Urteil des BVerwG vom 28.10.2009, 1 WB 67.08

Aktenzeichen: 1 WB 67.08

Beschränkte Überprüfung, Vertretung, Kontrolle, Organisation

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 67.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wolf und den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Holöchter

am 28. Oktober 2009 beschlossen:

Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 20. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008 werden aufgehoben. Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes.

2Der 1963 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 2017. Zum Stabsfeldwebel wurde er am 4. Februar 2005 ernannt. Seit dem 1. Oktober 2006 wird er im Bereich des Bundesministeriums

der Verteidigung verwendet.

3Unter dem 3. Januar 2008 beantragte der Antragsteller für die Zeit ab dem

1. Mai 2008 die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes in seiner Privatwohnung in

X für die Wochentage Montag und Donnerstag. Zur Begründung führte er an,

dass im Mai 2008 die Beurlaubung seiner Ehefrau ende und diese dann wieder

berufstätig sein werde. Seine beiden Kinder im Alter von sieben und zwölf Jahren könnten noch nicht unbeaufsichtigt gelassen werden. Außerdem reduziere

sich seine Belastung durch Fahrten vom Wohnort zur Dienststelle.

4Der Leiter …, der S 6-Offizier, der Standortservice und der Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung stimmten in Stellungnahmen dem Antrag auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, zum Teil unter Auflagen, zu.

5Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der des Bundesministeriums der Verteidigung, erklärte mit Stellungnahme vom 6. Februar 2008,

dass der Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht genehmigt werden könne. Im Bereich sei eine tägliche qualifizierte Ansprechbarkeit erforderlich, die im Falle der Abwesenheit der Dienstposteninhaber A und B an

den Tagen der Inanspruchnahme der Telearbeit nicht gewährleistet sei. Zudem

sei eine Nachbesetzung auf dem Dienstposten des B, der zum 31. Oktober

2008 aus der Bundeswehr ausscheide, auf unbestimmte Zeit nicht vorgesehen.

Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der …, erklärte unter dem 6. Februar 2008, dass die Darlegungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten seine uneingeschränkte Zustimmung fänden.

6Mit Bescheid vom 20. Februar 2008, dem Antragsteller ausgehändigt am

3. März 2008, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes ab. Nach der Richtlinie für die Bearbeitung

von Anträgen zur Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im

Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung werde auf der

Grundlage der abgegebenen Stellungnahmen entschieden, wobei dem Votum

des letzten stellungnehmenden Disziplinarvorgesetzten bei der Entscheidungsfindung wesentliche Bedeutung zuzumessen sei. Der Antrag sei abzulehnen

gewesen, weil nach Ansicht beider Disziplinarvorgesetzter die Tätigkeit des Antragstellers nicht in Form von Telearbeit wahrgenommen werden könne.

7Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. März 2008 Beschwerde

ein. Die Kommunikation mit den einzelnen Bereichen (einschließlich Berlin) verlaufe fast ausschließlich über Telefon oder E-Mail. Eine jederzeitige Ansprechbarkeit der Teileinheit sei daher auch bei Inanspruchnahme der Telearbeit

gewährleistet. Die Tatsache, dass für den ausscheidenden B noch keine

Nachbesetzung vorgesehen sei, werfe die Frage auf, warum seitens der Führung eine frühzeitige Regeneration nicht durchgeführt worden sei.

8Mit Bescheid vom 8. Juli 2008, dem Antragsteller ausgehändigt am 15. Juli

2008, wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung verwies er auf die Rahmenweisung zur Einführung der

Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Danach stehe der Genehmigung des Antrags bereits entgegen, dass die Disziplinarvorgesetzten dem Antrag nicht zugestimmt hätten. Deren Stellungnahmen

seien als höchstpersönliche Einschätzung - ähnlich wie Wertungen bei der

dienstlichen Beurteilung - im Beschwerdewege nicht überprüfbar.

