Urteil des BVerwG vom 19.10.2010

Beendigung des Dienstverhältnisses, Dienstzeit, Versetzung, Fürsorgepflicht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 7.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant a.D. …,

…,

- Bevollmächtigte:

Sozietät …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 19. Oktober 2010 beschlossen:

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzuläs-

sig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht A. ver-

wiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Rechtsstreit betrifft Fragen der sog. Laufbahnnachzeichnung für einen Sol-

daten, der als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt war.

Der 1951 geborene Antragsteller war Berufssoldat; seine Dienstzeit endete mit

Ablauf des 28. Februar 20…. Zuletzt war er am 13. Oktober 1992 zum Oberst-

leutnant befördert und mit Wirkung vom 9. Oktober 1995 in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Seit dem 15. Mai 20… wurde er

als freigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalrats des Streitkräfteamts auf einer

Planstelle des z.b.V.-Etats geführt.

Mit Schreiben vom 7. März 2007 beantragte der Antragsteller eine „Laufbahn-

nachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG“. Er bat insbesondere mitzu-

teilen, warum die in seinen Beurteilungen vorhandenen Verwendungsvorschlä-

ge in die A 16-Ebene nicht zu einer weiteren Förderung geführt hätten.

Mit Bescheid vom 4. Mai 2009, ausgehändigt am 4. Juni 2009, teilte das Per-

sonalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass es dessen Antrag dahin

ausgelegt habe, dass er seine Versetzung (fiktiv) auf einen nach Besoldungs-

gruppe A 16 dotierten Dienstposten begehre; dieser Antrag werde abgelehnt.

Für den Antragsteller sei rückwirkend eine Vergleichsgruppe erstellt worden, in

die diejenigen Offiziere eingestellt worden seien, die wie der Antragsteller im

Jahre 1995 auf einen A 15-Dienstposten versetzt worden seien, der Ausbil-

dungs- und Verwendungsreihe 23911 „Personal, Innere Führung, Presse- und

Öffentlichkeitsarbeit“ angehörten und eine Verwendung als Bataillonskomman-

deur durchlaufen hätten. Im Vergleich habe sich für den Antragsteller der Rang-

platz 6 unter acht Offizieren ergeben. Von diesen Offizieren seien erst zwei, die

beide vor dem Antragsteller platziert seien, auf einen Dienstposten der A 16-

Ebene versetzt worden. Der Antragsteller stehe deshalb für eine fiktive Förde-

rung nicht an.

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Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom

7. August 2009 Beschwerde ein. Mit Bescheid vom 7. Dezember 2009 wies der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde als unzulässig,

weil verspätet eingelegt, zurück. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids

wurde ausgeführt, dass die Ablehnung des Antrags auch in der Sache nicht zu

beanstanden sei.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. Januar 2010 beantragte der

Antragsteller daraufhin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner Stel-

lungnahme vom 12. Januar 2010 dem Senat vor.

Der Antragsteller beantragte ursprünglich, das Personalamt der Bundeswehr

unter Aufhebung der Entscheidung vom 4. Mai 2009 in der Fassung der Be-

schwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 7. Dezem-

ber 2009 zu verpflichten, seinem, des Antragstellers, Antrag vom 7. März 2007

auf Laufbahnnachzeichnung zu entsprechen, hilfsweise festzustellen, dass der

von ihm gegen die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom

4. Mai 2009 am 7. August 2009 eingelegte Rechtsbehelf nicht wegen Versäu-

mung einer Rechtsbehelfsfrist unzulässig war. Der Bundesminister der Vertei-

digung - PSZ I 7 - legte diesen Antrag dahingehend aus, dass der Antragsteller

seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten begehre. Das Gericht hat den Antragsteller mit Schreiben vom

24. August 2010 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit eines so zu verstehen-

den Antrags hingewiesen und mit Schreiben vom 22. September 2010 um eine

Klarstellung der Sachanträge gebeten.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. Oktober 2010 beantragte der

Antragsteller daraufhin,

das Personalamt der Bundeswehr unter Aufhebung seiner

Entscheidung vom 4. Mai 2009 in der Fassung der Be-

schwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidi-

gung vom 7. Dezember 2009 zu verpflichten, ihn, den An-

tragsteller, so zu stellen, als sei er zum nächstmöglichen

Zeitpunkt auf einen Dienstposten A 16 versetzt worden.

- 4 -

Der Hilfsantrag werde aufrechterhalten.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 hat das Gericht die Beteiligten darüber un-

terrichtet, dass der zuletzt gestellte Hauptantrag einen Schadensersatzan-

spruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht betreffen dürfte, für dessen Gel-

tendmachung nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern der zu

den Verwaltungsgerichten eröffnet sei, und den Beteiligten Gelegenheit zur

Stellungnahme zu einer möglichen Verweisung des Rechtsstreits an das Ver-

waltungsgericht A. gegeben. Der Antragsteller (Schriftsatz vom 13. Oktober

2010) und der Bundeswehrdisziplinaranwalt (Schreiben vom 7. Oktober 2010)

haben sich für eine Verweisung an das Verwaltungsgericht A. ausgesprochen.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - bat mit Schreiben vom

7. Oktober 2010, das Verfahren nicht zu verweisen, sondern im Wege der Fort-

setzungsfeststellung zu klären, ob das ursprüngliche Begehren des Antrag-

stellers, auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten ver-

setzt zu werden, rechtmäßig abgelehnt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - Az.: … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-

teile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der einen Schadensersatzan-

spruch aus dem früheren Wehrdienstverhältnis des Antragstellers zum Gegen-

stand hat, ist der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den

allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Sache ist deshalb an das zu-

ständige Verwaltungsgericht A. zu verweisen. Über die Verweisung entscheidet

der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter (vgl. Beschluss vom

17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4 = NVwZ-

RR 2009, 541).

