Urteil des BVerwG vom 21.07.2010, 1 WB 67.09

Aktenzeichen: 1 WB 67.09

Dienstzeit, Hauptsache, Slv, Wechsel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 67.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Leutnant d.R. ..., ..., ...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., ..., ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Major Heinrichs und den ehrenamtlichen Richter Oberleutnant Winkler

am 21. Juli 2010 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des

Truppendienstes in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

2Der ... geborene Antragsteller war Soldat auf Zeit (SaZ 7); seine Dienstzeit

endete mit Ablauf des .... Zum Leutnant war er am ... ernannt worden.

3Nachdem der Antragsteller zweimal erfolglos am Offizieranwärterlehrgang

teilgenommen hatte, bestand er am ... den Offizierlehrgang Teil I und wurde

zum ... für das Studium der Elektrotechnik an die Universität der Bundeswehr in

... versetzt. Auf seinen Antrag vom ... hin wurde er vom Studium abgelöst und

seit dem ... als Kasernenoffizier bei der ... in C. verwendet. Nach Mitteilung des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - wurde sein Antrag auf

Verlängerung der Dienstzeit auf 15 Jahre mit Bescheid des Personalamts der

Bundeswehr vom ... abgelehnt.

4Mit Schreiben vom ... beantragte der Antragsteller den Wechsel von der

Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes (Ausbildungs- und Verwendungsreihe 28203

Luftfahrzeugtechnisches Führungspersonal).

5Mit Bescheid vom ... lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag ab.

Ein Wechsel aus der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes könne nur in besonderen

Ausnahmefällen erfolgen, wenn die Befähigung für die neue Laufbahn gegeben

sei und ein besonderes dienstliches Interesse vorliege. Letzteres könne dann

der Fall sein, wenn die Bedarfsdeckung und Regenerationsmöglichkeit in einer

Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. in einem Werdegang nicht auf

andere Weise sichergestellt werden könne. Die Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes stelle eine Aufstiegslaufbahn für

Feldwebeldienstgrade dar; die Fördermöglichkeiten von Regelbewerbern

dürften deshalb nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Auch dürfe der

Laufbahnwechsel nicht dazu dienen, dass Offiziere des Truppendienstes, die in

ihrer Laufbahn aus Eignungsgründen nicht für das Dienstverhältnis eines

Berufssoldaten in Betracht kämen, dieses Ziel durch die Übernahme in die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erreichten. Unter diesen

Voraussetzungen sei die Übernahme des Antragstellers nicht möglich. Der

Bedarf für die von ihm angestrebte Laufbahn sei in der

jahrgangsübergreifenden Gesamtbetrachtung bereits hinreichend gedeckt.

6Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom ... Beschwerde ein. Zur

Begründung führte er aus, dass die von ihm beantragte Beteiligung der

Vertrauensperson unterblieben sei. Auch sei die Begründung des Bescheids,

die lediglich den Wortlaut eines Erlasses kopiere und geringfügige Änderungen

vornehme, nicht ausreichend. Schließlich mache er geltend, dass er in einem

Personalgespräch am ... falsch beraten worden sei.

7Mit Bescheid vom ... wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die

Beschwerde zurück. Das Begehren einer Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes sei nach dem Dienstzeitende des Antragstellers

am ... auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet, weil diese Laufbahn nur

aktiven Soldaten offen stehe; die Beschwerde sei daher unzulässig geworden.

Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ausgeführt, dass die

Ablehnung des Antrags auch inhaltlich nicht zu beanstanden sei.

8Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom ... beantragte der Antragsteller

hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner

Stellungnahme vom ... dem Senat vor.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: 9

Seine Beschwerde sei nicht unzulässig geworden. Er habe innerhalb der

regulären Dienstzeit den Antrag auf Laufbahnwechsel gestellt und Beschwerde

eingelegt. Wenn innerhalb der Dienstzeit eine Entscheidung über die

Beschwerde nicht mehr möglich sei, so müsse seine Dienstzeit entsprechend

verlängert werden, um die Gefahr reiner Willkürentscheidungen und des

Wegfalls jedweden Rechtsschutzes zu vermeiden. Andernfalls könne der

Dienstherr durch die Verzögerung einer Beschwerdeentscheidung einseitig die

Unzulässigkeit herbeiführen.