9

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Juli 2008 beantragte der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der

Antrag wurde vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 2. September 2008 dem Senat vorgelegt.

10Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er erfülle die persönlichen Voraussetzungen für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes. Ebenso lägen die aufgabenorientierten Teilnahmevoraussetzungen vor. Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung, die Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten seien als höchstpersönliche Einschätzung

nicht überprüfbar, treffe nicht zu. Die Stellungnahmen bezögen sich nicht auf

ein Werturteil über seine, des Antragstellers, Gesamtpersönlichkeit, sondern

ausschließlich auf die Frage, ob die persönlichen und aufgabenorientierten

Voraussetzungen für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes erfüllt seien. Die

Entscheidung hierüber unterliege der uneingeschränkten Kontrolle. Die Einschätzung, dass eine gegenseitige Vertretung an den Tagen der Inanspruchnahme der Telearbeit wegen des Ausscheidens des B zum 31. Oktober 2008

nicht realisierbar sei, beruhe auf einem zeitlich überholten Sachverhalt, weil

bereits ein Nachfolger (Leutnant Y) zur versetzt worden sei. Unabhängig

davon treffe es nicht zu, dass es seine, des Antragstellers, Aufgabe sei, im Falle der Abwesenheit der A und B deren Aufgaben qualifiziert wahrzunehmen.

Nach der Beschreibung seines Dienstpostens in der Besonderen Anweisung für

die Durchführung und Anwendung von in der Luftwaffe, Kapitel 5, Stichwort:

„Bürosachbearbeiter …“, nehme er administrative Aufgaben im Bereich

wahr; er sei …-spezifischer IT-Unterstützer und verantwortlich für den reibungslosen Einsatz der …-unterstützenden Hard- und Software sowie für die Erfassung und Darstellung der Daten; er leiste Zuarbeit zu den …-Berichten. Alle

diese Aufgaben könne er ohne Beeinträchtigung in sachlicher oder zeitlicher

Hinsicht auch von zu Hause aus erledigen. Da er bereits aufgrund seiner Ausund Vorbildung nicht für den Dienstposten des vorgesehen sei, könne er

auch nicht zu dessen Vertretung im Falle der Verhinderung herangezogen werden. In Zweifel gezogen werde ferner, ob tatsächlich im Einvernehmen mit den

Vorgesetzten im Sinne der Rahmenweisung entschieden worden sei. Anders

als die Disziplinarvorgesetzten habe nämlich der Fachvorgesetzte keine Bedenken gegen den Antrag geäußert.

11Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 20. Februar 2008 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Juli 2008 aufzuheben und die Stammdienststelle der Bundeswehr zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, den mit Antrag vom 3. Januar 2008 beantragten Telearbeitsplatz in X, für die Wochentage Montag und Donnerstag einzurichten,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Über einen Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit entscheide die zuständige

personalbearbeitende Stelle im Rahmen eines mehrstufigen Verfahrens nach

pflichtgemäßem Ermessen und im Einvernehmen mit den Vorgesetzten. Dieses

Einvernehmen liege im Falle des Antragstellers nicht vor und könne auch nicht

ersetzt werden. Die Vorgesetzten hätten bei ihrer Stellungnahme einen Beurteilungsspielraum, der nur sehr eingeschränkt überprüfbar sei. Überprüfbar sei

nur, ob die Vorgesetzten das in der Rahmenweisung vorgesehene Verfahren

eingehalten hätten und ob die Stellungnahmen und die darin enthaltenen Wertungen in sich schlüssig und nachvollziehbar seien, den Erfordernissen rationaler Abwägung nicht widersprächen und damit vertretbar seien. Das sei hier der

Fall. Aus der ergänzenden Stellungnahme der des Bundesministeriums der

Verteidigung vom 28. August 2008 ergebe sich, dass zwar zum 1. November

2008 der Dienstposten des B durch den zuversetzten Leutnant Y wahrgenommen werden solle; durch diesen sei jedoch eine qualifizierte Aufgabenwahrnehmung nicht sichergestellt. Zum Erwerb der ATN B hätte Leutnant Y

noch verschiedene Lehrgangsmodule zu absolvieren, was jedoch wegen seiner

kurzen Restdienstzeit nicht mehr in Betracht komme. Auch wenn das Aufgaben-

und Tätigkeitsbild nicht dem eines A oder B entspreche, sei andererseits im

Hinblick auf eine qualifizierte Ansprechbarkeit davon auszugehen, dass auch

ein Bürosachbearbeiter wie der Antragsteller auf der Basis seiner Ausbildung

und aus seiner entsprechenden Erfahrung heraus sowohl dem Dienststellenleiter als auch den Nutzern des direkten Zuständigkeitsbereichs in der

Handhabung der eingesetzten Hard- und Software adäquate Betreuung und

Beratung zur Verfügung stellen könne. Die Einschätzung der Vorgesetzten des

Antragstellers, dass eine qualifizierte Ansprechbarkeit während dessen Abwesenheit nicht gewährleistet sei, sei daher nicht zu beanstanden. Nicht überprüfbar sei „die eigentliche Wertung an sich“ zur Herstellung des Einvernehmens,

hier also die fehlende Zustimmung wegen nicht vorliegender qualifizierter Vertretung.

14Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7

- Az.: 761/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat

bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat im Hilfsantrag Erfolg.

16Die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an der Telearbeit betrifft eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für deren Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bundesverwaltungsgericht 21

Abs. 1 Satz 1 WBO) - eröffnet ist. Der Antragsteller hat die Einrichtung eines

Telearbeitsplatzes ursprünglich für die Zeit ab dem 1. Mai 2008 beantragt. Dieses Begehren hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt, weil der Antragsteller

nach wie vor auf demselben Dienstposten bei der des Bundesministeriums

der Verteidigung eingesetzt ist und auch die Gründe für seinen Antrag (Berufstätigkeit der Ehefrau, Betreuung minderjähriger Kinder, Reduzierung der Fahrten zwischen Wohnort und Dienststelle) fortbestehen. Die von ihm im gerichtlichen Verfahren gestellten Sachanträge sind deshalb so auszulegen, dass sie

auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zum nächstmöglichen Zeitpunkt

gerichtet sind.

17Das danach zulässige Verpflichtungsbegehren hat Erfolg, soweit es auf eine

erneute Entscheidung gerichtet ist. Der Bescheid der Stammdienststelle der

Bundeswehr vom 20. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008 sind rechtswidrig und

deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da

die Sache nicht spruchreif ist, kann eine Verpflichtung des Bundesministers der

Verteidigung, dem Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zu entsprechen, nicht ausgesprochen werden; der Bundesminister der Verteidigung ist jedoch verpflichtet, über den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

181. Die geltenden gesetzlichen Vorschriften zur Vereinbarkeit von Familie und

Dienst begründen kein Recht von Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit. Ein

solches Recht kann sich nur aus den vom Bundesministerium der Verteidigung

erlassenen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem allgemeinen

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben.

19a) Gemäß § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten

der Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG)

vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3822) hat die Dienststelle Arbeitszeiten und

sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die

Vereinbarkeit von Familie und Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche

Gründe nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift richtet sich - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) vom 30. November 2001 (BGBl I S. 3234), der

sie nachgebildet ist - nicht an den einzelnen Soldaten, sondern ausschließlich

an die Dienststelle und steuert deren Organisationsermessen; sie betrifft damit

nur die Angebotsseite und regelt noch keine Anspruchsvoraussetzungen (vgl.

zu § 12 BGleiG Urteil vom 31. Januar 2008 - BVerwG 2 C 31.06 - BVerwGE

130, 201 <203> = Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 4; vgl. auch die Begründung zum Entwurf des SGleiG, BTDrucks 15/3918 S. 21 zu § 12: „Damit ist

nicht gemeint, dass die Dienststelle ein individuelles Angebot machen müsste“).