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1. Die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers steht der Fortfüh-

rung des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO). Für die Be-

urteilung des Rechtsschutzbegehrens ist der zuletzt gestellte, im Zeitpunkt der

Entscheidung des Gerichts vorliegende Sachantrag, hier also derjenige aus

dem Schriftsatz vom 5. Oktober 2010, maßgeblich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO,

16. Aufl. 2009, § 82 Rn. 10 a.E.). Eine Entscheidung über das ursprüngliche

Verpflichtungsbegehren oder - nach dessen Erledigung - einen entsprechenden

Fortsetzungsfeststellungsantrag ist deshalb, entgegen dem Wunsch des Bun-

desministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, nicht möglich.

2. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öf-

fentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, so-

weit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrück-

lich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch

für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein

anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde

des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten

eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des

Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und

31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung

solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der

militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen

Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB

61.04 - m.w.N. ). Für die

Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um

eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Ver-

waltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten

Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüs-

se vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005

a.a.O.).

- 6 -

Danach liegt hier keine den Wehrdienstgerichten zugewiesene truppendienstli-

che Angelegenheit vor. Der für die vorliegende Entscheidung über die Zulässig-

keit des Rechtswegs maßgebliche Hauptantrag (zur Bindungswirkung der Ver-

weisung im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag vgl. Ziekow, in: Sodan/Zie-

kow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 17a GVG Rn. 19), betrifft einen Schadensersatz-

anspruch aus dem früheren Wehrdienstverhältnis, der im Streitfall vor den Ver-

waltungsgerichten geltend zu machen ist.

Die Dienstzeit des Antragstellers endete mit Ablauf des 28. Februar 20…. Mit

Eintritt in den Ruhestand ist die vom Antragsteller ursprünglich begehrte Ver-

setzung auf einen höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten rechtlich nicht mehr möglich. Dasselbe gilt für die vom Antragstel-

ler letztlich angestrebte Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine Plan-

stelle der Besoldungsgruppe A 16. Sein Hauptantrag, ihn so zu stellen, als sei

er zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen nach der Besoldungsgruppe A 16

bewerteten Dienstposten versetzt worden, kann deshalb sachgerecht nur so

verstanden werden, dass es dem Antragsteller um Schadensersatz in Geld für

die seiner Ansicht nach zu Unrecht erlittene Benachteiligung bei Entscheidun-

gen über förderliche Verwendungen und Beförderungen geht.

Für Streitigkeiten über einen derartigen Schadensersatzanspruch aus dem

(früheren) Wehrdienstverhältnis sind nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82

Abs. 1 SG die Verwaltungsgerichte zuständig. Dabei kann dahingestellt bleiben,

ob als Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch eine Verletzung der

Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 31 Abs. 1 Satz 1 SG) anzusehen ist (vgl.

Urteile vom 30. August 1973 - BVerwG 2 C 5.72 - BVerwGE 44, 52 <54 f.> =

Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 4 = NZWehrr 1974, 73 und vom 13. Mai 1987 -

BVerwG 6 C 32.85 - Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21 = NVwZ-RR 1989, 32;

Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 31 Rn. 29 f.) oder der Scha-

densersatzanspruch unmittelbar aus Art 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG her-

geleitet wird (vgl. für die entsprechende Rechtsprechung zum Beamtenrecht Ur-

teile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124 f.> =

Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 -

BVerwGE 107, 29 <31 f.> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40, vom 17. August

- 7 -

2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz 11 Art. 33

Abs. 2 GG Nr. 32 sowie zuletzt vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - ju-

ris Rn. 13

vorgesehen>). Abgesehen davon, dass die Vorschrift des § 31 SG ausdrücklich

von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen ist,

richtet sich der Schadensersatzanspruch im einen wie im anderen Fall gegen

den Dienstherrn und kann nur von diesem erfüllt werden; er berührt nicht das

für truppendienstliche Angelegenheiten kennzeichnende (Vorgesetzten-)Ver-

hältnis der militärischen Über- und Unterordnung.

3. Ist demnach der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, war

das Verfahren nach Anhörung der Beteiligten (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a

Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das

zuständige Gericht des Verwaltungsrechtswegs zu verweisen.

Nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO ist sachlich und örtlich zuständig das

Verwaltungsgericht A. Der Antragsteller, der nach Ende seiner Dienstzeit kei-

nen dienstlichen Wohnsitz besitzt, hat seinen Wohnsitz in E. und damit im Be-

zirk des Verwaltungsgerichts A. (§ 1 Abs. 2 Buchst. a des Gesetzes zur Ausfüh-

rung der Verwaltungsgerichtsordnung …).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer