Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 68.08

Versetzung, Luftwaffe, Friedenspflicht, Ermessensfehler
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 68.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsfeldwebel …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Rogasch und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kozawski
am 30. September 2009 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen seine Wegversetzung von einem Dienst-
posten als Luftbetankungsmeister bei der 1. …staffel der Flugbereitschaft des
Bundesministeriums der Verteidigung.
Der 1965 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel
des Allgemeinen Fachdienstes der Luftwaffe; seine Dienstzeit wird voraus-
sichtlich mit Ablauf des ... August 2019 enden. Zum Stabsfeldwebel wurde er
am ... März 2004 ernannt. Seit dem ... August 1999 war er als Luftfahrzeug-
bordmechanikermeister auf dem Luftfahrzeugmuster Challenger (CL) 601 bei
der 1., zeitweise bei der 2. …staffel der Flugbereitschaft des Bundes-
ministeriums der Verteidigung eingesetzt. Vom ... Juli 2004 bis zum ... Juli 2008
wurde er bei der 1. …staffel auf dem Dienstposten Luftbetankungsmeister
(Teileinheit/Zeile …) verwendet. Aufgrund der angefochtenen Versetzungsver-
fügung der Stammdienststelle der Bundeswehr leistet er seit dem 8. Juli 2008
auf dem Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte …, beim …kommando
der Luftwaffe in Köln seinen Dienst.
Die (damalige) Stammdienststelle der Luftwaffe hatte dem Antragsteller in ei-
nem Personalgespräch am 12. Februar 2004 mitgeteilt, dass nach dem „Besat-
zungskonzept für das Waffensystem Airbus A 310“ vom 9. Dezember 2003 und
dem Stärke- und Ausrüstungsnachweisungs-Bearbeitungsauftrag BMVg FüL I 4
vom 28. Januar 2004 mit dem Wegfall von zehn Dienstposten Luftbetankungs-
meister bei der Flugbereitschaft als Interimslösung nur noch zwei Dienstposten
Luftbetankungsmeister vorgesehen seien. In der durch Versetzungsverfügung
Nr. … vom ... Juni 2004 angeordneten Versetzung des Antragstellers auf den
o.g. Dienstposten Luftbetankungsmeister bei der 1. …staffel war deshalb die
voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Dezember 2006 festgesetzt.
Den Charakter dieser Verwendung als „Interimslösung“ bekräftigte die Stamm-
dienststelle der Luftwaffe gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom
2. Juli 2004. Die voraussichtliche Verwendungsdauer auf dem Dienstposten
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Luftbetankungsmeister, Teileinheit/Zeile …, wurde anschließend von der
Stammdienststelle der Bundeswehr zuletzt bis zum 31. März 2008 verlängert.
Im Hinblick auf den Wegfall dieses Dienstpostens bot die Stammdienststelle
dem Antragsteller mit Schreiben vom 21. Juni 2007 als Einplanungsmöglichkeit
u.a. den ab 1. April 2008 zu besetzenden Dienstposten Stabsdienstfeldwebel
Streitkräfte …, beim …kommando der Luftwaffe in Köln an. In einem weiteren
Personalgespräch am 18. Oktober 2007 wurde als Ergebnis festgehalten, dass
die Stammdienststelle die Verwendungswünsche des Antragstellers prüfen und
ihn innerhalb der nächsten zwei bis drei Wochen über das Ergebnis informieren
werde; sofern wider Erwarten die Dienstposten Luftbetankungsmeister verlän-
gert würden, werde der Antragsteller auf seinem Dienstposten verbleiben bzw.
auf diesen zurückversetzt; sofern keine Einplanungsmöglichkeit in den erörter-
ten Verwendungsalternativen bestehe, werde der Antragsteller zum 1. April
2008 auf den Dienstposten beim …kommando versetzt.
Mit Schreiben vom 31. März 2008 teilte die Stammdienststelle dem Antragstel-
ler mit, die von ihm im Personalgespräch am 18. Oktober 2007 geäußerten
Verwendungswünsche ließen sich nicht realisieren. Deshalb bleibe es bei der
angekündigten Versetzung zum 1. April 2008 auf den Dienstposten Teilein-
heit/Zeile … beim …kommando der Luftwaffe in Köln.
Gegen diese Versetzung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April
2008 Beschwerde ein und machte im Wesentlichen geltend, für seinen bisheri-
gen Dienstposten habe bis zum 31. Dezember 2007 der Zusatz bestanden,
dass ein Nutzungs- und Auslastungsnachweis zu erstellen sei. Im Februar habe
man ihm mitgeteilt, dass der Dienstposten seit dem 17. Januar 2008 „offen“ sei
und der Zusatz der Bewertung nicht mehr bestehe. Deshalb habe die Stamm-
dienststelle aus seiner Sicht keine Grundlage für seine Wegversetzung. Inzwi-
schen habe er durch den S 1 der Fliegenden Gruppe erfahren, dass sein
Dienstposten seit dem 15. März 2008 gesperrt sei. Eine Begründung sei dafür
jedoch nicht gegeben worden. Er beanstande außerdem, dass er entgegen der
Ankündigung im Personalgespräch vom 18. Oktober 2007 nicht innerhalb von
zwei bis drei Wochen das Ergebnis der Prüfung einer Versetzung auf Dienst-
posten erhalten habe, die seinen beruflichen Interessen entsprächen.
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Unter dem 8. Mai 2008 ordnete die Stammdienststelle der Bundeswehr mit Ver-
setzungsverfügung Nr. … die Versetzung des Antragstellers auf den oben ge-
nannten Dienstposten Teileinheit/Zeile … beim …kommando der Luftwaffe mit
Dienstantritt am 2. Juni 2008 an.
Mit der Stärke- und Ausrüstungsnachweisungs-Pflegemaßnahme Nr. 59/2008
wurden am 13. Juni 2008 die Dienstposten Luftbetankungsmeister, Teileinheit/
Zeilen … und …, bei der 1. …staffel A 310 der Flugbereitschaft des Bundesmi-
nisteriums der Verteidigung mit sofortiger Wirkung gestrichen. Dazu ist in der
entsprechenden Verfügung des Luftwaffenamtes vom 13. Juni 2008 ausgeführt,
dass aufgrund von Verzögerungen in der Umrüstung des Luftfahrzeugs A 310
auf Multi Role Transport Tanker (MRTT, Tankerversion) diese Dienstposten zu
streichen seien; derzeit und auch zukünftig seien für diese Dienstposten keine
Aufgaben erkennbar (A 310-MRTT fehlt).
Mit der 1. Korrektur vom 7. Juli 2008 zur Versetzungsverfügung Nr. … vom
8. Mai 2008 ordnete die Stammdienststelle den 8. Juli 2008 als neuen Dienst-
antrittstermin des Antragstellers an.
Die Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - mit Bescheid vom 1. August 2008 zurück. Gegen diese am 8. August
2008 zugestellte Entscheidung richtet sich der Antrag des Antragstellers auf
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2008, den der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom
2. September 2008 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Trotz der Ankündigung seiner Verwendung auf dem Luftfahrzeugmuster A 310
MRTT und nach anschließend wechselnden Planungen der Stammdienststelle
der Luftwaffe sei es bei ihm nicht zu einer tatsächlichen Verwendung als Luft-
betankungsmeister gekommen. Aufgrund völliger Planlosigkeit sei er auf sei-
nem Dienstposten rechtswidrig auch dann noch unbeschäftigt geblieben, als er
wirkungsvoll auf dem nun einsatzbereiten Tanker hätte eingesetzt werden kön-
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nen. Stattdessen habe die aufgezeigte Planlosigkeit zu der rechtswidrigen Ver-
setzungsverfügung vom 8. Mai 2008 geführt. In einer auch ihn betreffenden E-
Mail des Lufttransportkommandos vom 15. Juni 2007 an den S 3 der Flugbe-
reitschaft sei abermals um Bewertung seines ehemaligen Dienstpostens gebe-
ten worden; darin sei auch festgehalten, dass die „Friedenspflicht" nach der
Besonderen Anweisung für die Er- und Bearbeitung von Stärke- und Ausrüs-
tungsnachweisungen in der Luftwaffe (BesAnEr-/BearbSTAN) 502/301 bis zum
30. Juni 2008 andauere und ein Antrag auf Änderung der Stärke- und Ausrüs-
tungsnachweisung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sei.
