Urteil des BVerwG vom 28.10.2009

Beschränkte Überprüfung, Vertretung, Kontrolle, Organisation

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 67.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wolf und

den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Holöchter

am 28. Oktober 2009 beschlossen:

Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom

20. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bun-

desministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008

werden aufgehoben. Der Bundesminister der Verteidigung

wird verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

- 2 -

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-

fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden

dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes.

Der 1963 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet vor-

aussichtlich am … 2017. Zum Stabsfeldwebel wurde er am 4. Februar 2005 er-

nannt. Seit dem 1. Oktober 2006 wird er im Bereich … des Bundesministeriums

der Verteidigung verwendet.

Unter dem 3. Januar 2008 beantragte der Antragsteller für die Zeit ab dem

1. Mai 2008 die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes in seiner Privatwohnung in

X für die Wochentage Montag und Donnerstag. Zur Begründung führte er an,

dass im Mai 2008 die Beurlaubung seiner Ehefrau ende und diese dann wieder

berufstätig sein werde. Seine beiden Kinder im Alter von sieben und zwölf Jah-

ren könnten noch nicht unbeaufsichtigt gelassen werden. Außerdem reduziere

sich seine Belastung durch Fahrten vom Wohnort zur Dienststelle.

Der Leiter …, der S 6-Offizier, der Standortservice und der Bereich … des Bun-

desministeriums der Verteidigung stimmten in Stellungnahmen dem Antrag auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, zum Teil unter Auflagen, zu.

Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der … des Bundesminis-

teriums der Verteidigung, erklärte mit Stellungnahme vom 6. Februar 2008,

dass der Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht genehmigt wer-

den könne. Im Bereich … sei eine tägliche qualifizierte Ansprechbarkeit erfor-

derlich, die im Falle der Abwesenheit der Dienstposteninhaber … A und B an

den Tagen der Inanspruchnahme der Telearbeit nicht gewährleistet sei. Zudem

sei eine Nachbesetzung auf dem Dienstposten des … B, der zum 31. Oktober

- 3 -

2008 aus der Bundeswehr ausscheide, auf unbestimmte Zeit nicht vorgesehen.

Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der …, erklärte un-

ter dem 6. Februar 2008, dass die Darlegungen des nächsten Disziplinarvorge-

setzten seine uneingeschränkte Zustimmung fänden.

Mit Bescheid vom 20. Februar 2008, dem Antragsteller ausgehändigt am

3. März 2008, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes ab. Nach der Richtlinie für die Bearbeitung

von Anträgen zur Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im

Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung werde auf der

Grundlage der abgegebenen Stellungnahmen entschieden, wobei dem Votum

des letzten stellungnehmenden Disziplinarvorgesetzten bei der Entscheidungs-

findung wesentliche Bedeutung zuzumessen sei. Der Antrag sei abzulehnen

gewesen, weil nach Ansicht beider Disziplinarvorgesetzter die Tätigkeit des An-

tragstellers nicht in Form von Telearbeit wahrgenommen werden könne.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. März 2008 Beschwerde

ein. Die Kommunikation mit den einzelnen Bereichen (einschließlich Berlin) ver-

laufe fast ausschließlich über Telefon oder E-Mail. Eine jederzeitige Ansprech-

barkeit der Teileinheit … sei daher auch bei Inanspruchnahme der Telearbeit

gewährleistet. Die Tatsache, dass für den ausscheidenden … B noch keine

Nachbesetzung vorgesehen sei, werfe die Frage auf, warum seitens der Füh-

rung eine frühzeitige Regeneration nicht durchgeführt worden sei.

Mit Bescheid vom 8. Juli 2008, dem Antragsteller ausgehändigt am 15. Juli

2008, wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde zu-

rück. Zur Begründung verwies er auf die Rahmenweisung zur Einführung der

Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Da-

nach stehe der Genehmigung des Antrags bereits entgegen, dass die Diszipli-

narvorgesetzten dem Antrag nicht zugestimmt hätten. Deren Stellungnahmen

seien als höchstpersönliche Einschätzung - ähnlich wie Wertungen bei der

dienstlichen Beurteilung - im Beschwerdewege nicht überprüfbar.

- 4 -

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Juli 2008 beantragte der An-

tragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Antrag wurde vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stel-

lungnahme vom 2. September 2008 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er erfülle die persönlichen Voraussetzungen für die Einrichtung eines Telear-

beitsplatzes. Ebenso lägen die aufgabenorientierten Teilnahmevoraussetzun-

gen vor. Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung, die Stellung-

nahmen der Disziplinarvorgesetzten seien als höchstpersönliche Einschätzung

nicht überprüfbar, treffe nicht zu. Die Stellungnahmen bezögen sich nicht auf

ein Werturteil über seine, des Antragstellers, Gesamtpersönlichkeit, sondern

ausschließlich auf die Frage, ob die persönlichen und aufgabenorientierten

Voraussetzungen für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes erfüllt seien. Die

Entscheidung hierüber unterliege der uneingeschränkten Kontrolle. Die Ein-

schätzung, dass eine gegenseitige Vertretung an den Tagen der Inanspruch-

nahme der Telearbeit wegen des Ausscheidens des … B zum 31. Oktober 2008

nicht realisierbar sei, beruhe auf einem zeitlich überholten Sachverhalt, weil

bereits ein Nachfolger (Leutnant Y) zur … versetzt worden sei. Unabhängig

davon treffe es nicht zu, dass es seine, des Antragstellers, Aufgabe sei, im Fal-

le der Abwesenheit der … A und B deren Aufgaben qualifiziert wahrzunehmen.

Nach der Beschreibung seines Dienstpostens in der Besonderen Anweisung für

die Durchführung und Anwendung von … in der Luftwaffe, Kapitel 5, Stichwort:

„Bürosachbearbeiter …“, nehme er administrative Aufgaben im Bereich …

wahr; er sei …-spezifischer IT-Unterstützer und verantwortlich für den reibungs-

losen Einsatz der …-unterstützenden Hard- und Software sowie für die Erfas-

sung und Darstellung der Daten; er leiste Zuarbeit zu den …-Berichten. Alle

diese Aufgaben könne er ohne Beeinträchtigung in sachlicher oder zeitlicher

Hinsicht auch von zu Hause aus erledigen. Da er bereits aufgrund seiner Aus-

und Vorbildung nicht für den Dienstposten des … vorgesehen sei, könne er

auch nicht zu dessen Vertretung im Falle der Verhinderung herangezogen wer-

den. In Zweifel gezogen werde ferner, ob tatsächlich im Einvernehmen mit den

Vorgesetzten im Sinne der Rahmenweisung entschieden worden sei. Anders

- 5 -

als die Disziplinarvorgesetzten habe nämlich der Fachvorgesetzte keine Be-

denken gegen den Antrag geäußert.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom

20. Februar 2008 in Gestalt des Beschwerdebescheids

des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Juli

2008 aufzuheben und die Stammdienststelle der

Bundeswehr zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, den

mit Antrag vom 3. Januar 2008 beantragten Telearbeits-

platz in X, für die Wochentage Montag und Donnerstag

einzurichten,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu be-

scheiden.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Über einen Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit entscheide die zuständige

personalbearbeitende Stelle im Rahmen eines mehrstufigen Verfahrens nach

pflichtgemäßem Ermessen und im Einvernehmen mit den Vorgesetzten. Dieses

Einvernehmen liege im Falle des Antragstellers nicht vor und könne auch nicht

ersetzt werden. Die Vorgesetzten hätten bei ihrer Stellungnahme einen Beurtei-

lungsspielraum, der nur sehr eingeschränkt überprüfbar sei. Überprüfbar sei

nur, ob die Vorgesetzten das in der Rahmenweisung vorgesehene Verfahren

eingehalten hätten und ob die Stellungnahmen und die darin enthaltenen Wer-

tungen in sich schlüssig und nachvollziehbar seien, den Erfordernissen rationa-

ler Abwägung nicht widersprächen und damit vertretbar seien. Das sei hier der

Fall. Aus der ergänzenden Stellungnahme der … des Bundesministeriums der

Verteidigung vom 28. August 2008 ergebe sich, dass zwar zum 1. November

2008 der Dienstposten des … B durch den zuversetzten Leutnant Y wahrge-

nommen werden solle; durch diesen sei jedoch eine qualifizierte Aufgaben-

wahrnehmung nicht sichergestellt. Zum Erwerb der ATN … B hätte Leutnant Y

noch verschiedene Lehrgangsmodule zu absolvieren, was jedoch wegen seiner

kurzen Restdienstzeit nicht mehr in Betracht komme. Auch wenn das Aufgaben-

- 6 -

und Tätigkeitsbild nicht dem eines … A oder B entspreche, sei andererseits im

Hinblick auf eine qualifizierte Ansprechbarkeit davon auszugehen, dass auch

ein Bürosachbearbeiter … wie der Antragsteller auf der Basis seiner Ausbildung

und aus seiner entsprechenden Erfahrung heraus sowohl dem Dienst-

stellenleiter als auch den Nutzern des direkten Zuständigkeitsbereichs in der

Handhabung der eingesetzten Hard- und Software adäquate Betreuung und

Beratung zur Verfügung stellen könne. Die Einschätzung der Vorgesetzten des

Antragstellers, dass eine qualifizierte Ansprechbarkeit während dessen Abwe-

senheit nicht gewährleistet sei, sei daher nicht zu beanstanden. Nicht überprüf-

bar sei „die eigentliche Wertung an sich“ zur Herstellung des Einvernehmens,

hier also die fehlende Zustimmung wegen nicht vorliegender qualifizierter Ver-

tretung.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akten Bezug ge-

nommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7

- Az.: 761/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat

bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat im Hilfsantrag Erfolg.

Die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an der Telearbeit betrifft eine trup-

pendienstliche Verwendungsentscheidung, für deren Überprüfung der Rechts-

weg zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bundesverwaltungsgericht (§ 21

Abs. 1 Satz 1 WBO) - eröffnet ist. Der Antragsteller hat die Einrichtung eines

Telearbeitsplatzes ursprünglich für die Zeit ab dem 1. Mai 2008 beantragt. Die-

ses Begehren hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt, weil der Antragsteller

nach wie vor auf demselben Dienstposten bei der … des Bundesministeriums

der Verteidigung eingesetzt ist und auch die Gründe für seinen Antrag (Berufs-

tätigkeit der Ehefrau, Betreuung minderjähriger Kinder, Reduzierung der Fahr-

ten zwischen Wohnort und Dienststelle) fortbestehen. Die von ihm im gerichtli-

chen Verfahren gestellten Sachanträge sind deshalb so auszulegen, dass sie

- 7 -

auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zum nächstmöglichen Zeitpunkt

gerichtet sind.

Das danach zulässige Verpflichtungsbegehren hat Erfolg, soweit es auf eine

erneute Entscheidung gerichtet ist. Der Bescheid der Stammdienststelle der

Bundeswehr vom 20. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bun-

desministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008 sind rechtswidrig und

deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da

die Sache nicht spruchreif ist, kann eine Verpflichtung des Bundesministers der

Verteidigung, dem Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zu entspre-

chen, nicht ausgesprochen werden; der Bundesminister der Verteidigung ist je-

doch verpflichtet, über den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes un-

ter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu ent-

scheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

1. Die geltenden gesetzlichen Vorschriften zur Vereinbarkeit von Familie und

Dienst begründen kein Recht von Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit. Ein

solches Recht kann sich nur aus den vom Bundesministerium der Verteidigung

erlassenen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem allgemeinen

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben.

a) Gemäß § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten

der Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG)

vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3822) hat die Dienststelle Arbeitszeiten und

sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die

Vereinbarkeit von Familie und Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche

Gründe nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift richtet sich - ebenso wie die Pa-

rallelvorschrift des § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Män-

nern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundes-

gleichstellungsgesetz - BGleiG) vom 30. November 2001 (BGBl I S. 3234), der

sie nachgebildet ist - nicht an den einzelnen Soldaten, sondern ausschließlich

an die Dienststelle und steuert deren Organisationsermessen; sie betrifft damit

nur die Angebotsseite und regelt noch keine Anspruchsvoraussetzungen (vgl.

zu § 12 BGleiG Urteil vom 31. Januar 2008 - BVerwG 2 C 31.06 - BVerwGE

- 8 -

130, 201 <203> = Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 4; vgl. auch die Begrün-

dung zum Entwurf des SGleiG, BTDrucks 15/3918 S. 21 zu § 12: „Damit ist

nicht gemeint, dass die Dienststelle ein individuelles Angebot machen müsste“).

Individuelle Rechtspositionen werden erst in § 13 Abs. 1 SGleiG angesprochen,

der für die Teilzeitbeschäftigung auf die Maßgaben des § 30a SG und für die

familienbedingte Beurlaubung auf diejenigen des § 28 Abs. 5 SG verweist. § 13

Abs. 1 SGleiG unterscheidet sich insoweit von der Parallelvorschrift des § 13

Abs. 1 BGleiG, die - in einem abgestuften Verhältnis zu den Instrumenten der

Teilzeitbeschäftigung und der familienbedingten Beurlaubung - zusätzlich vor-

sieht, dass im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Beschäftigten mit Famili-

enpflichten auch Telearbeitsplätze oder besondere Arbeitszeitmodelle wie zum

Beispiel Sabbatjahr oder Arbeitszeitkonto anzubieten sind; eine entsprechende

Verpflichtung, solche zusätzlichen Optionen anzubieten, fehlt in § 13 Abs. 1

SGleiG. Aus dieser bewussten Abweichung zwischen den ansonsten gleich

aufgebauten Regelungen folgt, dass sich individuelle Rechte von Soldaten, die

sich auf ein Angebot von Telearbeitsplätzen beziehen, nicht unmittelbar aus

dem Soldatengleichstellungsgesetz herleiten lassen.

b) Rechtspositionen einzelner Soldaten können sich deshalb nur aus der Um-

setzung des (objektivrechtlichen) Auftrags aus § 12 SGleiG ergeben. Ob dieser

allgemeine Auftrag zu einem Angebot familiengerechter Arbeitszeiten und Rah-

menbedingungen überhaupt verlangt, dass in diesem Angebot gerade auch die

Einrichtung von Telearbeitsplätzen enthalten ist, bedarf vorliegend keiner Ent-

scheidung. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hat mit der Rahmen-

weisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesminis-

teriums der Verteidigung (im Folgenden: Rahmenweisung) vom 31. März 2005

(VMBl 2005 S. 52) und der Richtlinie für die Bearbeitung von Anträgen zur Be-

willigung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Richtlinie) vom 31. Mai

2006 Verwaltungsvorschriften geschaffen, die für alle Beschäftigten, auch die

Soldaten, die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit und das

Verfahren für die Entscheidung im Einzelfall regeln.

- 9 -

Mit der Rahmenweisung und der Richtlinie hat das Bundesministerium der Ver-

teidigung das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisations-

ermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung

gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mittelbar über den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. Beschluss vom

28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Ei-

ne an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflich-

tet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat

nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig voll-

zogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen.

2. Die Ablehnung seines Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes ver-

letzt den Anspruch des Antragstellers auf Gleichbehandlung entsprechend den

geltenden Verwaltungsvorschriften.

Gemäß Nr. 1 Abs. 3 Satz 3 der Rahmenweisung und Nr. 2 Buchst. g der Richt-

linie besteht kein Anspruch auf einen Telearbeitsplatz. Über den Antrag eines

Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit entscheidet vielmehr die zuständige

personalbearbeitende Stelle (Entlassungsdienststelle) nach pflichtgemäßem

Ermessen und im Einvernehmen mit der bzw. dem Vorgesetzten und mit der für

die Organisation zuständigen Stelle aufgrund der in Nr. 3 der Rahmenweisung

genannten Teilnahmevoraussetzungen (Nr. 4 Abs. 3 der Rahmenweisung, Nr. 2

Buchst. c Satz 1 i.V.m. Fußnote 2 der Richtlinie). Nr. 3 der Rahmenweisung legt

zwingende Voraussetzungen fest, die die betroffene dienstliche Aufgabe und

die der häusliche Arbeitsplatz erfüllen muss (Abs. 1 und 3); außerdem werden

in einer Soll-Vorschrift persönliche Anforderungen an den Antragsteller gestellt

(Abs. 2). Zu den zwingenden aufgabenbezogenen Voraussetzungen zählt unter

anderem, dass die Aufgabe zur IT-gestützten Erledigung geeignet ist, d.h.

geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse

innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der

Rahmenweisung), und dass dienstliche Interessen der Wahrnehmung der Auf-

gabe in Form der Telearbeit nicht entgegenstehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 5

der Rahmenweisung).

- 10 -

Nach diesen Maßstäben sind der ablehnende Bescheid der Stammdienststelle

und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

rechtswidrig. Die Gründe dieser Entscheidungen rechtfertigen nicht die Ableh-

nung des Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes.

a) Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit un-

terliegt der Überprüfung im Beschwerdewege und durch das Wehrdienstgericht.

Die Beschwerde des Antragstellers durfte deshalb nicht, wie geschehen, bereits

deshalb zurückgewiesen werden, weil der nächste und nächsthöhere Dis-

ziplinarvorgesetzte des Antragstellers - der Stabszugsführer und der Komman-

deur der Flugbereitschaft des Bundesministeriums der Verteidigung - der Ge-

nehmigung des Antrags nicht zugestimmt haben.

aa) Die Überprüfung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach den Ver-

waltungsvorschriften die zuständige personalbearbeitende Stelle im Einver-

nehmen mit dem Vorgesetzten entscheidet und dieser der Bewilligung von Te-

learbeit nicht zugestimmt hat.

Vorgesetzte im Sinne dieser Regelung sind der nächste und der nächsthöhere

Disziplinarvorgesetzte (Nr. 3.1 und 3.2 der Richtlinie), wobei dem Votum des

letzten stellungnehmenden Disziplinarvorgesetzten die wesentliche Bedeutung

zukommt (Nr. 3.3 3. Spiegelstrich der Richtlinie). Die Stammdienststelle und der

Bundesminister der Verteidigung sind deshalb zutreffend von den - ableh-

nenden - Stellungnahmen des Stabszugsführers und des Kommandeurs der

Flugbereitschaft ausgegangen.

Die Verweigerung des Einvernehmens durch die Vorgesetzten kann jedoch al-

lenfalls für die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, nicht aber im

Beschwerdeverfahren bindend sein. Die Überprüfung im Beschwerdeverfahren

erstreckt sich in Fällen, in denen - wie hier - das Ausgangsverfahren in mehrere

Schritte gegliedert ist, auf das Handeln aller beteiligten Stellen und auf alle Bei-

träge, die bestimmend auf das Entscheidungsergebnis eingewirkt haben, hier

also auch auf die Stellungnahmen der Vorgesetzten. Die Rahmenweisung und

die Richtlinie liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass beabsichtigt war, von die-

- 11 -

sem Grundsatz abzuweichen und den stellungnehmenden Disziplinarvorgesetz-

ten im Falle eines ablehnenden Votums das - von den für die Beschwerdeent-

scheidung zuständigen Stellen und dem Wehrdienstgericht nicht mehr über-

prüfbare - „letzte Wort“ hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für die

Teilnahme an der Telearbeit einzuräumen.

Allerdings hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in dem Be-

schwerdebescheid die Auffassung vertreten, der Genehmigung des Antrags auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes stehe bereits entgegen, dass die Diszipli-

narvorgesetzten nicht zugestimmt hätten. Im Vorlageschreiben vom 2. Septem-

ber 2008 hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - ferner ausgeführt,

dass „die ‚Widerspruchsbehörde’ ein fehlendes Einvernehmen nicht ersetzen“

könne. Soweit aus diesen Äußerungen zu schließen sein sollte, dass die Rah-

menweisung und die Richtlinie in der Praxis in der Weise ausgelegt und ange-

wendet werden, dass Stellungnahmen von Vorgesetzten (im Sinne von Nr. 3.1

und 3.2 der Richtlinie) im Beschwerdeverfahren von einer rechtlichen Überprü-

fung ausgenommen sind (zur Maßgeblichkeit der Verwaltungspraxis vgl. Be-

schluss vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 23 und 26), würde sich die Frage stellen,

inwieweit diese Praxis mit der Verantwortlichkeit von Vorgesetzten innerhalb der

hierarchischen Strukturen der Bundeswehr (vgl. für Befehle § 10 Abs. 5 Satz 1

SG) vereinbar ist. Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in dem Vorlageschreiben vom

2. September 2008 zugleich eine - wenn auch inhaltlich beschränkte -

Überprüfung der Stellungnahmen der Vorgesetzten für möglich und geboten

hält und diese auch vorgenommen hat. Der Senat geht deshalb davon aus,

dass sich auch die Verwaltungspraxis nicht schlechthin an einer Überprüfung

gehindert sieht, ob ungeachtet negativer Stellungnahmen der Vorgesetzten die

Voraussetzungen für eine Teilnahme an der Telearbeit vorliegen.

bb) Die gleichmäßige Anwendung der Teilnahmevoraussetzungen an der Tele-

arbeit (Nr. 3 der Rahmenweisung) unterliegt grundsätzlich einer

rechtlichen Überprüfung. Dies gilt insbesondere auch für die in den

Verwaltungsvorschriften verwendeten unbestimmten Begriffe (wie „Eignung zur

IT-gestützten Aufgabenerledigung“, „dienstliches Interesse“). Inhaltliche Ein-

- 12 -

schränkungen der Überprüfbarkeit bedürfen - ähnlich wie bei der Kontrolle der

Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in Gesetzen und Verordnungen - ei-

ner besonderen Rechtfertigung.

Die von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vertretene Auffas-

sung, dass die Vorgesetzten bei der Abgabe ihrer Stellungnahme einen Beur-

teilungsspielraum hätten, der nach den allgemeinen Grundsätzen nur einge-

schränkt überprüfbar sei, vermag insofern - jedenfalls in dieser Allgemeinheit -

nicht zu überzeugen. Bereits die Ausführungsbestimmungen nach Nr. 13 Abs. 2

der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. März 2005 (VMBl 2005 S. 55)

sprechen differenziert davon, dass die aufgezählten Kriterien teilweise keinen

Interpretationsspielraum ließen (vgl. - auch zum Folgenden - die dortigen Erläu-

terungen zu Nr. 3 Abs. 1). Allerdings gehen auch die Ausführungsbestimmun-

gen zu den hier interessierenden Teilnahmevoraussetzungen der Nr. 3 Abs. 1

Satz 2 Punkt 1 und 5 der Rahmenweisung (Eignung zur IT-gestützten Aufga-

benerledigung, kein Entgegenstehen dienstlicher Interessen) davon aus, dass

die aufgabenbezogene Eignungsfeststellung einen Beurteilungsspielraum im

Hinblick auf die Einzelfallentscheidung eröffne. Diese Auffassung übersieht frei-

lich, dass die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums und die entsprechen-

de Einschränkung der rechtlichen Überprüfung bei

Eignungsurteilen nach der Rechtsprechung darauf beruht, dass es sich hierbei

um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unvertretbares Werturteil

des Beurteilenden handelt, das nicht durch die Einschätzung eines Außenste-

henden ersetzt werden kann (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Mai 2009 -

BVerwG 1 WB 48.07 - Rn. 49

vorgesehen>). Um ein solches unvertretbares Werturteil aber geht es, worauf

der Antragsteller zu Recht hinweist, bei der hier strittigen

Eignungsfeststellung nicht.

Einschränkungen für die Überprüfung der aufgabenbezogenen Teilnahmevor-

aussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung) können sich

jedoch aus einem anderen dogmatischen Gesichtspunkt, nämlich demjenigen

des Organisationsermessens, ergeben. In der Rechtsprechung des Senats ist

- 13 -

anerkannt, dass es sich bei organisatorischen Maßnahmen - wie zum Beispiel

der Festlegung des Personalbedarfs in einem bestimmten Bereich

(einschließlich der Methodik der Bedarfsermittlung), der Festlegung von Anfor-

derungen an den Verwendungsaufbau oder der Festlegung und Änderung von

Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung - um Fragen der mili-

tärischen Zweckmäßigkeit handelt, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner

Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hinzunehmen

sind; es ist nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die

Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vor-

gesetzten zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 1. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 37.99 -

Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 6, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 -

Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8, vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 -

Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 2 sowie zuletzt vom 30. September 2009 -

BVerwG 1 WB 68.08 - jeweils m.w.N.). Diese Maßgaben gelten auch für die

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, die sich in die gegebenen - einschließlich

der durch den nächsten und den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten ge-

setzten - organisatorischen Strukturen einzufügen hat.

b) Auch unter Berücksichtigung des Organisationsermessens der zuständigen

Vorgesetzten rechtfertigen die in den Bescheiden der Stammdienststelle und

des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - angeführten Gründe es nicht,

den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes abzulehnen.

Den Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums der Verteidigung ist die

Grundsatzentscheidung zu entnehmen, Telearbeit auch für Soldaten zu ermög-

lichen (vgl. jeweils Nr. 1 Abs. 1 der Rahmenweisung und der Richtlinie). Der Er-

lassgeber hat die Entscheidung über die Bewilligung von Telearbeit an einen

detaillierten Katalog von Teilnahmevoraussetzungen gebunden und damit so-

wohl vorhersehbar als auch - ex post - anhand genereller Maßstäbe überprüf-

bar gemacht. Hieraus ergibt sich die Pflicht, die Entscheidung über einen An-

trag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zumindest in den ausschlagge-

benden Gesichtspunkten nachvollziehbar zu begründen. Dieser Pflicht kommt

besondere Bedeutung zu, wenn die Einführung eines neuartigen Arbeitsmodells

- 14 -

durch streitkräfteeinheitliche Verfahrens- und Entscheidungsregelungen (vgl.

Nr. 1 Abs. 2 der Richtlinie) rationalisiert werden soll.

Die hier strittigen Bescheide stützen sich tragend auf die Stellungnahmen des

Stabszugsführers und des Kommandeurs der Flugbereitschaft. Diese machen

der Sache nach geltend, die Aufgaben des Antragstellers eigneten sich nicht

zur IT-gestützten Erledigung bzw. ihrer Wahrnehmung in Form von Telearbeit

stehe ein dienstliches Interesse entgegen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 und 5

der Rahmenweisung). Der Stabszugführer der Flugbereitschaft hat mit Stel-

lungnahme vom 6. Februar 2008 erklärt, dass eine tägliche qualifizierte An-

sprechbarkeit im Bereich … erforderlich sei, die bei Abwesenheit der Dienst-

posteninhaber … A und B an den Tagen der Inanspruchnahme der Telearbeit

nicht gewährleistet werden könne; außerdem verwies er auf Probleme bei der

Nachbesetzung des Dienstpostens des … B. Der Kommandeur der Flugbereit-

schaft stimmte diesen Ausführungen unter dem 6. Februar 2008 uneinge-

schränkt zu. Beide Vorgesetzten haben im gerichtlichen Verfahren ihre Ein-

schätzung mit Stellungnahmen jeweils vom 29. Oktober 2009 aufrechterhalten

und bekräftigt.

Beide Disziplinarvorgesetzten äußern sich allerdings nicht substanziiert und

nachvollziehbar zu der - für die Beurteilung der hier strittigen Teilnahmevoraus-

setzungen maßgeblichen - Frage, inwiefern sich aus dem Kriterium der „tägli-

chen qualifizierten Ansprechbarkeit“ das Erfordernis einer täglichen physischen

Präsenz vor Ort ergibt und eine Erreichbarkeit an zwei Wochentagen (Montag

und Donnerstag) nur per Telefon oder E-Mail nicht genügt. Der Antragsteller hat

hierzu in seiner Beschwerde vom 7. März 2008 unwidersprochen vorgetragen,

dass „zurzeit die Kommunikation mit den einzelnen Bereichen (einschließlich

Berlin) fast ausschließlich über Telefon oder Mail“ verlaufe, so dass eine

qualifizierte Ansprechbarkeit auch an den Tagen der Inanspruchnahme von Te-

learbeit gewährleistet sei. Der Fachvorgesetzte des Antragstellers - der Leiter

… und … A der Flugbereitschaft - hat (in seiner in dem Beschwerdebescheid

wiedergegebenen) ausführlichen Stellungnahme vom 8. Januar 2008 abschlie-

ßend festgestellt, dass die tageweise Abwesenheit aus Sicht des Controllings

weder den Haupteinsatzauftrag gefährde noch extrem zeitkritische Aufträge

- 15 -

bearbeitet würden, weshalb der Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes

befürwortet werde. Auf Nachfrage durch den Stabszugführer hat der Fachvor-

gesetzte ferner (in einer vom Antragsteller vorgelegten E-Mail vom 11. Januar

2008) erklärt, dass spontane Kommunikation innerhalb der Dienststelle eher

von geringer Bedeutung sei und auch an den restlichen drei Arbeitstagen erfol-

gen könne.

Unter diesen Umständen wäre es Sache der Disziplinarvorgesetzten gewesen,

im Einzelnen darzulegen, warum sie entgegen der Einschätzung des Antrag-

stellers und des Fachvorgesetzten eine tägliche Präsenz des Antragstellers vor

Ort für geboten halten. Die Verwaltungsvorschriften weisen zwar die Zuständig-

keit für die Stellungnahme zu dem Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplat-

zes den Disziplinarvorgesetzten zu, was auch unter dem Blickwinkel zweckmä-

ßig erscheint, als sie als übergreifend verantwortliche Vorgesetzte neben den

unmittelbar fachlichen auch die allgemein truppendienstlichen Belange in ihr

Votum einstellen können. Diese Zuständigkeit entbindet die Disziplinarvorge-

setzten jedoch nicht davon, nachvollziehbare Gründe anzugeben, wenn sie bei

der Beurteilung, ob die aufgabenbezogenen Voraussetzungen für die Teilnah-

me an der Telearbeit gegeben sind, von einer ihnen vorliegenden fundierten

fachlichen Einschätzung abweichen wollen. Solche Gründe sind weder aus den

angefochtenen Bescheiden und den dort in Bezug genommenen Stellungnah-

men noch aus dem weiteren Vortrag im gerichtlichen Verfahren ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des

Organisationsermessens. Dieses weist den zuständigen Vorgesetzten, wie dar-

gelegt (oben a bb), einen Vorrang bei der Organisation des Dienstbetriebs zu.

Es entbindet jedoch gleichfalls nicht davon, darzulegen, warum sich die bean-

tragte Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht in die bestehenden organisato-

rischen Strukturen einfügt.

c) Vermögen die angegebenen Gründe die Ablehnung des Antrags auf Einrich-

tung eines Telearbeitsplatzes nicht zu tragen, so sind der Bescheid der Stamm-

dienststelle der Bundeswehr vom 20. Februar 2008 und der Beschwerdebe-

scheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008 auf-

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zuheben, weil sie rechtswidrig sind und den Antragsteller in seinen Rechten

verletzen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Die im Hauptantrag begehrte Verpflichtung des Bundesministers der Verteidi-

gung, die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zu bewilligen, kann schon des-

halb nicht ausgesprochen werden, weil den zuständigen Stellen auch bei Vor-

liegen der Teilnahmevoraussetzungen ein Ermessen zusteht (Nr. 3 der Rah-

menweisung), das sie im vorliegenden Fall - als Folge der fehlerhaften Beurtei-

lung der Teilnahmevoraussetzungen - nicht ausgeübt haben, so dass die Sache

nicht spruchreif ist; insoweit war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

zurückzuweisen (vgl. für die parallele Problematik im allgemeinen Verwaltungs-

prozessrecht Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 113 Rn. 193 ff.). Der

Bundesminister der Verteidigung ist jedoch gemäß dem Hilfsantrag verpflichtet,

über den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes unter Beachtung der

vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO. Da der Antragsteller mit seinem Rechtsschutzbegehren im We-

sentlichen Erfolg hatte und er auch die mangelnde Spruchreife nicht zu vertre-

ten hat, wurden dem Bund die Kosten des Verfahrens ganz auferlegt (§ 23a

Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Golze Dr. Dette Dr. Langer

Sachgebiet:

BVerwGE:

Nein

Wehrbeschwerderecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

SGleiG § 12, § 13

Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bun-

desministeriums der Verteidigung vom 31. März 2005 (VMBl 2005 S. 52)

Stichworte:

Telearbeit; Vereinbarkeit von Familie und Dienst; Verwaltungsvorschriften; Or-

ganisationsermessen;

Leitsatz:

Zu den Voraussetzungen für die Bewilligung von Telearbeit für einen Soldaten

der Bundeswehr.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB

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