Urteil des BVerwG vom 27.11.2008

Vertrauensperson, Luftwaffe, Dienstliche Tätigkeit, Gesetzliche Vermutung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 7.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel ...

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Thier und

den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Holöchter

am 27. November 2008 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt in seinen Funktionen als Vertrauensperson der Un-

teroffiziere, als Sprecher der Vertrauenspersonenversammlung seines Ge-

schwaders, als Bereichssprecher des Gesamtvertrauenspersonenausschusses

beim Bundesministerium der Verteidigung und als teilnahmeberechtigtes Mit-

glied des Örtlichen Personalrats die generelle vollständige Freistellung vom mili-

tärischen Funktionsdienst.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat und wird seit dem 1. Oktober

1993 in ...geschwaders ... in K. verwendet. Zum Stabsfeldwebel wurde er mit

Wirkung vom 12. Oktober 1998 ernannt. Er nimmt das Amt des Vertrauens-

mannes bzw. der Vertrauensperson seit 1989 wahr. Seit 1994 ist er zusätzlich

mit den Aufgaben des Sprechers der Vertrauenspersonenversammlung seines

Geschwaders betraut. Er wurde in den 4. Gesamtvertrauenspersonenaus-

schuss beim Bundesministerium der Verteidigung gewählt. Für die laufenden

Legislaturperioden wurden seine Mandate als Vertrauensperson am 29. März

2007, als Sprecher der Vertrauenspersonenversammlung am 12. April 2007

und als Mitglied des 5. Gesamtvertrauenspersonenausschusses am

26. Februar 2008 jeweils durch Neuwahlen bestätigt. Im 5. Gesamtvertrauens-

personenausschuss übt der Antragsteller die Funktion des Sprechers des Teil-

bereichs Luftwaffe aus.

Unter Hinweis auf die genannten Mandate beantragte der Antragsteller mit

Schreiben vom 8. April 2005 bei seinem Staffelchef die Bewilligung einer Per-

sonalverstärkung und führte zur Begründung aus, er sehe sich objektiv nicht

mehr in der Lage, gleichzeitig seine Ehrenämter nach dem Soldatenbeteili-

gungsgesetz und die komplexen Aufgaben als Teileinheitsführer in der Teilein-

heit Bordenergieversorgungsanlagen so auszufüllen, wie es seinem verantwor-

tungsvollen Dienstposten, aber auch dem Rang des Soldatenbeteiligungsge-

setzes zukomme. Deshalb sei die Verwendung eines weiteren qualifizierten

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Feldwebels innerhalb seiner Teileinheit notwendig. Er bat um Untersuchung

folgender Alternativen:

Verstärkung der Teileinheit ... um einen Feldwebel au-

ßerhalb von Dienstposten (z.b.V.) zum Auffangen der

Vertretungsnotwendigkeiten

Kommandierung in den Geschwaderstab (Teileinheit

Kommodore oder Teileinheit ...) für ihn gemäß § 3

Abs. 1 Satz 3 SBG und Verwendung seiner Person

z.b.V. gemäß VMBl 1997 S. 1 Nr. 2.2.14

Freistellung seiner Person in Teileinheit ... nach § 6

Abs. 2 Satz 2 SBG unter vertretungsweiser Nachbeset-

zung seines Dienstpostens.

Zur näheren Begründung seines Freistellungsbegehrens verfasste der An-

tragsteller auf Veranlassung seines nächsten Disziplinarvorgesetzten eine

„Aufgabenbeschreibung“, die mit Schreiben vom 4. August 2006 dem Kom-

mando ... Luftwaffendivision vorgelegt wurde. Nach Aufforderung des Bundes-

ministeriums der Verteidigung - Fü L I 1 - vom 22. August 2006, die dargestell-

ten Daten weiter zu präzisieren, legte der Antragsteller zwei weitere „Aufgaben-

beschreibungen“ in jeweils veränderter Form vor, die der nächste Disziplinar-

vorgesetzte am 12. September 2006 bzw. das Luftwaffenführungskommando

- A 1 - mit Schreiben vom 18. Januar 2007 dem Bundesministerium der Vertei-

digung - Fü L I 1 - übersandten.

Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers befürwortete dessen An-

liegen und führte mit Schreiben vom 25. Mai 2005 aus, der Antragsteller sei ge-

mäß § 6 Abs. 2 SBG zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Aufgaben

freizustellen, weil deren Wahrnehmung in der Summe in aller Regel einen Zeit-

bedarf im Umfang der vollen Rahmendienstzeit erfordere. Deshalb sei es für ihn

unmöglich, seine dienstliche Tätigkeit auf dem Dienstposten Teileinheit/Zeile ...

wahrzunehmen. Die dienstpostenbezogenen Aufgaben des Antragstellers

würden durch andere Soldaten übernommen, die dadurch über Gebühr belastet

seien.

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Der Kommandeur ...geschwader ... und der Kommodore dieses Geschwaders

unterstützten den Freistellungsantrag des Antragstellers in ihren Äußerungen

vom 22. Juni 2005 und vom 5. Juli 2005.

Die (damalige) Stammdienststelle der Luftwaffe lehnte mit Bescheid vom

22. August 2005 den Antrag des Antragstellers auf Bereitstellung einer Plan-

stelle des z.b.V.-Etats ab. Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom

16. September 2005 Beschwerde und mit Schreiben vom 7. Juni 2006 weitere

(Untätigkeits-) Beschwerde ein. Diese Rechtsbehelfe bezog er zugleich auf die

Nichtbescheidung seines Freistellungsbegehrens.

Auf Veranlassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - hob die

Stammdienststelle der Luftwaffe den Ablehnungsbescheid vom 22. August

2005 mit Bescheid vom 20. Juni 2006 auf; sie legte zur Begründung dar, die

Entscheidung über einen Dienstpostenwechsel unter Inanspruchnahme einer

Planstelle des z.b.V.-Etats sei erst dann zu treffen, wenn die im vorliegenden

Fall zuständige Stelle (Bundesministerium der Verteidigung - Fü L) eine Ent-

scheidung über die Freistellung des Antragstellers vom Dienst getroffen habe.

Nach Vorliegen einer derartigen Entscheidung werde sie, die Stammdienststel-

le, den Antrag vom 8. April 2005 neu bescheiden.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2006 teilte das Bundesministerium der Verteidigung

- Fü L I 1 - dem Luftwaffenführungskommando mit, die Zuständigkeit für die

Entscheidung über die vollständige Freistellung vom Dienst liege beim nächsten

Disziplinarvorgesetzten der Vertrauensperson. Sei die Vertrauensperson

gleichzeitig auch Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses beim

Bundesministerium der Verteidigung, entscheide das Bundesministerium der

Verteidigung auf der Grundlage der Stellungnahme des nächsten Disziplinar-

vorgesetzten. Es werde um weitere Konkretisierung der tatsächlichen zeitlichen

Inanspruchnahme des Antragstellers unter Berücksichtigung besonderer Ge-

gebenheiten seiner Einheit und der zeitlichen Belastung in den verschiedenen

Mandaten gebeten.

- 5 -

Mit der Vorlage der aktualisierten zweiten und dritten „Aufgabenbeschreibung“

unterstützten der nächste Disziplinarvorgesetzte sowie die weiteren Vorgesetz-

ten des Antragstellers dessen Freistellungsbegehren mit Schreiben vom

4. August, 7. August und 8. August 2006.

Am 22. August 2006 bat das Bundesministerium der Verteidigung - Fü L I 1 -

den Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers ergänzend um Beantwortung

weiterer Fragen.

Mit Schreiben vom 15. August 2007 legte der Antragsteller im Hinblick auf die

Nichtbescheidung seines Freistellungsbegehrens (erneut) Untätigkeitsbe-

schwerde ein.

Mit Vorlage vom 28. Juni 2007 hatte das Bundesministerium der Verteidigung

- Fü L I 1 - Staatssekretär ... W. über das weitere Vorgehen zu dem Antrag auf

vollständige Freistellung des Antragstellers von seiner dienstlichen Tätigkeit

unterrichtet.

Mit Bescheid vom 22. November 2007 lehnte das Bundesministerium der Ver-

teidigung - Fü L I 1 - den Freistellungsantrag des Antragstellers ab.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Untätigkeitsbeschwerde

des Antragstellers vom 15. August 2007 als Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet und diesen mit seiner Stel-

lungnahme vom 21. Januar 2008 dem Senat vorgelegt. Zugleich hat er mitge-

teilt, dass eine Vorlage des (Untätigkeits-) Rechtsbehelfs vom 7. Juni 2006 (hin-

sichtlich der Umsetzung des Antragstellers auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats)

vorläufig unterbleibe, weil eine abhelfende Entscheidung zu dem Freistellungs-

begehren auch die Frage der Umsetzung auf einen Dienstposten z.b.V. erfasst

hätte.