20Individuelle Rechtspositionen werden erst in § 13 Abs. 1 SGleiG angesprochen,

der für die Teilzeitbeschäftigung auf die Maßgaben des § 30a SG und für die

familienbedingte Beurlaubung auf diejenigen des § 28 Abs. 5 SG verweist. § 13

Abs. 1 SGleiG unterscheidet sich insoweit von der Parallelvorschrift des § 13

Abs. 1 BGleiG, die - in einem abgestuften Verhältnis zu den Instrumenten der

Teilzeitbeschäftigung und der familienbedingten Beurlaubung - zusätzlich vorsieht, dass im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Beschäftigten mit Familienpflichten auch Telearbeitsplätze oder besondere Arbeitszeitmodelle wie zum

Beispiel Sabbatjahr oder Arbeitszeitkonto anzubieten sind; eine entsprechende

Verpflichtung, solche zusätzlichen Optionen anzubieten, fehlt in § 13 Abs. 1

SGleiG. Aus dieser bewussten Abweichung zwischen den ansonsten gleich

aufgebauten Regelungen folgt, dass sich individuelle Rechte von Soldaten, die

sich auf ein Angebot von Telearbeitsplätzen beziehen, nicht unmittelbar aus

dem Soldatengleichstellungsgesetz herleiten lassen.

21b) Rechtspositionen einzelner Soldaten können sich deshalb nur aus der Umsetzung des (objektivrechtlichen) Auftrags aus § 12 SGleiG ergeben. Ob dieser

allgemeine Auftrag zu einem Angebot familiengerechter Arbeitszeiten und Rahmenbedingungen überhaupt verlangt, dass in diesem Angebot gerade auch die

Einrichtung von Telearbeitsplätzen enthalten ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hat mit der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Rahmenweisung) vom 31. März 2005

(VMBl 2005 S. 52) und der Richtlinie für die Bearbeitung von Anträgen zur Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Richtlinie) vom 31. Mai

2006 Verwaltungsvorschriften geschaffen, die für alle Beschäftigten, auch die

Soldaten, die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit und das

Verfahren für die Entscheidung im Einzelfall regeln.

22Mit der Rahmenweisung und der Richtlinie hat das Bundesministerium der Verteidigung das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung

gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mittelbar über den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. Beschluss vom

28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat

nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen.

232. Die Ablehnung seines Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes verletzt den Anspruch des Antragstellers auf Gleichbehandlung entsprechend den

geltenden Verwaltungsvorschriften.

24Gemäß Nr. 1 Abs. 3 Satz 3 der Rahmenweisung und Nr. 2 Buchst. g der Richtlinie besteht kein Anspruch auf einen Telearbeitsplatz. Über den Antrag eines

Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit entscheidet vielmehr die zuständige

personalbearbeitende Stelle (Entlassungsdienststelle) nach pflichtgemäßem

Ermessen und im Einvernehmen mit der bzw. dem Vorgesetzten und mit der für

die Organisation zuständigen Stelle aufgrund der in Nr. 3 der Rahmenweisung

genannten Teilnahmevoraussetzungen (Nr. 4 Abs. 3 der Rahmenweisung, Nr. 2

Buchst. c Satz 1 i.V.m. Fußnote 2 der Richtlinie). Nr. 3 der Rahmenweisung legt

zwingende Voraussetzungen fest, die die betroffene dienstliche Aufgabe und

die der häusliche Arbeitsplatz erfüllen muss (Abs. 1 und 3); außerdem werden

in einer Soll-Vorschrift persönliche Anforderungen an den Antragsteller gestellt

(Abs. 2). Zu den zwingenden aufgabenbezogenen Voraussetzungen zählt unter

anderem, dass die Aufgabe zur IT-gestützten Erledigung geeignet ist, d.h.

geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse

innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der

Rahmenweisung), und dass dienstliche Interessen der Wahrnehmung der Aufgabe in Form der Telearbeit nicht entgegenstehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 5

der Rahmenweisung).

25Nach diesen Maßstäben sind der ablehnende Bescheid der Stammdienststelle

und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

rechtswidrig. Die Gründe dieser Entscheidungen rechtfertigen nicht die Ablehnung des Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes.

26a) Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit unterliegt der Überprüfung im Beschwerdewege und durch das Wehrdienstgericht.

Die Beschwerde des Antragstellers durfte deshalb nicht, wie geschehen, bereits

deshalb zurückgewiesen werden, weil der nächste und nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers - der Stabszugsführer und der Kommandeur der Flugbereitschaft des Bundesministeriums der Verteidigung - der Genehmigung des Antrags nicht zugestimmt haben.

27aa) Die Überprüfung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach den Verwaltungsvorschriften die zuständige personalbearbeitende Stelle im Einvernehmen mit dem Vorgesetzten entscheidet und dieser der Bewilligung von Telearbeit nicht zugestimmt hat.

28Vorgesetzte im Sinne dieser Regelung sind der nächste und der nächsthöhere

Disziplinarvorgesetzte (Nr. 3.1 und 3.2 der Richtlinie), wobei dem Votum des

letzten stellungnehmenden Disziplinarvorgesetzten die wesentliche Bedeutung

zukommt (Nr. 3.3 3. Spiegelstrich der Richtlinie). Die Stammdienststelle und der

Bundesminister der Verteidigung sind deshalb zutreffend von den - ablehnenden - Stellungnahmen des Stabszugsführers und des Kommandeurs der

Flugbereitschaft ausgegangen.

29Die Verweigerung des Einvernehmens durch die Vorgesetzten kann jedoch allenfalls für die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, nicht aber im

Beschwerdeverfahren bindend sein. Die Überprüfung im Beschwerdeverfahren

erstreckt sich in Fällen, in denen - wie hier - das Ausgangsverfahren in mehrere

Schritte gegliedert ist, auf das Handeln aller beteiligten Stellen und auf alle Beiträge, die bestimmend auf das Entscheidungsergebnis eingewirkt haben, hier

also auch auf die Stellungnahmen der Vorgesetzten. Die Rahmenweisung und

die Richtlinie liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass beabsichtigt war, von die-

sem Grundsatz abzuweichen und den stellungnehmenden Disziplinarvorgesetzten im Falle eines ablehnenden Votums das - von den für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Stellen und dem Wehrdienstgericht nicht mehr überprüfbare - „letzte Wort“ hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für die

Teilnahme an der Telearbeit einzuräumen.

30Allerdings hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in dem Beschwerdebescheid die Auffassung vertreten, der Genehmigung des Antrags auf

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes stehe bereits entgegen, dass die Disziplinarvorgesetzten nicht zugestimmt hätten. Im Vorlageschreiben vom 2. September 2008 hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - ferner ausgeführt,

dass „die ‚Widerspruchsbehörde’ ein fehlendes Einvernehmen nicht ersetzen“

könne. Soweit aus diesen Äußerungen zu schließen sein sollte, dass die Rahmenweisung und die Richtlinie in der Praxis in der Weise ausgelegt und angewendet werden, dass Stellungnahmen von Vorgesetzten (im Sinne von Nr. 3.1

und 3.2 der Richtlinie) im Beschwerdeverfahren von einer rechtlichen Überprüfung ausgenommen sind (zur Maßgeblichkeit der Verwaltungspraxis vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 23 und 26), würde sich die Frage stellen,

inwieweit diese Praxis mit der Verantwortlichkeit von Vorgesetzten innerhalb der

hierarchischen Strukturen der Bundeswehr (vgl. für Befehle § 10 Abs. 5 Satz 1

SG) vereinbar ist. Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in dem Vorlageschreiben vom

2. September 2008 zugleich eine - wenn auch inhaltlich beschränkte -

Überprüfung der Stellungnahmen der Vorgesetzten für möglich und geboten

hält und diese auch vorgenommen hat. Der Senat geht deshalb davon aus,

dass sich auch die Verwaltungspraxis nicht schlechthin an einer Überprüfung

gehindert sieht, ob ungeachtet negativer Stellungnahmen der Vorgesetzten die

Voraussetzungen für eine Teilnahme an der Telearbeit vorliegen.

31bb) Die gleichmäßige Anwendung der Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 der Rahmenweisung) unterliegt grundsätzlich einer uneingeschränkten rechtlichen Überprüfung. Dies gilt insbesondere auch für die in den

Verwaltungsvorschriften verwendeten unbestimmten Begriffe (wie „Eignung zur

IT-gestützten Aufgabenerledigung“, „dienstliches Interesse“). Inhaltliche Ein-

schränkungen der Überprüfbarkeit bedürfen - ähnlich wie bei der Kontrolle der

Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in Gesetzen und Verordnungen - einer besonderen Rechtfertigung.

32Die von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vertretene Auffassung, dass die Vorgesetzten bei der Abgabe ihrer Stellungnahme einen Beurteilungsspielraum hätten, der nach den allgemeinen Grundsätzen nur eingeschränkt überprüfbar sei, vermag insofern - jedenfalls in dieser Allgemeinheit -

nicht zu überzeugen. Bereits die Ausführungsbestimmungen nach Nr. 13 Abs. 2

der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. März 2005 (VMBl 2005 S. 55)

sprechen differenziert davon, dass die aufgezählten Kriterien teilweise keinen

Interpretationsspielraum ließen (vgl. - auch zum Folgenden - die dortigen Erläuterungen zu Nr. 3 Abs. 1). Allerdings gehen auch die Ausführungsbestimmungen zu den hier interessierenden Teilnahmevoraussetzungen der Nr. 3 Abs. 1

Satz 2 Punkt 1 und 5 der Rahmenweisung (Eignung zur IT-gestützten Aufgabenerledigung, kein Entgegenstehen dienstlicher Interessen) davon aus, dass

die aufgabenbezogene Eignungsfeststellung einen Beurteilungsspielraum im

Hinblick auf die Einzelfallentscheidung eröffne. Diese Auffassung übersieht freilich, dass die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums und die entsprechende Einschränkung der rechtlichen Überprüfung bei persönlichkeitsbezogenen

Eignungsurteilen nach der Rechtsprechung darauf beruht, dass es sich hierbei

um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unvertretbares Werturteil

des Beurteilenden handelt, das nicht durch die Einschätzung eines Außenstehenden ersetzt werden kann (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Mai 2009 -

BVerwG 1 WB 48.07 - Rn. 49 Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>). Um ein solches unvertretbares Werturteil aber geht es, worauf

der Antragsteller zu Recht hinweist, bei der hier strittigen aufgabenbezogenen

Eignungsfeststellung nicht.

33Einschränkungen für die Überprüfung der aufgabenbezogenen Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung) können sich

jedoch aus einem anderen dogmatischen Gesichtspunkt, nämlich demjenigen

des Organisationsermessens, ergeben. In der Rechtsprechung des Senats ist

anerkannt, dass es sich bei organisatorischen Maßnahmen - wie zum Beispiel

der Festlegung des Personalbedarfs in einem bestimmten Bereich

(einschließlich der Methodik der Bedarfsermittlung), der Festlegung von Anforderungen an den Verwendungsaufbau oder der Festlegung und Änderung von

Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung - um Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit handelt, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner

Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hinzunehmen

sind; es ist nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die

Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 1. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 37.99 -

Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 6, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 -

Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8, vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 -

Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 2 sowie zuletzt vom 30. September 2009 -

BVerwG 1 WB 68.08 - jeweils m.w.N.). Diese Maßgaben gelten auch für die

Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, die sich in die gegebenen - einschließlich

der durch den nächsten und den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten gesetzten - organisatorischen Strukturen einzufügen hat.

34b) Auch unter Berücksichtigung des Organisationsermessens der zuständigen

Vorgesetzten rechtfertigen die in den Bescheiden der Stammdienststelle und

des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - angeführten Gründe es nicht,

den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes abzulehnen.

35Den Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums der Verteidigung ist die

Grundsatzentscheidung zu entnehmen, Telearbeit auch für Soldaten zu ermöglichen (vgl. jeweils Nr. 1 Abs. 1 der Rahmenweisung und der Richtlinie). Der Erlassgeber hat die Entscheidung über die Bewilligung von Telearbeit an einen

detaillierten Katalog von Teilnahmevoraussetzungen gebunden und damit sowohl vorhersehbar als auch - ex post - anhand genereller Maßstäbe überprüfbar gemacht. Hieraus ergibt sich die Pflicht, die Entscheidung über einen Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zumindest in den ausschlaggebenden Gesichtspunkten nachvollziehbar zu begründen. Dieser Pflicht kommt

besondere Bedeutung zu, wenn die Einführung eines neuartigen Arbeitsmodells

durch streitkräfteeinheitliche Verfahrens- und Entscheidungsregelungen (vgl.

Nr. 1 Abs. 2 der Richtlinie) rationalisiert werden soll.

36Die hier strittigen Bescheide stützen sich tragend auf die Stellungnahmen des

Stabszugsführers und des Kommandeurs der Flugbereitschaft. Diese machen

der Sache nach geltend, die Aufgaben des Antragstellers eigneten sich nicht

zur IT-gestützten Erledigung bzw. ihrer Wahrnehmung in Form von Telearbeit

stehe ein dienstliches Interesse entgegen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 und 5

der Rahmenweisung). Der Stabszugführer der Flugbereitschaft hat mit Stellungnahme vom 6. Februar 2008 erklärt, dass eine tägliche qualifizierte Ansprechbarkeit im Bereich erforderlich sei, die bei Abwesenheit der Dienstposteninhaber A und B an den Tagen der Inanspruchnahme der Telearbeit

nicht gewährleistet werden könne; außerdem verwies er auf Probleme bei der

Nachbesetzung des Dienstpostens des B. Der Kommandeur der Flugbereitschaft stimmte diesen Ausführungen unter dem 6. Februar 2008 uneingeschränkt zu. Beide Vorgesetzten haben im gerichtlichen Verfahren ihre Einschätzung mit Stellungnahmen jeweils vom 29. Oktober 2009 aufrechterhalten

und bekräftigt.

37Beide Disziplinarvorgesetzten äußern sich allerdings nicht substanziiert und

nachvollziehbar zu der - für die Beurteilung der hier strittigen Teilnahmevoraussetzungen maßgeblichen - Frage, inwiefern sich aus dem Kriterium der „täglichen qualifizierten Ansprechbarkeit“ das Erfordernis einer täglichen physischen

Präsenz vor Ort ergibt und eine Erreichbarkeit an zwei Wochentagen (Montag

und Donnerstag) nur per Telefon oder E-Mail nicht genügt. Der Antragsteller hat

hierzu in seiner Beschwerde vom 7. März 2008 unwidersprochen vorgetragen,

dass „zurzeit die Kommunikation mit den einzelnen Bereichen (einschließlich

Berlin) fast ausschließlich über Telefon oder Mail“ verlaufe, so dass eine

qualifizierte Ansprechbarkeit auch an den Tagen der Inanspruchnahme von Telearbeit gewährleistet sei. Der Fachvorgesetzte des Antragstellers - der Leiter

und A der Flugbereitschaft - hat (in seiner in dem Beschwerdebescheid

wiedergegebenen) ausführlichen Stellungnahme vom 8. Januar 2008 abschließend festgestellt, dass die tageweise Abwesenheit aus Sicht des Controllings

weder den Haupteinsatzauftrag gefährde noch extrem zeitkritische Aufträge

bearbeitet würden, weshalb der Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes

befürwortet werde. Auf Nachfrage durch den Stabszugführer hat der Fachvorgesetzte ferner (in einer vom Antragsteller vorgelegten E-Mail vom 11. Januar

2008) erklärt, dass spontane Kommunikation innerhalb der Dienststelle eher

von geringer Bedeutung sei und auch an den restlichen drei Arbeitstagen erfolgen könne.

38Unter diesen Umständen wäre es Sache der Disziplinarvorgesetzten gewesen,

im Einzelnen darzulegen, warum sie entgegen der Einschätzung des Antragstellers und des Fachvorgesetzten eine tägliche Präsenz des Antragstellers vor

Ort für geboten halten. Die Verwaltungsvorschriften weisen zwar die Zuständigkeit für die Stellungnahme zu dem Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes den Disziplinarvorgesetzten zu, was auch unter dem Blickwinkel zweckmäßig erscheint, als sie als übergreifend verantwortliche Vorgesetzte neben den

unmittelbar fachlichen auch die allgemein truppendienstlichen Belange in ihr

Votum einstellen können. Diese Zuständigkeit entbindet die Disziplinarvorgesetzten jedoch nicht davon, nachvollziehbare Gründe anzugeben, wenn sie bei

der Beurteilung, ob die aufgabenbezogenen Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit gegeben sind, von einer ihnen vorliegenden fundierten

fachlichen Einschätzung abweichen wollen. Solche Gründe sind weder aus den

angefochtenen Bescheiden und den dort in Bezug genommenen Stellungnahmen noch aus dem weiteren Vortrag im gerichtlichen Verfahren ersichtlich.

39Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des

Organisationsermessens. Dieses weist den zuständigen Vorgesetzten, wie dargelegt (oben a bb), einen Vorrang bei der Organisation des Dienstbetriebs zu.

Es entbindet jedoch gleichfalls nicht davon, darzulegen, warum sich die beantragte Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht in die bestehenden organisatorischen Strukturen einfügt.

40c) Vermögen die angegebenen Gründe die Ablehnung des Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht zu tragen, so sind der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 20. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juli 2008 auf-

zuheben, weil sie rechtswidrig sind und den Antragsteller in seinen Rechten

verletzen 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO).

41Die im Hauptantrag begehrte Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zu bewilligen, kann schon deshalb nicht ausgesprochen werden, weil den zuständigen Stellen auch bei Vorliegen der Teilnahmevoraussetzungen ein Ermessen zusteht (Nr. 3 der Rahmenweisung), das sie im vorliegenden Fall - als Folge der fehlerhaften Beurteilung der Teilnahmevoraussetzungen - nicht ausgeübt haben, so dass die Sache

nicht spruchreif ist; insoweit war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

zurückzuweisen (vgl. für die parallele Problematik im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 113 Rn. 193 ff.). Der

Bundesminister der Verteidigung ist jedoch gemäß dem Hilfsantrag verpflichtet,

über den Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes unter Beachtung der

vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

423. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO. Da der Antragsteller mit seinem Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen Erfolg hatte und er auch die mangelnde Spruchreife nicht zu vertreten hat, wurden dem Bund die Kosten des Verfahrens ganz auferlegt 23a

Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Golze Dr. Dette Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: Nein

Wehrbeschwerderecht Fachpresse: Ja

Rechtsquellen:

SGleiG § 12, § 13 Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. März 2005 (VMBl 2005 S. 52)

Stichworte:

Telearbeit; Vereinbarkeit von Familie und Dienst; Verwaltungsvorschriften; Organisationsermessen;

Leitsatz:

Zu den Voraussetzungen für die Bewilligung von Telearbeit für einen Soldaten der Bundeswehr.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 67.08

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