Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 67.09

Dienstzeit, Hauptsache, Slv, Wechsel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 67.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Leutnant d.R. ...,
..., ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
..., ... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Major Heinrichs und
den ehrenamtlichen Richter Oberleutnant Winkler
am 21. Juli 2010 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des
Truppendienstes in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.
Der ... geborene Antragsteller war Soldat auf Zeit (SaZ 7); seine Dienstzeit
endete mit Ablauf des .... Zum Leutnant war er am ... ernannt worden.
Nachdem der Antragsteller zweimal erfolglos am Offizieranwärterlehrgang
teilgenommen hatte, bestand er am ... den Offizierlehrgang Teil I und wurde
zum ... für das Studium der Elektrotechnik an die Universität der Bundeswehr in
... versetzt. Auf seinen Antrag vom ... hin wurde er vom Studium abgelöst und
seit dem ... als Kasernenoffizier bei der ... in C. verwendet. Nach Mitteilung des
Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - wurde sein Antrag auf
Verlängerung der Dienstzeit auf 15 Jahre mit Bescheid des Personalamts der
Bundeswehr vom ... abgelehnt.
Mit Schreiben vom ... beantragte der Antragsteller den Wechsel von der
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes (Ausbildungs- und Verwendungsreihe 28203
Luftfahrzeugtechnisches Führungspersonal).
Mit Bescheid vom ... lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag ab.
Ein Wechsel aus der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes könne nur in besonderen
Ausnahmefällen erfolgen, wenn die Befähigung für die neue Laufbahn gegeben
sei und ein besonderes dienstliches Interesse vorliege. Letzteres könne dann
der Fall sein, wenn die Bedarfsdeckung und Regenerationsmöglichkeit in einer
Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. in einem Werdegang nicht auf
andere Weise sichergestellt werden könne. Die Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes stelle eine Aufstiegslaufbahn für
Feldwebeldienstgrade dar; die Fördermöglichkeiten von Regelbewerbern
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dürften deshalb nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Auch dürfe der
Laufbahnwechsel nicht dazu dienen, dass Offiziere des Truppendienstes, die in
ihrer Laufbahn aus Eignungsgründen nicht für das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten in Betracht kämen, dieses Ziel durch die Übernahme in die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erreichten. Unter diesen
Voraussetzungen sei die Übernahme des Antragstellers nicht möglich. Der
Bedarf für die von ihm angestrebte Laufbahn sei in der
jahrgangsübergreifenden Gesamtbetrachtung bereits hinreichend gedeckt.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom ... Beschwerde ein. Zur
Begründung führte er aus, dass die von ihm beantragte Beteiligung der
Vertrauensperson unterblieben sei. Auch sei die Begründung des Bescheids,
die lediglich den Wortlaut eines Erlasses kopiere und geringfügige Änderungen
vornehme, nicht ausreichend. Schließlich mache er geltend, dass er in einem
Personalgespräch am ... falsch beraten worden sei.
Mit Bescheid vom ... wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die
Beschwerde zurück. Das Begehren einer Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes sei nach dem Dienstzeitende des Antragstellers
am ... auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet, weil diese Laufbahn nur
aktiven Soldaten offen stehe; die Beschwerde sei daher unzulässig geworden.
Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ausgeführt, dass die
Ablehnung des Antrags auch inhaltlich nicht zu beanstanden sei.
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom ... beantragte der Antragsteller
hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner
Stellungnahme vom ... dem Senat vor.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Seine Beschwerde sei nicht unzulässig geworden. Er habe innerhalb der
regulären Dienstzeit den Antrag auf Laufbahnwechsel gestellt und Beschwerde
eingelegt. Wenn innerhalb der Dienstzeit eine Entscheidung über die
Beschwerde nicht mehr möglich sei, so müsse seine Dienstzeit entsprechend
verlängert werden, um die Gefahr reiner Willkürentscheidungen und des
Wegfalls jedweden Rechtsschutzes zu vermeiden. Andernfalls könne der
Dienstherr durch die Verzögerung einer Beschwerdeentscheidung einseitig die
Unzulässigkeit herbeiführen.
Inhaltlich sei der Beschwerde schon deshalb stattzugeben, weil die Anhörung
des Personalrats unterblieben sei. Das Argument, der Personalrat habe an der
Entscheidung ohnehin nichts ändern können, könne nicht richtig sein, weil sonst
sämtliche Beteiligungsrechte des Personalrats abgeschafft werden könnten.
Soweit ihm, dem Antragsteller, vorgehalten werde, dass er keine Prüfung auf
Meisterebene nachweisen könne, sei ihm keine Vorschrift bekannt, die dies
fordere.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens, in die Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes zu wechseln, sei mit dem Dienstzeitende des
Antragstellers Erledigung eingetreten. Aus § 15 WBO ergebe sich lediglich,
dass eine Beschwerde nicht allein wegen des Dienstzeitendes des Soldaten
unzulässig werde. Dies ändere jedoch nichts an der Erledigung in der
Hauptsache. Es habe auch kein Anlass bestanden, die Dienstzeit des
Antragstellers zu verlängern, um noch eine Beschwerdeentscheidung innerhalb
der dann verlängerten Dienstzeit zu ermöglichen. Für einen eventuellen
Fortsetzungsfeststellungsantrag sei das dazu erforderliche besondere
Feststellungsinteresse weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Im Übrigen sei der Antrag auf Laufbahnwechsel vom Personalamt zu Recht
abgelehnt worden. In der vom Antragsteller gewünschten Ausbildungs- und
Verwendungsreihe bestehe in den Geburtsjahrgängen ... bis ... kein Bedarf.
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Zudem verfüge der Antragsteller nicht über die bildungsmäßigen
Voraussetzungen für den Laufbahnwechsel. Die Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes stelle eine Aufstiegslaufbahn aus der
Laufbahngruppe der Feldwebel dar. Aus § 17 Abs. 2 Nr. 1 SLV ergebe sich,
dass als Soldat auf Zeit mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden
könne, wer in einem für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Beruf die
Meisterprüfung bzw. eine dieser vergleichbare Prüfung oder die
Abschlussprüfung an einer mindestens zweijährigen Fachschule bestanden
habe. Diese Voraussetzungen erfülle der Antragsteller nicht. Da es bereits an
den Voraussetzungen für eine positive Ermessensausübung des Personalamts
fehle, sei die rechtswidrig unterlassene Beteiligung des Personalrats
ausnahmsweise unbeachtlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Der Sache nach
geht es ihm darum, von der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes übernommen zu werden.
1. Der danach vorrangig in Betracht kommende Antrag, den Bundesminister der
Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, in die Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu übernehmen, ist unzulässig
geworden.
Zwar wird die Fortführung des Verfahrens nicht dadurch berührt, dass der
Antragsteller nach Einlegung der Beschwerde mit Ablauf des 31. August 2009
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aus seinem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit ausgeschieden ist (§ 15 WBO).
Das Dienstzeitende hat jedoch zur (materiellrechtlichen) Konsequenz, dass die
Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in Form
eines Laufbahnwechsels (§ 6 Abs. 2 SLV), der nur während eines bestehenden
Wehrdienstverhältnisses erfolgen kann, nicht mehr möglich ist (vgl. auch Dolpp/
Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009, § 40 Rn. 4004, 4010). Das
Verpflichtungsbegehren ist damit in der Hauptsache erledigt. Für eine
Fortführung des Verfahrens fehlt dem Antragsteller insoweit das
Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Urteile vom 1. Oktober 1985 - BVerwG 9 C 25.85 -
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 154 und vom 18. Dezember 1990 - BVerwG 6 C
3.90 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 89). Ein etwaiges Begehren des
Antragstellers, nach einer eventuellen Wiedereinstellung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen zu werden (§ 40 SLV), ist
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der Ablauf der Dienstzeit (und damit der Eintritt des erledigenden Ereignisses)
wird durch die Anhängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht gehemmt.
Hierdurch entstehen entgegen der Auffassung des Antragstellers keine Lücken
im - verfassungsrechtlich gebotenen - effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4
GG). Die praktischen Schwierigkeiten des Antragstellers, mit einem vier Monate
vor Dienstzeitende gestellten Antrag auf Laufbahnwechsel bis zu seinem
Ausscheiden nicht nur - wie geschehen - eine Verwaltungsentscheidung zu
erlangen, sondern dazu noch ein vollständiges (außergerichtliches und
gerichtliches) Wehrbeschwerdeverfahren zu durchlaufen, beruhen nicht auf
einer vermeintlichen Unzulänglichkeit des Rechtsschutzsystems, sondern auf
der Schwäche seiner eigenen materiellen Rechtsposition, nämlich der
Befristung und dem absehbaren Ende seines Dienstverhältnisses. Soweit der
Antragsteller meint, einen Anspruch auf Verlängerung der Dienstzeit zu haben,
hätte er diesen rechtzeitig in einem gesonderten Antrags- und gegebenenfalls
Rechtsbehelfsverfahren geltend machen müssen; in dieser Hinsicht hat der
Antragsteller nach Ablehnung seines Antrags auf Verlängerung der Dienstzeit
auf 15 Jahre durch den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom ...
jedoch offenbar nichts mehr unternommen. Auch von den Möglichkeiten, das
vorliegende Verfahren mit einer Untätigkeitsbeschwerde zu beschleunigen (§ 16
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Abs. 2 WBO) oder um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (§ 23a Abs. 2
WBO i.V.m. § 123 VwGO), hat er keinen Gebrauch gemacht.
Da der Antragsteller auch nach dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis
erkennbar an seinem Verpflichtungsbegehren festhält, er insbesondere weder
den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt hat (§ 23a Abs. 2 WBO
i.V.m. § 161 Abs. 2 VwGO) noch zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren
übergegangen ist (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO), ist sein Antrag auf gerichtliche
Entscheidung als unzulässig zu verwerfen (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1985
a.a.O.).
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist aber auch dann unzulässig,
wenn das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers als
Fortsetzungsfeststellungsantrag ausgelegt wird.
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2
Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet
das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme
rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an
dieser Feststellung hat. Ein solcher Antrag ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG
1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch
dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des
Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in
der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22.
Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt hierfür von dem jeweiligen Antragsteller
nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrags. Der Antragsteller
muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert
geltend machen (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 -
).
Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem
Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht
ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser
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nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein
berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme
eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 -
). Allerdings hat,
wenn - wie hier - die Erledigung der Hauptsache bereits Stellung des
Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und sich der Antragsteller
auf die Absicht bezieht, einen geltend zu machen,
das für die Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht
oder Zivilgericht über sämtliche den Anspruch betreffenden Rechtsfragen in
eigener Zuständigkeit zu befinden; für die Fortsetzung des
Wehrbeschwerdeverfahrens mit einem Feststellungsantrag vor dem
Wehrdienstgericht fehlt in diesem Falle das Feststellungsinteresse (stRspr, vgl.
Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - m.w.N.).
Der Antragsteller hat zu einem möglichen Feststellungsinteresse, auch auf die
entsprechenden Einwände des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - in
dem Vorlageschreiben gegen die Zulässigkeit des Antrags hin
(Vorlageschreiben vom ..., unter III.), nichts vorgetragen. Gesichtspunkte, die
für ein Feststellungsinteresse im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren
sprächen, sind für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.
3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht
vorliegen.
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