Inhaltlich sei der Beschwerde schon deshalb stattzugeben, weil die Anhörung 10

des Personalrats unterblieben sei. Das Argument, der Personalrat habe an der

Entscheidung ohnehin nichts ändern können, könne nicht richtig sein, weil sonst

sämtliche Beteiligungsrechte des Personalrats abgeschafft werden könnten.

Soweit ihm, dem Antragsteller, vorgehalten werde, dass er keine Prüfung auf

Meisterebene nachweisen könne, sei ihm keine Vorschrift bekannt, die dies

fordere.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens, in die Laufbahn der Offiziere des 12

militärfachlichen Dienstes zu wechseln, sei mit dem Dienstzeitende des

Antragstellers Erledigung eingetreten. Aus § 15 WBO ergebe sich lediglich,

dass eine Beschwerde nicht allein wegen des Dienstzeitendes des Soldaten

unzulässig werde. Dies ändere jedoch nichts an der Erledigung in der

Hauptsache. Es habe auch kein Anlass bestanden, die Dienstzeit des

Antragstellers zu verlängern, um noch eine Beschwerdeentscheidung innerhalb

der dann verlängerten Dienstzeit zu ermöglichen. Für einen eventuellen

Fortsetzungsfeststellungsantrag sei das dazu erforderliche besondere

Feststellungsinteresse weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Im Übrigen sei der Antrag auf Laufbahnwechsel vom Personalamt zu Recht 13

abgelehnt worden. In der vom Antragsteller gewünschten Ausbildungs- und

Verwendungsreihe bestehe in den Geburtsjahrgängen ... bis ... kein Bedarf.

Zudem verfüge der Antragsteller nicht über die bildungsmäßigen

Voraussetzungen für den Laufbahnwechsel. Die Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes stelle eine Aufstiegslaufbahn aus der

Laufbahngruppe der Feldwebel dar. Aus § 17 Abs. 2 Nr. 1 SLV ergebe sich,

dass als Soldat auf Zeit mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden

könne, wer in einem für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Beruf die

Meisterprüfung bzw. eine dieser vergleichbare Prüfung oder die

Abschlussprüfung an einer mindestens zweijährigen Fachschule bestanden

habe. Diese Voraussetzungen erfülle der Antragsteller nicht. Da es bereits an

den Voraussetzungen für eine positive Ermessensausübung des Personalamts

fehle, sei die rechtswidrig unterlassene Beteiligung des Personalrats

ausnahmsweise unbeachtlich.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

16Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Der Sache nach

geht es ihm darum, von der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes übernommen zu werden.

171. Der danach vorrangig in Betracht kommende Antrag, den Bundesminister der

Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, in die Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu übernehmen, ist unzulässig

geworden.

18Zwar wird die Fortführung des Verfahrens nicht dadurch berührt, dass der

Antragsteller nach Einlegung der Beschwerde mit Ablauf des 31. August 2009

aus seinem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit ausgeschieden ist 15 WBO).

Das Dienstzeitende hat jedoch zur (materiellrechtlichen) Konsequenz, dass die

Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in Form

eines Laufbahnwechsels 6 Abs. 2 SLV), der nur während eines bestehenden

Wehrdienstverhältnisses erfolgen kann, nicht mehr möglich ist (vgl. auch Dolpp/

Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009, § 40 Rn. 4004, 4010). Das

Verpflichtungsbegehren ist damit in der Hauptsache erledigt. Für eine

Fortführung des Verfahrens fehlt dem Antragsteller insoweit das

Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Urteile vom 1. Oktober 1985 - BVerwG 9 C 25.85 -

Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 154 und vom 18. Dezember 1990 - BVerwG 6 C

3.90 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 89). Ein etwaiges Begehren des

Antragstellers, nach einer eventuellen Wiedereinstellung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen zu werden 40 SLV), ist

nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

19Der Ablauf der Dienstzeit (und damit der Eintritt des erledigenden Ereignisses)

wird durch die Anhängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht gehemmt.

Hierdurch entstehen entgegen der Auffassung des Antragstellers keine Lücken

im - verfassungsrechtlich gebotenen - effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4

GG). Die praktischen Schwierigkeiten des Antragstellers, mit einem vier Monate

vor Dienstzeitende gestellten Antrag auf Laufbahnwechsel bis zu seinem

Ausscheiden nicht nur - wie geschehen - eine Verwaltungsentscheidung zu

erlangen, sondern dazu noch ein vollständiges (außergerichtliches und

gerichtliches) Wehrbeschwerdeverfahren zu durchlaufen, beruhen nicht auf

einer vermeintlichen Unzulänglichkeit des Rechtsschutzsystems, sondern auf

der Schwäche seiner eigenen materiellen Rechtsposition, nämlich der

Befristung und dem absehbaren Ende seines Dienstverhältnisses. Soweit der

Antragsteller meint, einen Anspruch auf Verlängerung der Dienstzeit zu haben,

hätte er diesen rechtzeitig in einem gesonderten Antrags- und gegebenenfalls

Rechtsbehelfsverfahren geltend machen müssen; in dieser Hinsicht hat der

Antragsteller nach Ablehnung seines Antrags auf Verlängerung der Dienstzeit

auf 15 Jahre durch den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom ...

jedoch offenbar nichts mehr unternommen. Auch von den Möglichkeiten, das

vorliegende Verfahren mit einer Untätigkeitsbeschwerde zu beschleunigen 16

Abs. 2 WBO) oder um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen 23a Abs. 2

WBO i.V.m. § 123 VwGO), hat er keinen Gebrauch gemacht.

20Da der Antragsteller auch nach dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis

erkennbar an seinem Verpflichtungsbegehren festhält, er insbesondere weder

den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt hat 23a Abs. 2 WBO

i.V.m. § 161 Abs. 2 VwGO) noch zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren

übergegangen ist 19 Abs. 1 Satz 3 WBO), ist sein Antrag auf gerichtliche

Entscheidung als unzulässig zu verwerfen (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1985

a.a.O.).

212. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist aber auch dann unzulässig,

wenn das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers als

Fortsetzungsfeststellungsantrag ausgelegt wird.

22Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2

Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet

das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme

rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an

dieser Feststellung hat. Ein solcher Antrag ist nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG

1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch

dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des

Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in

der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22.

Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt hierfür von dem jeweiligen Antragsteller

nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrags. Der Antragsteller

muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert

geltend machen (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 -

Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

23Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem

Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht

ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser

nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein

berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme

eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht

(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52>). Allerdings hat,

wenn - wie hier - die Erledigung der Hauptsache bereits vor Stellung des

Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und sich der Antragsteller

auf die Absicht bezieht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen,

das für die Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht

oder Zivilgericht über sämtliche den Anspruch betreffenden Rechtsfragen in

eigener Zuständigkeit zu befinden; für die Fortsetzung des

Wehrbeschwerdeverfahrens mit einem Feststellungsantrag vor dem

Wehrdienstgericht fehlt in diesem Falle das Feststellungsinteresse (stRspr, vgl.

Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - m.w.N.).

24Der Antragsteller hat zu einem möglichen Feststellungsinteresse, auch auf die

entsprechenden Einwände des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - in

dem Vorlageschreiben gegen die Zulässigkeit des Antrags hin

(Vorlageschreiben vom ..., unter III.), nichts vorgetragen. Gesichtspunkte, die

für ein Feststellungsinteresse im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren

sprächen, sind für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.

253. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht

vorliegen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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