Der Antragsteller beantragt,
die Versetzungsverfügung Nr. … der Stammdienststelle
der Bundeswehr vom 8. Mai 2008 aufzuheben.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Zuversetzung des Antragstellers zum …kommando der Luftwaffe sei ge-
rechtfertigt, weil der verfügte Dienstposten seit dem 1. April 2008 frei und zu
besetzen sei. Dies sei dem Antragsteller bereits im Personalgespräch am
18. Oktober 2007 mitgeteilt worden. Sein bisheriger Dienstposten Luftbetan-
kungsmeister bei der Flugbereitschaft sei am 13. Juni 2008 weggefallen. Damit
bestehe spätestens seit diesem Zeitpunkt eine zwingende dienstliche Notwen-
digkeit für die Wegversetzung. Soweit der Antragsteller sich gegen die Ände-
rung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung wende, verkenne er, dass die
Änderung oder Streichung einer bestimmten Stelle oder einer bestimmten Stel-
lencodierung in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung keine anfechtbare
Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstelle. Hinsichtlich der behaup-
teten „völligen Planlosigkeit“ sei darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der
durchgeführten Auslastungsprüfungen und aufgrund von Verzögerungen bei
der Einführung des A 310 MRTT erst im Juni 2008 endgültig entschieden wor-
den sei, die zunächst eingerichteten Dienstposten mangels Auslastung und
Begründbarkeit wieder zu streichen. Lange Zeit hätten durch den verzögerten
Zulauf des A 310 MRTT keine ausreichenden Erfahrungen und keine gesicher-
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ten Erkenntnisse vorgelegen, sodass der Zeitraum der zweijährigen „Friedens-
pflicht“ fast vollständig ausgeschöpft worden sei. Auf diese „Friedenspflicht“
könne sich der Antragsteller im Übrigen nicht erfolgreich berufen, weil die
zugrundeliegende Besondere Anweisung lediglich die organisatorischen Rah-
menbedingungen der Bearbeitung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung für
die beteiligten Dienststellen regele, gegenüber dem einzelnen Soldaten jedoch
keine individuellrechtlich schützende Funktion entfalte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - Az.: … - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Anfechtungsantrag, der sich sinngemäß auch gegen den Beschwerdebe-
scheid des Bundesministers der Verteidigung vom 1. August 2008 richtet, ist
zulässig, aber unbegründet.
Zwar hat der Antragsteller seine Beschwerde vom 1. April 2008 nur gegen die
ihm mit Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 31. März 2008
eröffnete Vororientierung seiner Versetzung auf den Dienstposten Teilein-
heit/Zeile … beim …kommando der Luftwaffe eingelegt, er war jedoch nicht
gehalten, nach Erlass der Versetzungsverfügung Nr. … vom 8. Mai 2008 die
Beschwerde gegen diese Verfügung zu erneuern. Nach der Rechtsprechung
des Senats muss eine nach Kenntnisnahme von der eröffneten Vororientierung,
aber vor Erhalt der förmlichen Versetzungsverfügung eingelegte Beschwerde
gegen die Versetzung nach Eröffnung der Versetzungsverfügung nicht
wiederholt werden (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB
10.07 - ).
Die Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 8. Mai
2008 in der Fassung der 1. Korrektur vom 7. Juli 2008 ist in der Gestalt des Be-
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schwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 1. August
2008 rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder
örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienst-
posten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorge-
pflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zu-
ständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung, sofern hierfür ein
dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem Ermessen. Diese Ermes-
sensentscheidung kann der Senat nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO
und des § 114 VwGO auf Ermessensfehler überprüfen. Die angefochtene Ver-
setzungsentscheidung weist keine Rechts- oder Ermessensfehler auf.
Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bun-
desministerium der Verteidigung im Sinne der Gewährleistung einer gleichmä-
ßigen Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) - unter anderem - in den Richtlinien
zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Solda-
ten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 11. August 1998 (VMBl
S. 242) geänderten Fassung - Versetzungsrichtlinien - gebunden und in Nr. 5
dieser Versetzungsrichtlinien mehrere Regelbeispiele des dienstlichen Bedürf-
nisses für Weg- und Zuversetzungen festgelegt. Für die vom Antragsteller in
erster Linie angefochtene Wegversetzung von seinem Dienstposten bei der
Flugbereitschaft besteht ein dienstliches Bedürfnis.
Nach Nr. 5 Buchst. c der Versetzungsrichtlinien ist das dienstliche Bedürfnis für
eine (Weg-)Versetzung gegeben, wenn der Dienstposten des Soldaten wegge-
fallen ist. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der
Dienstposten zum Versetzungs- bzw. Umsetzungsstichtag wegfallen wird (Be-
schlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3
SG Nr. 30, vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - und vom 10. März
2004 - BVerwG 1 WB 55.03 -). Die Regelung der Nr. 5 Buchst. c setzt inzident
voraus, dass im Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens vor der beabsichtigten
Versetzung die definitive Entscheidung über den Wegfall des Dienstpostens
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bereits gefallen ist und deshalb feststeht, dass die Rechtsgrundlage für die wei-
tere Verwendung des Soldaten auf diesem innegehabten Dienstposten fehlt.
Hier stand zwar weder zum Versetzungsstichtag 1. April 2008 noch im Zeit-
punkt des Erlasses der Versetzungsverfügung am 8. Mai 2008 das Datum des
definitiven Wegfalls des bisherigen Dienstpostens des Antragstellers fest. Diese
Entscheidung ist erst am 13. Juni 2008 vom dafür zuständigen Luftwaffenamt
(Abteilung Personalstruktur, Organisation, Controlling, Aufwandsbegrenzung,
Rationalisierung) getroffen worden, auf das - nach Darstellung des Bun-
desministers der Verteidigung, der der Antragsteller nicht entgegengetreten ist -
die beim Bundesministerium der Verteidigung - Fü L I 4 - liegende Entschei-
dungszuständigkeit delegiert worden war. In dem hier vorliegenden Fall, dass
dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung ein Beschwerdeverfahren vorange-
gangen ist, ist Gegenstand der Überprüfung jedoch nicht (isoliert) die ursprüng-
liche Maßnahme, sondern die Maßnahme in der Gestalt, die sie durch die Ent-
scheidung über die Beschwerde erhalten hat. Das ergibt sich aus einer ent-
sprechenden Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (Beschluss vom 12. Au-
gust 2008 - BVerwG 1 WB 35.07 - BVerwGE 132, 1 <7> = Buchholz 450.1 § 19
WBO Nr. 2 = NZWehrr 2009, 69; vgl. nunmehr § 23a Abs. 2 WBO n.F.). Der
Bundesminister der Verteidigung hat im Beschwerdebescheid vom 1. August
2008 die Wegversetzung ausdrücklich auf den am 13. Juni 2008 eingetretenen
Wegfall des bisherigen Dienstpostens des Antragstellers gestützt. Das dienstli-
che Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers war damit noch vor
dem Termin seines Dienstantritts auf dem Dienstposten beim Waffensystem-
kommando am 8. Juli 2008 gegeben. Für die Rechtsstellung eines Soldaten
werden Versetzungen nach Nr. 12 Abs. 1 ZDv 14/5 Teil B 171 (erst) mit dem
Tag des tatsächlichen Dienstantritts wirksam. Über den bevorstehenden Weg-
fall seines bisherigen Dienstpostens war der Antragsteller im Personalgespräch
am 18. Oktober 2007 und zuvor im Personalgespräch am 11. Januar 2005 in-
formiert worden.
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Die Ermessensentscheidung über die Wegversetzung des Antragstellers ist
auch im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. Sie war insbesondere nicht
durch eine „Friedenspflicht“ gebunden, in deren Rahmen eine Änderung der
Stärke- und Ausrüstungsnachweisung nicht erneut beantragt werden kann. Die
vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegte Besondere Anordnung (Bes-
AnEr-/BearbSTAN) 502/301 sieht in Nr. 303 eine „Friedenspflicht“ in der Form
vor, dass Änderungsanträge zu einer bereits haushaltsseitig gebilligten Stärke-
und Ausrüstungsnachweisung erst dann zulässig sind, wenn nach Einnahme
der neuen Struktur/Ablauforganisation oder Realisierung einer neuen/anderen
Aufgabenstellung entsprechend ausreichende Erfahrungen und gesicherte Er-
kenntnisse vorliegen, die eine Änderung der Stärke- und Ausrüstungsnachwei-
sung erfordern, grundsätzlich frühestens zwei Jahre nach Inkrafttreten der Stär-
ke- und Ausrüstungsnachweisung. Diese Regelung richtet sich erkennbar nur
an die mit der Dienstpostenplanung und -bewirtschaftung betrauten Dienststel-
len der Bundeswehr; sie greift weder mittelbar noch unmittelbar in die individu-
ellen Rechte einzelner Soldaten ein.
Soweit der Antragsteller inzident die Änderung der Stärke- und Ausrüstungs-
nachweisung für Dienstposten in der Flugbereitschaft angreift, verkennt er, dass
die Änderung von Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung
auf einer organisatorischen Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung
beruht, die die individuelle Rechtssphäre eines Soldaten nicht tangiert. Diese
Maßnahmen unterliegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht der
wehrdienstgerichtlichen Kontrolle (vgl. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003
- BVerwG 1 WB 26.03 - und vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 25.03 -
). Lediglich in
Ausnahmefällen, in denen die Änderung einer Stärke- und Ausrüstungsnach-
weisung gezielt gegen die förderliche Verwendung eines bestimmten förde-
rungsfähigen Soldaten gerichtet ist und insofern keine sachlichen, sondern per-
sönliche Gründe hat, kommt eine wehrdienstgerichtliche Überprüfung der dar-
auf beruhenden Verwendungsentscheidung unter diesem speziellen Aspekt in
Betracht (Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 26.03 - m.w.N.).
Dafür bietet der vorliegende Fall jedoch keine Anhaltspunkte.
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Das dienstliche Bedürfnis für die Zuversetzung des Antragstellers auf den
Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, Teileinheit/Zeile …, beim
…kommando der Luftwaffe ergibt sich aus Nr. 5 Buchst. a der Versetzungs-
richtlinien. Danach ist das dienstliche Bedürfnis für eine (Zu-)Versetzung gege-
ben, wenn - wie hier - ein Dienstposten zu besetzen ist. Dies stellt der An-
tragsteller selbst nicht in Frage, wie er die Zuversetzungsentscheidung der
Stammdienststelle auch im Übrigen nicht substanziiert angreift.
Persönliche Hinderungsgründe im Sinne der Nr. 6 und Nr. 7 der Versetzungs-
richtlinien hat der Antragsteller nicht geltend gemacht. Solche sind für den Se-
nat auch nicht ersichtlich.
Mit dem Vortrag, die Stammdienststelle habe - entgegen der Zusage im Perso-
nalgespräch am 18. Oktober 2007 - nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen
ihre Entscheidung über seine künftige Verwendung mitgeteilt, rügt der An-
tragsteller die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch eine Dienststelle
der Bundeswehr. Dieser Streitgegenstand ist jedoch nach ständiger Rechtspre-
chung des Senats in isolierter Form einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle ent-
zogen. Lediglich die Abschlussentscheidung über die Verwendung kann ge-
richtlich überprüft werden (Beschlüsse vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB
47.07 -, vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 23.07 - Buchholz 450.1 § 17 WBO
Nr. 72 = NZWehrr 2009, 26 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 18.09 -).
Die Versetzungsverfügung ist auch formell nicht zu beanstanden.
Auf die Schutzfrist in Nr. 21 der Versetzungsrichtlinien kann sich der Antragstel-
ler nicht berufen, denn die hier streitige Versetzung ist nicht mit einem Wechsel
des Standortverwaltungsbereichs verbunden. Ferner ist nicht ersichtlich, dass
die Stammdienststelle ihre Entscheidung ohne Anhörung des Antragstellers ge-
troffen hätte. Im Schreiben der Stammdienststelle vom 21. Juni 2007 und im
Personalgespräch vom 18. Oktober 2007 ist ihm diese Versetzung bereits als
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Option bekannt gegeben worden; er hatte anschließend hinreichend Gelegen-
heit, sich zu der beabsichtigten Personalmaßnahme zu äußern.
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RiBVerwG Dr. Deiseroth Dr. Langer
ist wegen Krankheit
gehindert zu unterschreiben.
Golze