Urteil des BVerwG vom 19.10.2010, 1 WB 7.10

Entschieden
19.10.2010
Schlagworte
Beendigung des Dienstverhältnisses, Dienstzeit, Versetzung, Fürsorgepflicht, Unterordnung, Rechtsgrundlage, Einweisung, Veröffentlichung, Bezirk, Anhörung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 7.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant a.D. …, …,

- Bevollmächtigte: Sozietät …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 19. Oktober 2010 beschlossen:

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht A. verwiesen.

Gründe:

I

1Der Rechtsstreit betrifft Fragen der sog. Laufbahnnachzeichnung für einen Soldaten, der als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt war.

2Der 1951 geborene Antragsteller war Berufssoldat; seine Dienstzeit endete mit

Ablauf des 28. Februar 20…. Zuletzt war er am 13. Oktober 1992 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 9. Oktober 1995 in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Seit dem 15. Mai 20… wurde er

als freigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalrats des Streitkräfteamts auf einer

Planstelle des z.b.V.-Etats geführt.

3Mit Schreiben vom 7. März 2007 beantragte der Antragsteller eine „Laufbahnnachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG“. Er bat insbesondere mitzuteilen, warum die in seinen Beurteilungen vorhandenen Verwendungsvorschläge in die A 16-Ebene nicht zu einer weiteren Förderung geführt hätten.

4Mit Bescheid vom 4. Mai 2009, ausgehändigt am 4. Juni 2009, teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass es dessen Antrag dahin

ausgelegt habe, dass er seine Versetzung (fiktiv) auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten begehre; dieser Antrag werde abgelehnt.

Für den Antragsteller sei rückwirkend eine Vergleichsgruppe erstellt worden, in

die diejenigen Offiziere eingestellt worden seien, die wie der Antragsteller im

Jahre 1995 auf einen A 15-Dienstposten versetzt worden seien, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 23911 „Personal, Innere Führung, Presse- und

Öffentlichkeitsarbeit“ angehörten und eine Verwendung als Bataillonskommandeur durchlaufen hätten. Im Vergleich habe sich für den Antragsteller der Rangplatz 6 unter acht Offizieren ergeben. Von diesen Offizieren seien erst zwei, die

beide vor dem Antragsteller platziert seien, auf einen Dienstposten der A 16-

Ebene versetzt worden. Der Antragsteller stehe deshalb für eine fiktive Förderung nicht an.

5Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom

7. August 2009 Beschwerde ein. Mit Bescheid vom 7. Dezember 2009 wies der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde als unzulässig,

weil verspätet eingelegt, zurück. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids

wurde ausgeführt, dass die Ablehnung des Antrags auch in der Sache nicht zu

beanstanden sei.

6Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. Januar 2010 beantragte der

Antragsteller daraufhin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2010 dem Senat vor.

7Der Antragsteller beantragte ursprünglich, das Personalamt der Bundeswehr

unter Aufhebung der Entscheidung vom 4. Mai 2009 in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 7. Dezember 2009 zu verpflichten, seinem, des Antragstellers, Antrag vom 7. März 2007

auf Laufbahnnachzeichnung zu entsprechen, hilfsweise festzustellen, dass der

von ihm gegen die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom

4. Mai 2009 am 7. August 2009 eingelegte Rechtsbehelf nicht wegen Versäumung einer Rechtsbehelfsfrist unzulässig war. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte diesen Antrag dahingehend aus, dass der Antragsteller

seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten begehre. Das Gericht hat den Antragsteller mit Schreiben vom

24. August 2010 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit eines so zu verstehenden Antrags hingewiesen und mit Schreiben vom 22. September 2010 um eine

Klarstellung der Sachanträge gebeten.

8Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. Oktober 2010 beantragte der

Antragsteller daraufhin,

das Personalamt der Bundeswehr unter Aufhebung seiner Entscheidung vom 4. Mai 2009 in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 7. Dezember 2009 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, so zu stellen, als sei er zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen Dienstposten A 16 versetzt worden.

9Der Hilfsantrag werde aufrechterhalten.

10Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 hat das Gericht die Beteiligten darüber unterrichtet, dass der zuletzt gestellte Hauptantrag einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht betreffen dürfte, für dessen Geltendmachung nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern der zu

den Verwaltungsgerichten eröffnet sei, und den Beteiligten Gelegenheit zur

Stellungnahme zu einer möglichen Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht A. gegeben. Der Antragsteller (Schriftsatz vom 13. Oktober

2010) und der Bundeswehrdisziplinaranwalt (Schreiben vom 7. Oktober 2010)

haben sich für eine Verweisung an das Verwaltungsgericht A. ausgesprochen.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - bat mit Schreiben vom

7. Oktober 2010, das Verfahren nicht zu verweisen, sondern im Wege der Fortsetzungsfeststellung zu klären, ob das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten versetzt zu werden, rechtmäßig abgelehnt worden sei.

11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

12Für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der einen Schadensersatzanspruch aus dem früheren Wehrdienstverhältnis des Antragstellers zum Gegenstand hat, ist der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den

allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Sache ist deshalb an das zuständige Verwaltungsgericht A. zu verweisen. Über die Verweisung entscheidet

der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter (vgl. Beschluss vom

17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4 = NVwZ-

RR 2009, 541).

131. Die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers steht der Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegen 15 WBO). Für die Beurteilung des Rechtsschutzbegehrens ist der zuletzt gestellte, im Zeitpunkt der

Entscheidung des Gerichts vorliegende Sachantrag, hier also derjenige aus

dem Schriftsatz vom 5. Oktober 2010, maßgeblich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO,

16. Aufl. 2009, § 82 Rn. 10 a.E.). Eine Entscheidung über das ursprüngliche

Verpflichtungsbegehren oder - nach dessen Erledigung - einen entsprechenden

Fortsetzungsfeststellungsantrag ist deshalb, entgegen dem Wunsch des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, nicht möglich.

142. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch

für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein

anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde

des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten

eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des

Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und

31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung

solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der

militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen

Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB

61.04 - m.w.N. nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212>). Für die

Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um

eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten

Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005

a.a.O.).

15Danach liegt hier keine den Wehrdienstgerichten zugewiesene truppendienstliche Angelegenheit vor. Der für die vorliegende Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs maßgebliche Hauptantrag (zur Bindungswirkung der Verweisung im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 17a GVG Rn. 19), betrifft einen Schadensersatzanspruch aus dem früheren Wehrdienstverhältnis, der im Streitfall vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen ist.

16Die Dienstzeit des Antragstellers endete mit Ablauf des 28. Februar 20…. Mit

Eintritt in den Ruhestand ist die vom Antragsteller ursprünglich begehrte Versetzung auf einen höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten rechtlich nicht mehr möglich. Dasselbe gilt für die vom Antragsteller letztlich angestrebte Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16. Sein Hauptantrag, ihn so zu stellen, als sei

er zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen nach der Besoldungsgruppe A 16

bewerteten Dienstposten versetzt worden, kann deshalb sachgerecht nur so

verstanden werden, dass es dem Antragsteller um Schadensersatz in Geld für

die seiner Ansicht nach zu Unrecht erlittene Benachteiligung bei Entscheidungen über förderliche Verwendungen und Beförderungen geht.

17Für Streitigkeiten über einen derartigen Schadensersatzanspruch aus dem

(früheren) Wehrdienstverhältnis sind nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82

Abs. 1 SG die Verwaltungsgerichte zuständig. Dabei kann dahingestellt bleiben,

ob als Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch eine Verletzung der

Fürsorgepflicht des Dienstherrn 31 Abs. 1 Satz 1 SG) anzusehen ist (vgl.

Urteile vom 30. August 1973 - BVerwG 2 C 5.72 - BVerwGE 44, 52 <54 f.> =

Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 4 = NZWehrr 1974, 73 und vom 13. Mai 1987 -

BVerwG 6 C 32.85 - Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21 = NVwZ-RR 1989, 32;

Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 31 Rn. 29 f.) oder der Schadensersatzanspruch unmittelbar aus Art 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG hergeleitet wird (vgl. für die entsprechende Rechtsprechung zum Beamtenrecht Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124 f.> =

Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 -

BVerwGE 107, 29 <31 f.> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40, vom 17. August

2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz 11 Art. 33

Abs. 2 GG Nr. 32 sowie zuletzt vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - juris Rn. 13 Veröffentlichung in Buchholz unter 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45

vorgesehen>). Abgesehen davon, dass die Vorschrift des § 31 SG ausdrücklich

von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen ist,

richtet sich der Schadensersatzanspruch im einen wie im anderen Fall gegen

den Dienstherrn und kann nur von diesem erfüllt werden; er berührt nicht das

für truppendienstliche Angelegenheiten kennzeichnende (Vorgesetzten-)Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung.

183. Ist demnach der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, war

das Verfahren nach Anhörung der Beteiligten 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a

Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das

zuständige Gericht des Verwaltungsrechtswegs zu verweisen.

19Nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO ist sachlich und örtlich zuständig das

Verwaltungsgericht A. Der Antragsteller, der nach Ende seiner Dienstzeit keinen dienstlichen Wohnsitz besitzt, hat seinen Wohnsitz in E. und damit im Bezirk des Verwaltungsgerichts A. 1 Abs. 2 Buchst. a des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung …).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil