen.
Ein Dokumentationsfehler liege nicht vor. Die Dokumentation solle einem nicht
ausgewählten Kandidaten sowie dem Gericht ermöglichen, die Rechtmäßigkeit
einer Entscheidung zugunsten eines anderen Soldaten zu ermöglichen. Von
diesem Zweck werde der vorliegende Fall, wonach ein Dienstposten letztlich
überhaupt nicht nachbesetzt und demzufolge auch keine Auswahlentscheidung
gefällt worden sei, von vornherein nicht umfasst. Im Übrigen sei die Tatsache,
dass der streitige Dienstposten nicht mehr nachbesetzt worden sei, zwischen
den Parteien unstreitig.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 -
Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, ha-
ben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist allerdings zulässig.
a) Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat das Schreiben des Antrag-
stellers vom 22. Oktober 2012 zu Recht als unmittelbaren Antrag auf gerichtli-
che Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet. Sowohl bei
der vom Antragsteller zunächst begehrten Auswahl für den Dienstposten Grup-
penleiter Unterstützungshubschrauber (UH) Tiger, für die der Abteilungsleiter
PSZ im Bundesministerium der Verteidigung zuständig war, als auch bei dem
Abbruch des Auswahlverfahrens durch das personalführende Referat PSZ I 4
im Bundesministerium der Verteidigung handelt es sich um Entscheidungen, die
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dem Bundesminister der Verteidigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO
zuzurechnen sind.
b) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde auch fristgerecht gestellt.
Der Antrag ist zwar - unabhängig davon, ob man für die Kenntnis vom Be-
schwerdeanlass auf die E-Mail vom 26. Januar 2012 oder auf das Personalge-
spräch vom 3. Mai 2012 abstellt - mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012
nicht innerhalb eines Monats eingelegt worden (§ 6 Abs. 1 WBO). Wenn - wie
hier - eine truppendienstliche Erstmaßnahme unmittelbar vom Bundesminister
der Verteidigung (im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) erlassen wird und
deshalb als Rechtsbehelf nur der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Ge-
bote steht, verlangt jedoch die Verfassungsgarantie eines effektiven Rechts-
schutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die ausdrückliche Belehrung des betroffenen Sol-
daten über diesen Rechtsbehelf (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Dezember
2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 26 m.w.N.
BVerwGE 133, 13 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50>). Unterbleibt eine erfor-
derliche Rechtsbehelfsbelehrung, so stellt dies hinsichtlich der Hinderung an
der Einhaltung einer Frist einen unabwendbaren Zufall dar (§ 7 Abs. 2 WBO)
mit der Folge, dass gemäß § 7 Abs. 1 WBO die Frist zur Einlegung des Rechts-
behelfs erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses, d.h. hier: zwei
Wochen nach einer eventuellen nachträglichen Erteilung einer ordnungsgemä-
ßen Rechtsbehelfsbelehrung, abläuft; dabei kommt es nicht darauf an, ob das
Fehlen der Rechtsbehelfsbelehrung im Einzelfall ursächlich dafür war, dass der
Soldat an der Einhaltung der Frist gehindert war, weil § 7 Abs. 2 WBO
die un-
widerlegbare Vermutung eines unabwendbaren Zufalls begründet (vgl. Be-
schluss vom 16. Dezember 2008 a.a.O. Rn. 27 m.w.N.).
Da die E-Mail vom 26. Januar 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt und
dem Antragsteller auch keine nachträgliche Rechtsbehelfsbelehrung erteilt wur-
de, war die Antragsfrist bei der mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2012 er-
folgten Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht abgelaufen.
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c) Der vom Antragsteller zuletzt gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 19
Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist statthaft.
Der ursprüngliche Hauptantrag, den Bundesminister der Verteidigung unter Auf-
hebung der Entscheidung vom 26. Januar 2012 zu verpflichten, ihn, den An-
tragsteller, auf den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger im ... zu versetzen
(Schriftsatz vom 11. April 2013), hat sich mit der Auflösung des ... zum 30. Juni
2013 und der förmlichen Sperrung des Dienstpostens Gruppenleiter UH Tiger
zum 1. Juli 2013 erledigt. Eine Auswahl und anschließende Versetzung des
Antragstellers auf den begehrten Dienstposten ist seitdem rechtlich und tat-
sächlich nicht mehr möglich.
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von
§ 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der
gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht ge-
mäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die
Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes
Interesse an dieser Feststellung hat. Der Antragsteller hat zwar nur die Feststel-
lung beantragt, dass der Abbruch des Umspruchverfahrens zur Nachbesetzung
des strittigen Dienstpostens rechtswidrig war. In der Sache wendet er sich je-
doch, wie mit seinem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren, dagegen, dass er
für den begehrten Dienstposten nicht ausgewählt wurde, und macht insoweit
eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend.
Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung
des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsge-
fahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu
machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein be-
rechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte
Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich
zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).
Der Antragsteller hat danach unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung
eines Schadenersatzanspruchs ein berechtigtes Feststellungsinteresse.
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Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 17. Mai 2013 beim Bundesministerium
der Verteidigung beantragt, im Wege des Schadenersatzes status-, besol-
dungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Juli
2012 zum Oberst (A 16) befördert worden; das Bundesamt für Personalma-
nagement der Bundeswehr hat ihm mit Schreiben vom 19. Juli 2013 mitgeteilt,
dass eine abschließende Bearbeitung des Antrags erst nach rechtskräftiger
Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren erfolgen werde. Mög-
liche Erfolgsaussichten eines solchen Schadenersatzanspruchs wegen Nichtbe-
förderung sind nicht von vorneherein von der Hand zu weisen (zu den Voraus-
setzungen eines Schadenersatzanspruchs im Falle eines rechtswidrigen Ab-
bruchs des Besetzungsverfahrens vgl. Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG
2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 13 f.). Auch ist das erledigende Ereignis
(Auflösung des ... und Sperrung des strittigen Dienstpostens zur Nachbeset-
zung) vorliegend nicht bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche
Entscheidung eingetreten; der Antragsteller ist deshalb nicht darauf zu verwei-
sen, eine Schadenersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs-
oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das inzident die Rechtmäßigkeit der an-
gegriffenen Maßnahme überprüft (vgl. hierzu Beschluss vom 26. Juli 2011
a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).
d) Die Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens wird schließlich nicht da-
durch berührt, dass das Dienstverhältnis des Antragstellers durch seine Verset-
zung in den Ruhestand zum 30. September 2013 beendet ist (§ 15 WBO). Auch
ist das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht deshalb entfallen, weil er
die vorzeitige Ruhestandsversetzung selbst beantragt hat. Die Ruhestandsver-
setzung erfolgte erst, nachdem drei Monate zuvor der strittige Dienstposten de-
finitiv und dauerhaft gesperrt wurde. Es stellt kein widersprüchliches Verhalten
dar, wenn ein Soldat in erster Linie die Versetzung auf einen bestimmten, sei-
nen Verwendungsvorschlägen entsprechenden höherwertigen Dienstposten
anstrebt und dann, nachdem sich erwiesen hat, dass der begehrte Dienstpos-
ten nicht mehr zur Verfügung und ein vergleichbarer nicht in Aussicht steht, von
der von seinem Dienstherrn angebotenen Möglichkeit einer vorzeitigen Zur-
ruhesetzung Gebrauch macht.
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2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Das Verfahren zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten
Dienstpostens des Gruppenleiters UH Tiger beim früheren ... wurde rechtmäßig
abgebrochen. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des An-
tragstellers durch seine Nicht-Auswahl liegt deshalb nicht vor.
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten
um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrens-
anspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches
Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gibt. Die
Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2
GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 -
BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32, jeweils
Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das
Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus aus-
drücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem
Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für sol-
datenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom
29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 -
holz 449 § 3 SG Nr. 65> = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Nach der Recht-
sprechung des Senats ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im
Bereich der Verwendungsentscheidungen allerdings beschränkt auf Entschei-
dungen über Verwendungen; denn die Erweiterung der Reichwei-
te des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf Verwen-
dungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der
Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfol-
gende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende
Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt (vgl. klarstellend
hierzu Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13 - Rn. 32
öffentlichung in Buchholz vorgesehen>).
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Aus der Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs folgt,
dass der Anspruch erlischt, wenn das Besetzungsverfahren rechtsbeständig be-
endet wird (vgl. für das Beamtenrecht insb. Urteil vom 29. November 2012
- BVerwG 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 11 ff.). Dies kann unter anderem
dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht
(vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361
Rn. 26 ff. und vom 29. November 2012 a.a.O. Rn. 15 ff. sowie daran anschlie-
ßend Beschluss vom 29. Januar 2013 a.a.O. Rn. 40). Nach der vom Bundes-
verfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Be-
werbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungs-
politisches Ermessen zu (vgl. - auch zum Folgenden - BVerfG, Kammerbe-
schluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22
m.w.N.). Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Ent-
scheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu
tragen. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen
Grund.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht
(vgl. zum Folgenden insb. Urteil vom 29. November 2012 a.a.O. Rn. 16 f. und
Rn. 19 m.w.N.), die der Senat sinngemäß für Auswahlverfahren zur Besetzung
höherwertiger Dienstposten übernimmt, kann der Abbruch eines Auswahlver-
fahrens zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vorgelagerten
Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. So kann der Dienst-
herr etwa das Verfahren abbrechen, weil er den Dienstposten, der dem erfolg-
reichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will; ebenso
stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für
einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, den Dienstpos-
ten neu zuzuschneiden. Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellen-
besetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG und
§ 3 Abs. 1 SG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungs-
spielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Be-
werber den Anforderungen entspricht; er kann das Verfahren aber auch dann
abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das bisherige Verfahren fehlerbehaftet
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ist. In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und
in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich
zum Ausdruck bringen, dass er das Verfahren ohne Stellenbesetzung endgültig
beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss jedenfalls dann,
wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumen-
tiert werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 a.a.O.
Rn. 23).
b) Nach diesen Maßstäben ist das Verfahren zur Besetzung des Dienstpostens
des Gruppenleiters UH Tiger beim früheren ... rechtmäßig ohne Auswahlent-
scheidung abgebrochen worden. Der Verzicht auf eine Nachbesetzung dieses
Dienstpostens - vor dem Hintergrund der damals absehbar bevorstehenden
Auflösung des ... - stellt einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahl-
verfahrens dar, der zwar nicht ausreichend schriftlich dokumentiert wurde, sich
jedoch mit einer für die gerichtliche Kontrolle hinreichenden Evidenz aus dem
Vorgang selbst ergibt.
aa) Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat mit Schreiben vom
11. April 2013 erklärt, dass Unterlagen über das Auswahlverfahren und dessen
Abbruch nicht vorlägen. Damit ist die Pflicht zur schriftlichen Dokumentation
durch die für das Auswahlverfahren zuständige Stelle nicht erfüllt. Der für den
Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche Grund ergibt sich jedoch aus den
zwischen den Beteiligten im Kern unstrittigen gesamten Umständen des Sach-
verhalts. Diese stellen sich wie folgt dar:
Zum 1. Juli 2012 war einer der beiden mit Heeresuniformträgern zu besetzen-
den, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten im früheren ... frei
und grundsätzlich zu besetzen. Dabei handelte es sich im Ergebnis um den hier
strittigen Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger, weil Oberst G., der bishe-
rige Inhaber dieses Dienstpostens, zum 1. Juli 2012 auf den Dienstposten des
Abteilungsleiters II Drehflügler, der seinerseits durch die Ruhestandsversetzung
von Oberst H. frei geworden war, umgesetzt wurde.
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Für die Auswahlentscheidung zur Besetzung eines nach Besoldungsgruppe
A 16 bewerteten Dienstpostens war zum damaligen Zeitpunkt der Abteilungslei-
ter PSZ im Bundesministerium der Verteidigung zuständig. An dessen Ent-
scheidung wirkten vorbereitend die zuständigen Personal-Beraterausschüsse
mit, deren personelle Empfehlungen dem Abteilungsleiter durch den jeweiligen
Inspekteur übermittelt wurden (siehe im Einzelnen die „Bestimmungen über die
Personal-Beraterausschüsse“ vom 7. August 2003). Nach den zwischen den
Beteiligten unstrittigen Aussagen in dem Vermerk über das Personalgespräch
beim Personalamt der Bundeswehr am 3. Mai 2012 hat die Personalführung
den Antragsteller im Jahre 2011 im Rahmen des Umspruchverfahrens - zu er-
gänzen: des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Heeres - für
die Nachbesetzung des Dienstpostens Gruppenleiter oder Abteilungsleiter II
geboten, wobei der Antragsteller dort als geeigneter Kandidat ausgewählt wur-
de. Einen weiteren Fortgang - über das Stadium der Ermittlung des Antragstel-
lers als zu empfehlenden Kandidaten hinaus - hat das Verfahren nicht mehr ge-
nommen; der Abteilungsleiter PSZ hat keine Auswahlentscheidung getroffen.
Als Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens teilte das für die Personal-
führung der Offiziere des Heeres auf A 16- und höherwertige Dienstposten zu-
ständige Referat PSZ I 4 im Bundesministerium der Verteidigung dem Antrag-
steller mit E-Mail vom 26. Januar 2012 mit, dass die Entscheidung getroffen
worden sei, den Dienstposten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nach-
zubesetzen“; es sei beabsichtigt, abzuwarten, wie sich das Bundesamt für Aus-
rüstung, IT und Nutzung (BAAIN) aufstelle, und dann zu prüfen, ob weiterhin
zwei A 16-Dienstposten im Bereich Drehflügler vorhanden seien. Dem Vermerk
über das Personalgespräch vom 3. Mai 2012 zufolge habe der Kommandeur
des ... wegen der Änderungen im Rahmen der Einnahme der neuen Struktur
gegenüber PSZ I 4 erklärt, dass eine Nachbesetzung des Gruppenleiter-
Dienstpostens nicht mehr vorgenommen werden solle; nur aus diesem Grund
sei der Antragsteller nicht ausgewählt worden.
Aus dem Gesamtzusammenhang und den Mitteilungen an den Antragsteller ist
damit eindeutig ersichtlich, dass das Auswahlverfahren - materiell - aus Grün-
den des Organisationsermessens abgebrochen wurde, weil wegen der laufen-
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den Umstrukturierung im Aufgabenbereich des ... und der Ungewissheit über
den Fortbestand des Dienstpostens von einer Nachbesetzung Abstand ge-
nommen werden sollte.
Im Ergebnis fest steht auch, dass das Auswahlverfahren beendet wur-
de. Wegen der fehlenden Dokumentation verbleiben zwar Unschärfen hinsicht-
lich des genauen Zeitpunkts, zu dem der Abbruch erfolgte. So lässt sich die
E-Mail vom 26. Januar 2012, wonach entschieden worden sei, den Dienstpos-
ten Gruppenleiter UH Tiger „erst einmal nicht nachzubesetzen“, sowohl im Sin-
ne einer bloßen Unterbrechung (des später fortzusetzenden Verfahrens) als
auch im Sinne eines Abbruchs des Verfahrens (mit der Ankündigung, ggf. in der
neuen Struktur ein neues Auswahlverfahren zu beginnen) verstehen. Für einen
endgültigen Abbruch sprechen die Aussagen in dem Vermerk über das Perso-
nalgespräch vom 3. Mai 2012. Eine unmissverständliche Erklärung, dass eine
Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens nicht mehr beabsichtigt sei, ergibt
sich allerdings spätestens aus dem Vorlageschreiben des Bundesministers der
Verteidigung - R II 2 - vom 31. Januar 2013. Unabhängig von der genauen zeit-
lichen Fixierung steht damit jedenfalls für das vorliegende gerichtliche Verfah-
ren fest, dass von einem endgültigen Abbruch des Auswahlverfahrens auszu-
gehen ist.
bb) Die Entscheidung, eine Nachbesetzung nicht mehr vorzunehmen, stellt
einen den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigenden sachlichen Grund
dar.
Es liegt grundsätzlich im weiten organisations- und verwaltungspolitischen Er-
messen des Dienstherrn, ob er einen Dienstposten einrichtet oder wegfallen
lässt, in welcher Form er dessen Aufgabenzuweisung bestimmt oder ändert und
ob er einen freiwerdenden Dienstposten nachbesetzt oder nicht mehr besetzen
will. Die Entscheidung, den Dienstposten des Gruppenleiters UH Tiger nicht
mehr nachzubesetzen, überschreitet die Grenzen dieses weiten Organisations-
ermessens nicht und lässt auch sonst keinen Rechts- oder Ermessensfehler
erkennen. Der Verzicht auf die Nachbesetzung ist schon deshalb plausibel, weil
sich, was auch der Antragsteller nicht bestreitet, bereits im Januar 2012 die
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- dann zum 30. Juni 2013 tatsächlich erfolgte - Auflösung des ... abzeichnete. In
gleicher Weise ungewiss war zum damaligen Zeitpunkt, ob und in welcher Form
und bei welchen neuen Verbänden oder Dienststellen der auslaufende - und
dann zum 1. Juli 2013 auch förmlich gesperrte - Dienstposten des Gruppenlei-
ters UH Tiger in einen entsprechenden Nachfolgedienstposten übergeleitet
würde, auf dem ein ausgewählter Kandidat hätte weiterverwendet werden kön-
nen. Der Verzicht auf die Nachbesetzung des Dienstpostens des Gruppenlei-
ters UH Tiger würde schließlich auch dann nicht rechtswidrig, wenn es, worauf
sich der Antragsteller beruft, zutrifft, dass andere Dienstposten trotz Auflösung
bzw. Umstrukturierung der Organisationseinheit nachbesetzt wurden. Die Ent-
scheidung, dass ein bestimmter Dienstposten nicht nachbesetzt werden soll,
kann nur durch auf den konkreten Dienstposten bezogene Einwände in Frage
gestellt werden; gegenüber der Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vorgelagerten
Organisationsgewalt des Dienstherrn besteht kein schematischer Anspruch auf
Gleichbehandlung.
Angesichts der offenkundig gegebenen Auflösung des ... und der Verlagerung
seiner Aufgaben auf andere und neue Dienststellen gibt es auch keinen An-
haltspunkt dafür, dass die für den Verzicht auf eine Nachbesetzung angeführten
organisatorischen Gründe nur vorgeschoben sind und der Abbruch des Aus-
wahlverfahrens tatsächlich allein dazu diente, gezielt eine Besetzung mit dem
Antragsteller zu verhindern (zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von organisatori-
schen Maßnahmen, wenn diese gezielt gegen die Förderung von bestimmten
Soldaten gerichtet sind, vgl. Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB
133.90 - BVerwGE 93, 232 <234> und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB
66.91 - NZWehrr 1992, 257). Dies gilt insbesondere für den Vortrag des An-
tragstellers (Schriftsatz vom 11. April 2013, S. 4), Hintergrund des Abbruchs
sei, dass sich Oberst G. bei der Amtsführung des ... gegen eine Besetzung mit
ihm, dem Antragsteller, ausgesprochen habe. Abgesehen davon, dass für diese
Behauptung kein Beleg angeführt wird, ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss
das Verhalten von Oberst G. auf das Auswahlverfahren gehabt haben sollte.
Oberst G. war weder für Entscheidungen im Auswahlverfahren zuständig noch
war er (als bereits langjähriger Inhaber eines A 16-Dienstpostens und des ent-
sprechenden Dienstgrads) in diesem Verfahren aktueller oder potentieller Kon-
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kurrent des Antragstellers. Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern sich aus der vom
Antragsteller außerdem angeführten Tatsache, dass Oberst G. nach Auflösung
des ... nicht auf den Nachfolgedienstposten beim BAAIN übernommen worden
sei, Rückschlüsse auf die Gründe für den hier strittigen Abbruch des Auswahl-
verfahrens ziehen lassen sollten. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Bundes-
minister der Verteidigung - R II 2 - hierzu erläutert (Schreiben vom 10. Oktober
2013, S. 3 f. und vom 6. Februar 2014, S. 2), dass der Dienstposten Dezernats-
leiter IV.3 UH Tiger beim BAAIN nach Aufstellung des Amts mit einem Beamten
besetzt worden sei, während Oberst G. seit dem 1. August 2013 unter teilweiser
Mitnahme seiner bisherigen Aufgaben als Gruppenleiter im Amt für Heeresent-
wicklung verwendet werde. Diese Umgliederungen illustrieren, entgegen der
Intention des Antragstellers, allenfalls die Situation der organisatorischen Um-
strukturierung und die damit verbundenen Unwägbarkeiten, vor deren Hinter-
grund das Verfahren zur Nachbesetzung des hier strittigen Dienstpostens ab-
gebrochen wurde.
c) Da das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen wurde, kommt es nicht
darauf an, ob der Antragsteller bei einer (hypothetischen) Fortsetzung des Ver-
fahrens für die Besetzung des Dienstpostens Gruppenleiter UH Tiger im frühe-
ren Waffensystemkommando der Luftwaffe ausgewählt worden wäre.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer
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Sachgebiet:
BVerwGE:
Ja
Wehrbeschwerderecht
Fachpresse:
Ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 33 Abs. 2
SG
§ 3 Abs. 1
Stichworte:
Auswahlverfahren; Abbruch des Verfahrens; Bewerbungsverfahrensanspruch;
sachlicher Grund; Organisationsgewalt; Verzicht auf Nachbesetzung eines
Dienstpostens; Dokumentationspflicht.
Leitsätze:
1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten erlischt, wenn der Dienst-
herr das Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens
rechtmäßig abbricht.
2. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert einen sachlichen Grund. Der
Abbruch kann aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn oder aus Gründen
gerechtfertigt sein, die aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2
GG, § 3 Abs. 1 SG) hergeleitet werden.
3. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, wenn er sich nicht evident
aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 27. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 7.13