Zur Begründung seines Freistellungsbegehrens trägt der Antragsteller insbe-

sondere vor:

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Aufgrund seiner großen zeitlichen Belastung durch die Ausübung mehrerer

Mandate könne er den Aufgaben seines Dienstpostens nicht mehr gerecht wer-

den. Zu seiner Einheit gehörten fast 200 Unteroffiziere, deren Interessen er zu

vertreten habe. Die Vertrauenspersonenversammlung seines Geschwa-

ders bestehe aus 42 Vertrauenspersonen aller Dienstgradgruppen und vertrete

die Belange von annähernd 1 800 Soldaten an drei verschiedenen Standorten.

Zusätzlich sei er durch die Mitwirkung im Gesamtvertrauenspersonenausschuss

zeitlich stark eingebunden. Sein Anspruch als Vertrauensperson auf Freistel-

lung von der dienstlichen Tätigkeit nach § 6 Abs. 2 SBG erstrecke sich gemäß

§ 32 Abs. 7 SBG in gleicher Weise auf die ehrenamtlichen Tätigkeiten als

Sprecher der Vertrauenspersonenversammlung sowie als Mitglied des Ge-

samtvertrauenspersonenausschusses. Der Anspruch nach § 6 Abs. 2 SBG sei

wörtlich aus § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG übernommen worden. Diesbezüglich

sei unstreitig, dass ohne Weiteres eine vollständige Freistellung vom militäri-

schen Dienst möglich sei. § 3 Abs. 1 Satz 3 SBG stelle überdies ausdrücklich

klar, dass für die Wahrnehmung der Aufgaben im Rahmen von Gremien der

Vertrauenspersonen Freistellungen und gegebenenfalls Kommandierungen

verfügt werden dürften. Durch die Zurückweisung seines Freistellungsantrages

werde er bei der Ausübung seiner Ehrenämter benachteiligt. Das Ministerium

habe bei seiner Kritik an den eingereichten Aufgabenbeschreibungen unbeach-

tet gelassen, dass es sich bei Tätigkeitsdarstellungen immer nur um Prognose-

entscheidungen handeln könne. Die Schwerpunkte der Tätigkeit einer Vertrau-

ensperson, eines Sprechers der Vertrauenspersonenversammlung sowie eines

Mitglieds des Gesamtvertrauenspersonenausschusses änderten sich jedoch

ständig. Zudem hätten seine Disziplinarvorgesetzten nach gründlicher Prüfung

festgestellt, dass für die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Mandate eine

vollständige Freistellung vom Dienst erforderlich sei. Staatssekretär ... B. habe

außerdem mit Schreiben vom 25. Juli 2005 erklärt, dass bei Freistellungen von

Vertrauenspersonen im Wege der Einzelfallprüfung nach Nr. 2.1.4 der Richtli-

nien zur Inanspruchnahme von Planstellen z.b.V. vom 20. Mai 2005 vorgegan-

gen werden könne.

Zur Konkretisierung seiner zeitlichen Inanspruchnahme trägt der Antragsteller

u.a. vor, im Jahr 2007 seien von 263 Geschwaderbefehlen der Vertrauensper-

- 7 -

sonenversammlung 200 beteiligungspflichtige Befehle vorgelegt worden. Im

Jahr 2006 seien insgesamt 293 Befehle vorgelegt worden. Damit werde nicht

ausgesagt, dass jeder Befehl einer stundenlangen Vorbereitung bedürfe. Es

gebe jedoch einen Grundzeitaufwand. Alle Einzelschritte der Arbeiten in der

Vertrauenspersonenversammlung zu unterlegen, sei schwer möglich. Seine

Belastung im Rahmen des Gesamtvertrauenspersonenausschusses lasse sich

aus einer „Aktionsliste“ der 98. Sitzung sowie aus den Tagungsunterlagen der

113. Sitzung vom 15. bis 19. September 2008 entnehmen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Ein gesetzlicher Anspruch des Antragstellers als Vertrauensperson auf voll-

ständige Freistellung von seinem militärischen Funktionsdienst wegen Aus-

übung mehrerer Mandate sei im Soldatenbeteiligungsgesetz nicht ausdrücklich

vorgesehen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SBG werde das Amt der Vertrauensperson

regelmäßig während der Dienstzeit ausgeübt. Dadurch sei klargestellt, dass die

Mandatsträgerschaft als Vertrauensperson grundsätzlich keine vollständige

Freistellung vom Dienst erfordere. Nur soweit dies tatsächlich notwendig sei, sei

die Vertrauensperson von ihren dienstlichen Verpflichtungen im Einzelfall frei-

zustellen. Im Ausnahmefall sei auch eine vollständige Freistellung nicht ausge-

schlossen. Diese könne jedoch nicht aus § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG hergelei-

tet werden. Die militärischen Besonderheiten rechtfertigten insoweit eine

Ungleichbehandlung von Vertrauenspersonen und Personalratsmitgliedern. Aus

dem Schreiben des Staatssekretärs ... B. vom 25. Juli 2005 könne der

Antragsteller für seine Rechtsposition nichts herleiten. Dort werde lediglich die

Auffassung mitgeteilt, dass eine vollständige Freistellung vom militärischen

Funktionsdienst für eine besonders belastete Vertrauensperson im Ausnahme-

fall möglich sei und dann eine Umsetzung auf eine Planstelle z.b.V. erfolgen

könne. Diese Feststellung sei zutreffend, könne aber nicht auf die vom An-

tragsteller geltend gemachte Konstellation, die auf einer Kumulierung verschie-

denster Mandate beruhe, übertragen werden. Dem Antragsteller erwachse auch

über § 3 Abs. 1 Satz 3 SBG bzw. § 32 Abs. 7 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG kein

gesetzlicher Anspruch auf vollständige Freistellung vom Dienst. Insofern habe

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der Antragsteller nicht plausibel dargelegt, dass eine Freistellung allein für die

Geschäftsführung der Vertrauenspersonenversammlung notwendig sei. Seine

Tätigkeit im Örtlichen Personalrat des Geschwaders sei nicht be-

rücksichtigungsfähig, weil dies keine Aufgabe der Geschäftsführung der Ver-

trauenspersonenversammlung sei, sondern die weitere Wahrnehmung eines

gesetzlich zugewiesenen Mandats. Der vom Antragsteller behauptete Zeitan-

satz für die Inanspruchnahme seiner vollen Rahmendienstzeit sei nicht plausi-

bel und rechtlich nicht korrekt dargelegt. Die drei vom Antragsteller vorgelegten

Aufgabenbeschreibungen widersprächen sich inhaltlich und enthielten teilweise

Doppelnennungen, unberechtigte Zeitansätze und insgesamt ein objektiv nicht

nachvollziehbares Bild der tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme durch die

Mandatsausübung. Der Antragsteller werde in seiner Amtsausübung nicht be-

nachteiligt. Die Vorgabe des § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG enthalte bereits mit der

Verpflichtung, den Antragsteller im Einzelfall von seiner dienstlichen Tätigkeit

freizustellen, soweit er im Dienst sein Amt ausübe, einen besonderen Schutz.

Soweit ein Soldat seinen Dienstpflichten nicht nachkommen könne, obliege es

den zuständigen Disziplinarvorgesetzten, die Erfüllung der anfallenden Aufga-

ben durch interne Organisationsmaßnahmen oder die Beantragung von Perso-

nalmaßnahmen sicherzustellen. Auf § 38 Abs. 3 SBG könne sich der An-

tragsteller nicht berufen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bun-

desministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 684/07 - und die Personalgrundakte

des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag ge-

stellt.

Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Rechtsschutzbegehrens

beantragt er die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn (unter

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Aufhebung des Bescheids vom 22. November 2007) nach § 6 Abs. 2 Satz 2

SBG generell, d.h. anlassbezogen, und vollständig vom militärischen

Funktionsdienst freizustellen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der An-

tragsteller bisher für seine jeweiligen Mandatstätigkeiten im Einzelfall anlassbe-

zogen vom Dienst befreit worden ist, sodass diese Form der Freistellung nicht

von seinem Antrag umfasst ist. Gegenteiliges machen der Antragsteller und

seine Disziplinarvorgesetzten nicht geltend.

Bei dieser Antragsinterpretation berücksichtigt der Senat außerdem, dass das

Verfahren betreffend die Verwendung des Antragstellers auf einem Dienstpos-

ten in seiner Einheit unter Inanspruchnahme einer Planstelle des z.b.V.-Etats

hier außer Betracht bleiben muss. Die diesbezügliche Beschwerde des An-

tragstellers vom 7. Juni 2006 hat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - dem Senat noch nicht vorgelegt, weil die Verfahrensbeteiligten of-

fensichtlich übereinstimmend die vorrangige Klärung des Freistellungsbegeh-

rens anstreben.

Der Antrag ist zulässig.

Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten. Nach der Recht-

sprechung des Senats ist für den gerichtlichen Rechtsschutz der Vertrauens-

person nach erfolglos durchgeführtem Beschwerdeverfahren gemäß § 16 SBG

i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten

eröffnet, wenn die Vertrauensperson geltend macht, sie sei in der Ausübung der

ihr nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz eingeräumten Befugnisse behindert

worden (Beschlüsse vom 10. November 1993 - BVerwG 1 WB 85.92 -

BVerwGE 103, 43 = NZWehrr 1994, 70, vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB

46.03 - Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2005, 29 und vom 13. August

2008 - BVerwG 1 WB 39.08, 1 WB 40.08, 1 WB 41.08, 1 WB 44.08, 1 WB

45.08 - juris). Der Antragsteller behauptet im vorliegenden Verfahren eine Be-

nachteiligung als Vertrauensperson und damit eine Behinderung in seinen

mandatsbezogenen Befugnissen, indem er sich auf einen aus seiner Sicht be-

stehenden generellen Freistellungsanspruch der Vertrauensperson nach § 6

- 10 -

Abs. 2 Satz 2 SBG beruft, um ohne jegliche dienstpostenbezogene militärische

Dienstverpflichtung seine verschiedenen Mandate ausüben zu können.

Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht sachlich zuständig.

Nach § 21 Abs. 1 WBO ist das Bundesverwaltungsgericht zur Überprüfung von

Entscheidungen des Bundesministers der Verteidigung berufen, die dieser als

truppendienstliche Erstmaßnahmen oder als Beschwerdeentscheidungen er-

lässt. Nach § 22 WBO gilt diese Zuständigkeit entsprechend für Entscheidun-

gen der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren

Dienststellungen über weitere Beschwerden. Auch unter den Voraussetzungen

eines Untätigkeitsrechtsbehelfs nach § 1 Abs. 2 WBO oder nach § 16 Abs. 2

WBO kann die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts be-

gründet sein. Das ist hier der Fall.

Mit seiner Beschwerde vom 15. August 2007 rügt der Antragsteller eine Untä-

tigkeit des Bundesministers der Verteidigung. Dieser war für die vom An-

tragsteller angestrebte Entscheidung über eine generelle Freistellung nach § 6

Abs. 2 Satz 2 SBG zuständig.

Zwar schweigt § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG zu der Frage, welcher Vorgesetzte für die

Entscheidung über das Freistellungsbegehren einer Vertrauensperson zustän-

dig ist. Da die Freistellung der Vertrauensperson zur ordnungsgemäßen Durch-

führung ihrer Aufgaben als besondere Form der Unterstützung des Disziplinar-

vorgesetzten im Sinne des § 18 Abs. 3 Satz 1 SBG verstanden werden kann,

kommt in erster Linie eine Entscheidungszuständigkeit des Disziplinarvorge-

setzten für die Freistellung in Betracht. Davon geht sinngemäß auch die ZDv

10/2 „Beteiligung durch Vertrauenspersonen“ aus, wo in Nr. 210 Satz 1 - in un-

mittelbarem sachlichen Kontext zur Freistellungsmöglichkeit - die Disziplinar-

vorgesetzten verpflichtet werden, den Vertrauenspersonen die Wahrnehmung

ihrer Aufgaben während der Dienstzeit zu ermöglichen. Deshalb ist die Freistel-

lung in der Regel durch den Disziplinarvorgesetzten der jeweiligen Vertrauens-

person

auszusprechen

(Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG,

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6. Aufl. 2008, § 6 SBG Rn. 3; Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrau-

enspersonen in der Bundeswehr, 5. Aufl. 2005, § 6 Rn. 9).

Zuständig für die Freistellungsentscheidung muss allerdings nicht stets der

nächste Disziplinarvorgesetzte sein. Maßgeblich für die Bestimmung des zu-

ständigen Disziplinarvorgesetzten ist, dass er die Erforderlichkeit der Freistel-

lung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG beurteilen kann.

Dem nächsten Disziplinarvorgesetzten obliegt danach die anlassbezogene Be-

freiung der Vertrauensperson vom Dienst für einzelne Mandatstätigkeiten

- auch auf verschiedenen Mandatsebenen -, bei der sich die Vertrauensperson

jeweils in ihrer Einheit oder Dienststelle abmeldet. Denn dieser Vorgesetzte hat

dann (in Kenntnis des konkreten Abwesenheitsanlasses) vor Ort ggf. für die

Vertretung der Vertrauensperson in ihren dienstpostenbezogenen Aufgaben

oder für ähnliche kurzfristige Ersatzdispositionen zu sorgen.

Beruft sich die Vertrauensperson hingegen auf mehrere Mandate in verschie-

denen Mandatsebenen und strebt sie eine - bei dieser Konstellation gewünsch-

te „gebündelte“ - generelle Freistellung an, ist für diese mandatsübergreifende

Freistellungsentscheidung derjenige Disziplinarvorgesetzte sachlich zuständig,

der der höchsten Mandatsebene angehört, für die (auch) die Freistellung bean-

tragt wird bzw. auf die der Freistellungsanspruch in der Sache erstreckt wird.

Nur dieser Disziplinarvorgesetzte kann (nach Beteiligung der Disziplinarvorge-

setzten in den „niedrigeren“ Mandatsebenen) die Erforderlichkeit des Gesamt-

umfangs einer generellen Freistellung für mehrere Mandate in vergleichender

Betrachtung bewerten. Das ist hier - unter Einbeziehung der vom Antragsteller

geltend gemachten Tätigkeit im Gesamtvertrauenspersonenausschuss beim

Bundesministerium der Verteidigung - der Bundesminister der Verteidigung, in

dessen Vertretung der zuständige Staatssekretär oder im Auftrag des Ministers

der zuständige Inspekteur der Teilstreitkraft der Vertrauensperson (hier der In-

spekteur der Luftwaffe).

Im Zeitpunkt der Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 15. August

2007 hatten weder der Minister noch der Staatssekretär (aufgrund der Lei-

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tungsvorlage vom 28. Juni 2007) noch der Inspekteur der Luftwaffe (aufgrund

der Vorlage an den Führungsstab der Luftwaffe vom 1. Juni 2006) über das

Freistellungsbegehren entschieden. Damit geht die Befugnis zur Entscheidung

über den ursprünglich gestellten Sachantrag grundsätzlich auf das Bundesver-

waltungsgericht über (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 1 Rn. 168 m.w.N.).

Dem Umstand, dass das Bundesministerium der Verteidigung - Fü L I 1 - mit

Bescheid vom 22. November 2007 (nach Einlegung der Untätigkeitsbeschwer-

de) ablehnend über den Freistellungsantrag entschieden hat, kommt insoweit

keine eigenständige prozessuale Bedeutung zu; der Inhalt dieses Bescheides

ist lediglich zusätzlicher Sachvortrag, der im gerichtlichen Verfahren zu würdi-

gen ist (vgl. Böttcher/Dau, a.a.O. Rn. 169).

Nichts anderes ergibt sich, wenn man den Inspekteur der Luftwaffe allein als

den für die Freistellungsentscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten an-

sieht.

Insoweit ist auf die Untätigkeitsbeschwerde vom 7. Juni 2006 abzustellen, mit

der der Antragsteller allerdings nicht die Monatsfrist des § 1 Abs. 2 WBO ab-

gewartet hat. Die Stammdienststelle der Luftwaffe hatte in Kenntnis ihrer Unzu-

ständigkeit am 25. Oktober 2005 den Vorgang an den Bundesminister der Ver-

teidigung - PSZ I 7 - weitergeleitet. Von dort aus wurde der Führungsstab der

Luftwaffe mit der Angelegenheit durch die Vorlage vom 1. Juni 2006 befasst.

Dass die Untätigkeitsbeschwerde vom 7. Juni 2006 schon vor Ablauf eines Mo-

nats nach Kenntnisnahme des zuständigen Vorgesetzten einging, ist im Ergeb-

nis unschädlich. Der Untätigkeitsrechtsbehelf ist mit Ablauf der Monatsfrist zu-

lässig geworden, nachdem in diesem Zeitraum eine Beschwerdeentscheidung

nicht ergangen war (vgl. zu dieser Konstellation auch Beschluss vom 7. April

1983 - BVerwG 1 WB 82.81 -). Die anschließende weitere Untätigkeitsbe-

schwerde des Antragstellers vom 15. August 2007 begründete dann ihrerseits

die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts.

Da die vom Antragsteller angestrebte Entscheidung auch eine Maßnahme im

Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO betrifft, ist der Antrag insgesamt zulässig.

- 13 -

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Antragsteller hat als Vertrauensperson keinen Anspruch auf eine generelle,

nicht anlassbezogene Freistellung von seiner dienstlichen Tätigkeit nach § 6

Abs. 2 Satz 2 SBG. Einen derartigen individuellen Rechtsanspruch der Ver-

trauensperson begründet diese Vorschrift nicht.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG ist die Vertrauensperson, die ihr Amt nach § 6

Abs. 2 Satz 1 SBG regelmäßig während der Dienstzeit ausübt, von ihrer dienst-

lichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durch-

führung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Diese gesetzliche Regelung enthält im

Verhältnis zum Bundespersonalvertretungsgesetz einen eigenständigen Begriff

der Freistellung (im weiteren Sinn), der einerseits die anlassbezogene, fallweise

für konkrete Mandatstätigkeiten zu gewährende Dienstbefreiung der Vertrau-

ensperson und andererseits deren - vollständige oder teilweise - generelle,

nicht anlassbezogene Freistellung vom Dienst umfasst.

Diese Interpretation ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 6

Abs. 2 Satz 2 SBG und aus gesetzessystematischen Gründen.

§ 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ermöglicht (neben der in Satz 2 geregelten

Dienstbefreiung als Ausgleich für Mandatstätigkeiten der regelmäßi-

gen Arbeitszeit) im Sinne eines eigenen gesetzlichen Anspruchs des Personal-

ratsmitglieds dessen vorübergehende Dienst- oder Arbeitsbefreiung aus kon-

kretem Anlass, wenn das Personalratsmitglied während der Arbeitszeit Man-

datsaufgaben wahrnimmt (Altvater et al., a.a.O., § 46 BPersVG Rn. 12; Il-

bertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 46 Rn. 3, 5 m.w.N.). § 46 Abs. 3

Satz 1 BPersVG begründet demgegenüber einen Anspruch auf generelle, nicht

anlassbezogene Freistellung vom Dienst bei regelmäßig in einem bestimmten

Umfang anfallenden Mandatsaufgaben, die einer Pauschalierung zugänglich

sind; dieser Anspruch steht allerdings nicht dem einzelnen Personalratsmitglied,

sondern nur dem Beteiligungsorgan Personalrat zu (Ilbertz/Widmaier, a.a.O., §

- 14 -

46 Rn. 13, 16 m.w.N.; vgl. auch Altvater et al., a.a.O., § 46 BPersVG Rn. 42,

44, 45 m.w.N.).

Bei Einführung der Freistellungsregelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG durch das

Erste Gesetz zur Änderung des Soldatenbeteiligungsgesetzes hat der Gesetz-

geber bewusst nicht vorbehaltlos auf diese personalvertretungsrechtlichen

Normen verwiesen (wie dies hingegen in § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG für die Solda-

tenvertreter in Personalvertretungen bei personalratsfähigen Dienststellen der

Bundeswehr geschehen ist), sondern ausdrücklich nur eine „Anlehnung an die

vergleichbaren Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes“ ange-

strebt (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 9. Oktober

1996, BTDrucks 13/5740 S. 17).

Im Rahmen dieser „Anlehnung“ hat der Gesetzgeber im Soldatenbeteiligungs-

gesetz keine getrennten Bestimmungen für die anlassbezogene Dienstbefrei-

ung und für die generelle, nicht anlassbezogene Freistellung vom Dienst getrof-

fen, sondern beide Normkomplexe in § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG zusammengefasst.

Auch wenn diese Vorschrift dem Wortlaut des § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG

weitgehend angenähert ist, beschränkt sich ihr Regelungs- und Gel-

tungsbereich ersichtlich nicht nur auf die generelle Freistellung vom Dienst,

sondern erfasst auch die anlassbezogene Dienstbefreiung bei Wahrnehmung

von Mandatsaufgaben während der regulären Dienstzeit. Denn insoweit enthält

das Soldatenbeteiligungsgesetz sonst keine Rechtsgrundlage für die Dienstbe-

freiung aus konkretem Anlass, obwohl diese Form der Freistellung für die Ver-

trauenspersonen im Regelfall vorrangig in Betracht kommt (bei Mandatsaus-

übung während der Dienstzeit ausdrücklich von „Dienstbefreiung“ sprechend:

Gronimus, a.a.O., § 6 Rn. 7 S. 135).

Daraus folgt, dass der Begriff der Freistellung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG im wei-

teren Sinne zu verstehen ist. Der sich aus dieser Vorschrift ergebende An-

spruch der Vertrauensperson ist daher nur darauf gerichtet, ihr während der

Dienstzeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1 SBG) die Ausübung ihrer Mandatsaufgaben (§ 14

Abs. 1 SBG) zu ermöglichen; denn der Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 2 SBG

dient der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben

- 15 -

der Vertrauensperson. Es bleibt dabei aber der Organisationsentscheidung des

zuständigen Disziplinarvorgesetzten überlassen, ob er der Vertrauensperson

anlassbezogen Dienstbefreiung oder in besonders gelagerten Einzelfällen

stattdessen eine - vollständige oder teilweise - generelle Freistellung vom

Dienst gewähren will. Bei dieser Entscheidung kann der Disziplinarvorgesetzte

Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte berücksichtigen und damit zulässigerweise

zugleich den besonderen militärischen Erfordernissen in der jeweiligen Einheit

oder Dienststelle Rechnung tragen (vgl. schon Begründung des Ge-

setzentwurfs der Bundesregierung vom 5. Juni 1990, BTDrucks 11/7323 S. 16;

ebenso TDG Süd, Beschluss vom 3. Juli 2001 - S 5 BLa 6/00 -, die dagegen

eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG,

Kammerbeschluss vom 14. April 2004 - 2 BvR 1496/01 - ), solange nur sicher-

gestellt ist, dass die Vertrauensperson ihre Aufgaben nach dem Soldatenbetei-

ligungsgesetz im erforderlichen Umfang (§ 6 Abs. 2 Satz 2 SBG) wahrnehmen

kann.

Auch weitere gesetzessystematische Gründe bestätigen diese Auslegung:

In § 6 Abs. 2 SBG findet sich keine Regelung wie in § 46 Abs. 4 BPersVG; der

Gesetzgeber hat also für die Rechtsstellung der Vertrauensperson bewusst

keine bindende gesetzliche Vermutung des Erfordernisses einer generellen

Freistellung vom Dienst formuliert, sondern wollte diese Beurteilung dem Dis-

ziplinarvorgesetzten überlassen. § 3 Abs. 1 Satz 3 SBG, auf den sich der An-

tragsteller in seinem Antrag ergänzend beruft, belegt lediglich, dass eine gene-

relle, nicht anlassbezogene Freistellung (und eine damit verbundene Komman-

dierung) grundsätzlich möglich ist; die Vorschrift begründet aber keinen indivi-

duellen Rechtsanspruch einer Vertrauensperson auf diese Freistellungsform,

die im Übrigen nur für Soldaten gelten soll, die Geschäftsführungsaufgaben in

Gremien der Vertrauenspersonen wahrzunehmen haben. Hier steht allerdings

der Freistellungsanspruch - wie in anderem Zusammenhang schon dargelegt -

dem Beteiligungsgremium und nicht dem einzelnen Mitglied des Gremiums zu.

Denn das Gremium soll die Erforderlichkeit der Freistellung einzelner Mitglieder

intern vergleichend bewerten (vgl. Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 16).

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Aus dem Schreiben des damaligen Staatssekretärs B. an den Deutschen Bun-

deswehrverband vom 25. Juli 2005 ergibt sich ebenfalls kein Anspruch des An-

tragstellers als Vertrauensperson auf generelle Freistellung vom Dienst und erst

recht keine diesbezügliche Zusicherung. Dieses Schreiben weist lediglich auf

die ausnahmsweise bestehende Möglichkeit der Bewilligung einer Planstelle

des z.b.V.-Etats hin, wenn und nachdem zuvor eine Freistellungsentscheidung

des zuständigen Vorgesetzten gefallen ist.

Die in der Vorlage an den Senat und im gerichtlichen Verfahren dargelegte Auf-

fassung des Bundesministers der Verteidigung, dem Antragsteller stehe ein

Anspruch auf generelle Freistellung vom Dienst nicht zu, ist danach rechtlich

nicht zu beanstanden. Der Verpflichtungsantrag ist deshalb zurückzuweisen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es auf die Frage des Umfangs seiner

Belastung durch verschiedene Mandatstätigkeiten, für die der Antragsteller an-

lassbezogen jeweils vom Dienst befreit wird, nicht mehr an.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer