Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 65.06

Versetzung, Erlass, Empfehlung, Einweisung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 65.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
..., ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
..., ... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Ernst und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Forster
am 18. Oktober 2007 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 195... geborene Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung seines An-
trags auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten
Dienstposten. Er ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf
des ... 2008 enden wird. Er wurde am ... 2000 zum Hauptmann ernannt und mit
Wirkung vom 1. November 1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11
eingewiesen. Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...) an.
Nach mehrjähriger Verwendung als Instandsetzungsoffizier ... Fachdienst wur-
de er zum 1. Juli 2002 auf einen nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten
Dienstposten als ...offizier beim ...zentrum ..., ..., in W. versetzt. Nach seiner
Wahl in den örtlichen Personalrat beim ...zentrum ... im Oktober 2002 wird der
Antragsteller seit dem 10. Oktober 2002 unter Nutzung einer Stelle des zbV-
Etats in der Besoldungsgruppe A 11 Z geführt. Der Kommandeur des
...zentrums stellte ihn mit Schreiben vom 20. November 2002 und - nach der
Wiederwahl des Antragstellers in den Personalrat im Mai 2004 - mit Schreiben
vom 24. Juni 2004 bis zum Ende der Amtszeit des Personalrats von seiner
dienstlichen Tätigkeit frei. Der Antragsteller ist Vorsitzender des örtlichen Per-
sonalrats beim ...zentrum ... und Sprecher der Gruppe der Soldaten.
Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 23. Mai 2003 bean-
tragte er, ihn „auf einen A 12 Dienstposten einzuweisen“, und bat im Falle der
Ablehnung des Antrags um Beteiligung des Personalrats. Nachdem das Perso-
nalamt der Bundeswehr diesen Antrag zunächst mit Bescheid vom 24. Juni
2003 abgelehnt hatte, hob es den Ablehnungsbescheid auf die Beschwerde des
Antragstellers mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 auf und stellte eine neue
Entscheidung in Aussicht.
Mit Bescheid vom 9. August 2004 lehnte der Amtschef des Personalamts der
Bundeswehr den Antrag, den er auf die Versetzung auf einen nach Besol-
dungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten bezog, ab. Die dagegen eingelegte
Beschwerde des Antragstellers, mit der dieser unter anderem die Unterlassung
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eines ordnungsgemäßen Anhörungsverfahrens nach dem Soldatenbeteili-
gungsgesetz gerügt hatte, wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -
mit Bescheid vom 4. März 2005 zurück. Diese Bescheide hat der Senat durch
Beschluss vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 28.05 - aufgehoben und den
Bundesminister der Verteidigung zur Neubescheidung des Antrags des An-
tragstellers vom 23. Mai 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-
richts verpflichtet.
Nach Anhörung des örtlichen Personalrats lehnte der Amtschef des Personal-
amts der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom 30. August 2005
den Antrag des Antragstellers erneut ab. Zur Begründung führte er aus, der
Antragsteller habe sich in der vom 9. bis 11. Juli 2002 durchgeführten Auswahl-
konferenz A 13/A 12 für ...uniformträger im Personalamt der Bundeswehr nicht
durchsetzen können; leistungsstärkeren Offizieren sei der Vorrang eingeräumt
worden. Zum Zeitpunkt seiner Freistellung vom militärischen Dienst als Mitglied
des örtlichen Personalrats im Oktober 2002 sei durch den zuständigen Perso-
nalführer eine Vergleichsgruppe erstellt worden, die alle Offiziere der Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihe ... umfasst habe, die im Oktober 2002 auf einem
nach A 11 dotierten Dienstposten geführt worden seien, auf den sie im gleichen
Jahr wie der Antragsteller (1999) förderlich versetzt wurden. Ab diesem Zeit-
punkt sei der Antragsteller in die Planungsvorgänge für Dienstpostenbesetzun-
gen einbezogen worden. Innerhalb der Vergleichsgruppe sei der Antragsteller
im Eignungs- und Leistungsvergleich auf den 3. Platz in der Rangfolge einge-
reiht worden. Seit seiner Freistellung sei bisher nur der auf Platz 1 gesetzte
Soldat auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten ver-
setzt worden. Deshalb habe eine Versetzung des Antragstellers auf einen nach
A 12 dotierten Dienstposten bislang nicht erfolgen können.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 9. September 2005 gegen diesen Be-
scheid wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom
16. August 2006 zurück.
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Gegen diese am 22. August 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der An-
trag auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2006, den der Bundesminis-
ter der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 27. November
2006 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Es stelle eine Fürsorgepflichtverletzung dar, dass man innerhalb der Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihe ... die Vergleichsgruppe, in der er betrachtet
worden sei, erst gebildet habe, nachdem der im Vergleich zu ihm ungünstiger
beurteilte Hauptmann ... M. bereits zum 1. Oktober 2002 auf einen nach Besol-
dungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Bereits in dem
Auswahlverfahren, welches zur Versetzungsentscheidung zugunsten des
Hauptmann M. geführt habe, habe auch er selbst mitbetrachtet werden müssen.
Der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr möge erläutern, was ihn
veranlasst habe, entgegen den Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung statt seiner den leistungsschwächeren Hauptmann M. auf
den hier in Rede stehenden A 12-Dienstposten zu versetzen. Es entstehe der
ungute Eindruck, dass er in der Auswahlkonferenz vom 9. bis 11. Juli 2002 gar
nicht mitbetrachtet worden sei. Fürsorgepflichtwidrig sei darüber hinaus, dass er
nicht in der für ihn „AVR-fremden“ Vergleichsgruppe der Verkehrsoffiziere
mitbetrachtet worden sei. In seiner planmäßigen Beurteilung (zum 31. März
2002) hätte nach der Vergabe des Wertes „E“ zur Gesamtförderungswürdigkeit
seine Förderungswürdigkeit nach A 12 offensichtlich sein müssen. Sein früherer
nächsthöherer Vorgesetzter habe in einer dienstlichen Erklärung unmissver-
ständlich dargelegt, dass die Unterlassung der Empfehlung der A 12-Förderung
in der Beurteilung nicht dem wirklichen Beurteilungswillen entsprochen habe,
sondern lediglich eine formale Nachlässigkeit darstelle, von der er sich mit der
dienstlichen Erklärung eindeutig distanziere. Er selbst, der Antragsteller, habe
hinsichtlich der fehlenden Empfehlung der Förderungswürdigkeit nach A 12
keinen Anlass erkannt, sich gegen die Beurteilung zu beschweren. Zu Unrecht
halte man ihm die Drei-Jahres-Frist des Erlasses vom 25. April 2002 hinsichtlich
der Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe entgegen. Er
habe seinen Antrag auf fiktive Versetzung, die die Möglichkeit seiner
anschließenden Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 er-
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öffnet hätte, so früh gestellt, dass die so genannte Drei-Jahres-Frist noch nicht
berührt gewesen sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Amtschefs des Personalamts der Bun-
deswehr vom 30. August 2005 und den Beschwerdebe-
scheid des Bundesministers der Verteidigung vom
16. August 2006 aufzuheben und den Bundesminister der
Verteidigung bzw. den Amtschef des Personalamts der
Bundeswehr zu verpflichten, über den Antrag vom 23. Mai
2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Auch als freigestelltes Personalratsmitglied habe der Antragsteller keinen An-
spruch darauf, auf einen förderlichen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12
versetzt zu werden. Die Personalentscheidung aufgrund der Auswahlkonferenz
vom 9. bis 11. Juli 2002, Hauptmann ... M. auf einen nach Besoldungsgruppe
A 12 bewerteten Dienstposten beim Stab des ... in U. zu versetzen, sei nicht
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens des Antragstellers. Im Zeitpunkt der
Antragstellung im Mai 2003 sei Hauptmann M. bereits seit mehr als einem hal-
ben Jahr auf seinen Dienstposten versetzt gewesen. Die Beurteilung zum
31. März 2002 habe der Antragsteller nicht im Hinblick auf die fehlende Emp-
fehlung für einen A 12-Dienstposten angefochten. Im Rahmen des anhängigen
Rechtsbehelfs sei es auch unzulässig, den Ablauf bzw. die Ergebnisse der
Auswahlkonferenz vom Juli 2002 anzugreifen. Zu Unrecht rüge der Antragstel-
ler die Zusammenstellung der Vergleichsgruppe. Er gehöre noch heute der
Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. In dieser Ausbildungs- und Ver-
wendungsreihe sei er in eine entsprechende Vergleichsgruppe von Hauptleuten
in der Besoldungsgruppe A 11 aufgenommen worden. Ein Vergleich mit Ange-
hörigen der Verwendungsreihe als Verkehrsoffizier habe keine sachliche
Grundlage, da der Antragsteller in diesem Verwendungsbereich nur wenige
Monate Dienst geleistet und darin keine Beurteilung erhalten habe. Innerhalb
seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe sei der Antragsteller nach seiner
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Freistellung entsprechend dem gezeigten Beurteilungsbild gereiht worden und
belege den 3. Platz in einem Feld von zehn Soldaten. Inzwischen seien Förde-
rungsentscheidungen für die Angehörigen der Vergleichsgruppe getroffen wor-
den. Dabei seien zunächst der in der Vergleichsgruppe auf Rang 1 geführte
Soldat, später auch die auf Rang 2 und Rang 4 der Liste der Vergleichsgruppe
geführten Soldaten berücksichtigt worden. Auch beim Antragsteller selbst wä-
ren zum 1. März 2006 die Voraussetzungen für eine fiktive förderliche Verwen-
dungsentscheidung gegeben gewesen. Einer entsprechenden Entscheidung
habe jedoch der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1
(Az.: 16-32-00/4) - vom 25. April 2002 entgegengestanden. Angesichts der
Restdienstzeit des Antragstellers von weniger als zwei Jahren und der derzeiti-
gen Wartezeit in der Einweisungsreihenfolge von 22 Monaten scheide sowohl
eine fiktive Verwendungsentscheidung als auch eine Einweisung in eine Plan-
stelle der Besoldungsgruppe A 12 für den Antragsteller offensichtlich aus.
Gründe, die im Sinne des zitierten Erlasses im Fall des Antragstellers eine
Ausnahme gebieten könnten, seien weder im Sachverhalt noch in seiner Per-
son zu erkennen.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bun-
desministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 619/06 -, die Gerichtsakte BVerwG
1 WB 28.05 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C,
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten betrifft
eine „fiktive“ Verwendungsregelung, die als truppendienstliche Maßnahme im
Sinne des § 17 Abs. 3 WBO im Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ange-
fochten werden kann (Beschluss vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 -
DokBer B 1997, 325 = ZBR 1997, 402 ).
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Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Der Bescheid des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Au-
gust 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der
Verteidigung vom 16. August 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller
nicht in seinen Rechten; insbesondere sind keine Ermessensfehler erkennbar,
sodass kein Anspruch auf Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung
besteht, den Antrag des Antragstellers auf (fiktive) Versetzung auf einen nach
Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten neu zu bescheiden.
Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hin-
sichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt wer-
den. Ferner darf nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG die Freistellung eines Per-
sonalratsmitglieds nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges
führen. Dies gilt gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG für Soldatenvertreter im
Personalrat entsprechend (Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB
25.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 34 und vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB
28.05 -).
Aufgrund des Benachteiligungsverbotes hat deshalb der Dienstherr dem Per-
sonalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie oh-
ne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirkli-
chen ist, liegt dabei im Ermessen des Dienstherrn (Urteile vom 10. April 1997
- BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 und vom 21. September
2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG
Nr. 1; vgl. auch Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 -
BVerwGE 93, 188 = NZWehrr 1994, 244). Dieses ihm zustehende Ermessen
hat das Bundesministerium der Verteidigung unter Beachtung der in §§ 8, 46
Abs. 3 BPersVG normierten Vorgaben rechtsfehlerfrei in der „Richtlinie für die
Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli
2002 - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28 - dahin gebunden, dass freigestellte
Soldatinnen/Soldaten wie alle Soldatinnen/Soldaten mit gleichen Laufbahnvor-
aussetzungen zu fördern und regelmäßig in die Planungsvorgänge für die
Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind (Nr. 1, 3 der Richtlinie). Sie sind
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nach Nr. 3.1 der Richtlinie während ihrer Freistellung - gegebenenfalls zunächst
fiktiv - eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerte-
ten Dienstposten zu versetzen. Nach Nr. 3.2 der Richtlinie ist der Zeitpunkt der
fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten durch die per-
sonalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen. Nach
Nr. 3.3 der Richtlinie werden sie von diesem Zeitpunkt an in die Beförderungs-
auswahl einbezogen und erhalten die nach den jeweiligen Auswahlverfahren
vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienst-
posten. Nach Nr. 5 der Richtlinie trifft die Entscheidung über Förderung und
Beförderung die Amtsleitung des Personalamts der Bundeswehr bzw. die je-
weils zuständige Referatsleiterin/der jeweils zuständige Referatsleiter der Un-
terabteilung Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten - PSZ I - im Bun-
desministerium der Verteidigung für Offiziere ihrer/seiner Personalführungszu-
ständigkeit. Nach Nr. 6 der Richtlinie sind zur Vorbereitung der Einzelfallent-
scheidung unter anderem heranzuziehen:
das Beurteilungsbild vor der Freistellung (Nr. 6.1),
das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der glei-
chen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/des gleichen
Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen
Jahr wie die freigestellte Soldatin/der freigestellte Soldat
auf einen nach der Verwendungsebene (gemäß Werde-
gangs-/Verwendungsaufbaumodellen der TSK) vergleich-
baren Dienstposten versetzt worden sind (Nr. 6.2)
und die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der
jeweiligen Laufbahn/im jeweiligen militärischen OrgBereich
der freigestellten Soldatin/des freigestellten Soldaten (Nr.
6.3).
Auch ein vom Dienst freigestellter Soldat als Personalratsmitglied hat danach
aber wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte
örtliche oder fachliche Verwendung. Vielmehr entscheidet über seine Ver-
wendung der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstli-
chen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm dem
Soldaten gegenüber obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichti-
gen ist. Dies gilt für eine fiktive Verwendung der hier in Rede stehenden Art
entsprechend (Beschlüsse vom 29. Juli 1997 a.a.O. und vom 23. Juni 2004
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a.a.O.). Diese Ermessensentscheidung ist nur darauf überprüfbar, ob die ge-
setzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen
in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch
gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO analog; Beschluss vom 23. Juni 2004
a.a.O.). Soweit innerhalb der Ermessensentscheidung eine Auswahlentschei-
dung zu treffen ist, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Einschätzung
der individuellen Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber ein Beurtei-
lungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von den Bewerbern
wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Die gerichtliche Kontrolle
einer an den drei genannten Kriterien orientierten Auswahl- und Verwendungs-
entscheidung beschränkt sich darauf, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung
den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungs-
spielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen
ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen
angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. u.a.
Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - und vom 12. Mai 2005
- BVerwG 1 WB 43.04 - BVerwGE 123, 346 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 35 =
NZWehrr 2006, 85).
Unter Beachtung dieser Maßgaben ist die Entscheidung, den Antrag des An-
tragstellers auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 be-
werteten Dienstposten abzulehnen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die vom
Personalamt der Bundeswehr gebildete Vergleichsgruppe in Gestalt der vom
Bundesminister der Verteidigung vorgelegten „Übersicht der Offiziere AVR ...
(...), die im Jahr 1999 auf A 11-Dienstposten versetzt wurden“ entspricht den
Anforderungen der Nr. 6.2 der zitierten Richtlinie vom 11. Juli 2002. Zutreffend
ist der Antragsteller in diese Übersicht eingereiht worden. Denn entgegen sei-
ner Auffassung verlangt Nr. 6.2 der Richtlinie die Konzentration der Vergleichs-
gruppe auf eine - gleiche - Ausbildungs- und Verwendungsreihe. Das ist im Fall
des Antragstellers die Ausbildungs- und Verwendungsreihe ..., der er seit 1992
angehört. Mit seiner zeitweiligen Versetzung auf den Dienstposten eines Ver-
kehrsoffiziers beim ...zentrum ... zum 1. Juli 2002 ist ein Wechsel seiner Aus-
bildungs- und Verwendungsreihe nicht verbunden gewesen. Der Antragsteller
war deshalb nicht in eine Vergleichsgruppe der ...offiziere einzureihen.
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Ohne Erfolg macht der Antragsteller außerdem geltend, in die Vergleichsgruppe
seien auch die Offiziere mit einzubeziehen, die bereits auf einen förderlichen
Dienstposten versetzt worden seien. In Nr. 6 der Richtlinie vom 11. Juli 2002
heißt es ausdrücklich, dass die Vergleichsgruppe „zur Vorbereitung der Einzel-
fallentscheidung“ über die Förderung (oder Beförderung) nach Nr. 5 der Richtli-
nie heranzuziehen ist. Sowohl der Wortlaut als auch der Regelungszusammen-
hang dieser Bestimmung gebieten ihre Interpretation dahin, dass in die Ver-
gleichsgruppe nur die Offiziere der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsrei-
he einzubeziehen sind, für die im Zeitpunkt der Erstellung der Vergleichsgruppe
noch keine - positive - Förderungsentscheidung nach Nr. 5 der Richtlinie getrof-
fen worden ist. Erst recht sind in die Vergleichsgruppe nicht die Offiziere aufzu-
nehmen, die bereits auf einen förderlichen Dienstposten versetzt worden sind.
Anderenfalls würde das Bewerberfeld zu Lasten der im Zeitpunkt der Ver-
gleichsgruppenbildung noch nicht förderlich versetzten oder nicht zur Förderung
verbindlich vorgesehenen Offiziere verzerrt werden.
Ohne Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Ablehnungsent-
scheidung ist die Behauptung des Antragstellers, die Vergleichsgruppe in der
Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... sei nicht im Zeitpunkt seiner Freistel-
lung im Oktober 2002, sondern erst aufgrund seiner Beschwerde vom 9. Juli
2003 verzögert erstellt worden. Der Erlass des Bundesministeriums der Vertei-
digung - PSZ III 4 - vom 30. Oktober 2003, der die Bildung einer Vergleichs-
gruppe zu Beginn der Freistellung im Sinne einer Sollbestimmung vorsieht, galt
im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im November 2002 sowie bei
seiner Antragstellung im Mai 2003 noch nicht. Im Übrigen dient die Bildung der
Vergleichsgruppe ausdrücklich der „Vorbereitung“ der Einzelfallentscheidung
über die Förderung. Diese wird nach einer Auswahlkonferenz A 12/A 13 getrof-
fen, die nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ IV 4 -
Az.: 16-30-00 - vom 9. Januar 2002 über die „Auswahlkonferenz für Offiziere
des militärfachlichen Dienstes für die Verwendungsstufen Hauptmann (A 12)
und Stabshauptmann im Heer“ alle zwei Jahre stattfindet. Da eine Auswahlkon-
ferenz im Jahr 2002 durchgeführt worden war, ohne den Antragsteller zu be-
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rücksichtigen, bestand im Zeitpunkt seiner Freistellung keine Veranlassung, ihn
(schon) zu diesem Zeitpunkt in eine Vergleichsgruppe aufzunehmen.
Die Entscheidung der Auswahlkonferenz vom 9. bis 11. Juli 2002, Hauptmann
... M. für eine Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten
Dienstposten vorzusehen, und die anschließende Versetzungsverfügung Nr. ...
des Personalamtes der Bundeswehr vom 20. August 2002 über die Versetzung
dieses Offiziers zum 1. Juli 2002 zum Stab ... in U. auf einen nach Besoldungs-
gruppe A 12 bewerteten Dienstposten kann der Antragsteller im vorliegenden
Verfahren nicht mehr anfechten.
Nach dem zitierten Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung
- PSZ IV 4 - vom 9. Januar 2002 ergibt sich aus dem Konferenzergebnis nach
vergleichender Betrachtung aller vorgestellten Offiziere eine Planungsperspek-
tive für die Besoldungsgruppen A 11, A 12 oder A 13 (Nr. 2.5 des Erlasses).
Damit stellt das Ergebnis der Beratungen und Auswahl dieser Konferenz
- ähnlich wie die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen - ledig-
lich eine Zwischenentscheidung dar, die der Vorbereitung von truppendienstli-
chen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dient. Derartige Zwischenent-
scheidungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Elemente
innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmit-
telbar berührenden Maßnahmen, sodass das Ergebnis einer solchen Auswahl-
konferenz nicht isoliert von der nachfolgenden Verwendungsentscheidung an-
gegriffen werden kann (Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB
34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 und vom 25. April
2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - DokBer 2007, 231).
Hinsichtlich der Verwendungsentscheidung führt der Antragsteller im Schriftsatz
seines Bevollmächtigten vom 3. Januar 2007 aus, dass er im Mai 2003 von der
förderlichen Versetzung des Hauptmann M. Kenntnis erlangt habe. Vor diesem
Hintergrund hätte er spätestens Mitte Juni 2003 - innerhalb der Zwei-Wochen-
Frist des § 6 Abs. 1 WBO - gegen diese Verwendungsentscheidung Beschwer-
de einlegen müssen. Das ist jedoch unterblieben. Der Antragsteller hat lediglich
den Antrag vom 23. Mai 2003 gestellt, ohne mit einem einzigen Wort auf eine
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von ihm kritisierte Auswahl- und Verwendungsentscheidung zugunsten eines
bestimmten Offiziers hinzuweisen und insoweit eine Rechtsverletzung geltend
zu machen. Die Auswahl- und Verwendungsentscheidung zugunsten des
Hauptmann M. ist damit dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig gewor-
den, sodass dieser im vorliegenden Verfahren nicht mehr die Rüge erheben
kann, diese Entscheidung sei unter Verstoß gegen die Grundsätze des
§ 3 Abs. 1 SG getroffen worden.
Auch im Übrigen greifen die Einwände des Antragstellers gegen die Ableh-
nungsentscheidung des Amtschefs des Personalamtes und darin inzident ge-
gen seine Nichtberücksichtigung in der Auswahlkonferenz 2002 nicht durch.
Nach dem zitierten Erlass vom 9. Januar 2002 werden in der „Auswahlkonfe-
renz A 12/A 13 Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ Offiziere betrachtet, die
in den letzten beiden planmäßigen Beurteilungen, davon mindestens eine Beur-
teilung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11, jeweils einen ein-
deutigen A 12- bzw. A 13-Vorschlag erhalten haben (Nr. 2.3.1 des Erlasses).
Ausweislich des vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Protokoll-
auszuges über diese Auswahlkonferenz ist der Antragsteller in der jahrgangs-
weisen Beratung der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... für den Jahrgang
1954 in die Rubrik „fehlende Voraussetzungen/zurückgestellt“ aufgenommen
worden. Seine Betrachtung in der Konferenz ist - wie auch der Bundesminister
der Verteidigung im Einzelnen darlegt - unterblieben, weil er in der planmäßigen
Beurteilung zum 31. März 2002 keine Empfehlung für die Verwendung auf ei-
nem nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten erhalten hat. Diese
Beurteilung ist bestandskräftig geworden. Ob hier die Voraussetzungen für ein
Verfahren nach § 51 VwVfG vorgelegen hätten (zur entsprechenden An-
wendung dieser Vorschrift im Wehrbeschwerdeverfahren: Beschlüsse vom
16. Mai 2002 - BVerwG 1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2 und vom
23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 =
NZWehrr 2005, 78) bedarf keiner Entscheidung, weil der Antragsteller jedenfalls
innerhalb der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG keinen entsprechenden Antrag
gestellt hat.
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Soweit der Antragsteller auf Nr. 901 ZDv 20/6 und die Möglichkeit hinweist, das
Personalamt der Bundeswehr habe im Wege der Dienstaufsicht die offensicht-
lich fehlerhafte Unterlassung einer A 12-Empfehlung bei der planmäßigen Be-
urteilung 2002 beanstanden können und müssen, folgt daraus nicht die
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung in der Auswahlkonferenz 2002.
Denn das Personalamt der Bundeswehr hat eine derartige Beanstandungsent-
scheidung nach Nr. 901 ZDv 20/6 nicht getroffen. Auch der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - hat eine derartige Entscheidung abgelehnt. Ein An-
spruch auf dienstaufsichtliches Einschreiten nach Nr. 901 ZDv 20/6 steht dem
einzelnen Soldaten nicht zu (Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB
3.07 -).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Antragsteller den Erlass des
Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ IV 4 - vom 9. Januar 2002 mit der
Anforderung eines eindeutigen A 12/A 13-Vorschlages in den beiden letzten
planmäßigen Beurteilungen gekannt hat. Die Bedeutung einer „A 12-
Empfehlung“ konnte sich dem Antragsteller auch ohne eine derartige Erlassre-
gelung aufdrängen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus seinen „Erklärungen des
Beurteilten“ jeweils in den Abschnitten K. seiner planmäßigen Beurteilungen
zum 31. März 1999 und zum 31. März 2000, wo er ausdrücklich auf sein Ziel
der Verwendung auf einem A 12-Dienstposten Bezug nahm und die beurteilen-
den Vorgesetzten sich dazu geäußert haben. Das Unterbleiben einer entspre-
chenden Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2002 - trotz
einer im Jahr 2000 gegebenen Empfehlung - hätte dem Antragsteller vor die-
sem Hintergrund besonders auffallen müssen und gegebenenfalls Anlass für
die rechtzeitige Bitte um Ergänzung oder Korrektur sein können.
Im Beschwerdebescheid und auch in der Vorlage an den Senat hat der Bun-
desminister der Verteidigung jedoch ausdrücklich eingeräumt, dass der An-
tragsteller angesichts seiner Platzierung in der Vergleichsgruppe zum 1. März
2006 die Voraussetzungen für eine fiktive Versetzung auf einen nach Besol-
dungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten erfüllt hätte. Der Versetzung auf
einen solchen Dienstposten hat er jedoch den Erlass des Bundesministeriums
der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/4 - vom 25. April 2002 entgegen-
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gehalten. In diesem Erlass wird darauf hingewiesen, dass Beförderungen bzw.
Einweisungen in Planstellen einer höheren Besoldungsgruppe nur zulässig
sind, wenn die weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens drei
Jahre vorgesehen ist. Grundsätzlich sollen sich Beförderungen und Einweisun-
gen ruhegehaltfähig auswirken. Daher sind nach diesem Erlass Verwendungs-
entscheidungen, die so spät vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden,
dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr
auf das Ruhegehalt auswirkt, auf Ausnahmen zu beschränken, die durch das
Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - zu genehmigen wären.
Die infolge dieses Erlasses bisher geübte generelle Praxis, eine Entscheidung
über den Wechsel in eine höherwertige Verwendung nur unter Beachtung des
dreijährigen Zeitraums zwischen Beförderung und Zurruhesetzung vorzuneh-
men, ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - ZBR 2007, 204 = NVwZ 2007,
679), wonach die dreijährige Wartefrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG verfas-
sungswidrig ist, einer Überprüfung zu unterziehen. Mit der Begründung einer
fehlenden Auswirkung auf das Ruhegehalt lässt sich die bisherige Vorausset-
zung einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit insoweit nicht mehr auf-
rechterhalten. Allerdings ist der Erlass vom 25. April 2002 nach Auskunft des
Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - bisher nicht aufgehoben worden.
Eine Neuregelung für Verwendungsentscheidungen hat das Bundesministerium
der Verteidigung - PSZ I 1 - bisher ebenfalls nicht vorgenommen. Lediglich für
Beförderungen und Einweisungen hat das Bundesministerium der Verteidigung
- PSZ I 1 - in Erlassen vom 31. Juli 2007 und vom 30. August 2007 Regelungen
zur Anpassung der Nr. 113 Buchst. a ZDv 20/7 getroffen.
Die vorbezeichnete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wirkt sich
danach auf den - zurzeit noch fortbestehenden - Erlass vom 25. April 2002 le-
diglich dahin aus, dass für Beförderungen/Einweisungen in Planstellen einer
höheren Besoldungsgruppe nicht mehr auf die dreijährige Wartefrist abgestellt
werden kann. Ermessensbindend bleibt aber weiterhin die Aussage des Erlas-
ses, dass sich Beförderungen und Einweisungen grundsätzlich ruhegehaltfähig
auswirken sollen. Die daran anknüpfende Regelung für Verwendungsentschei-
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dungen im zweiten Absatz des Erlasses ist bei der Kontrolle der Ermessens-
entscheidung des Personalamtes der Bundeswehr bzw. des Bundesministers
der Verteidigung daher weiter zugrunde zu legen. Daraus folgt, dass der An-
tragsteller auch auf der Grundlage seiner Platzierung in der Vergleichsgruppe
zum 1. März 2006 keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Versetzungs-
begehrens hat. Stellt man die vom Bundesminister der Verteidigung vorgetra-
gene Wartezeit von 22 Monaten bis zur Einweisung in die Planstelle der höhe-
ren Besoldungsgruppe in Rechnung, die der Antragsteller nicht bezweifelt hat,
würde eine positive Verwendungsentscheidung so spät vor seiner Zurruheset-
zung am 31. März 2008 rechtswirksam, dass sich eine mögliche Beförderung
oder die Einweisung in eine Planstelle der höheren Besoldungsgruppe abseh-
bar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirken würde. Anhaltspunkte für die An-
nahme eines Ausnahmefalls sind weder vom Antragsteller vorgetragen noch für
den Senat ersichtlich, zumal bei Bekanntgabe des Beschlusses des Bundes-
verfassungsgerichts am 13. April 2007 die verbleibende Verwendungsdauer des
Antragstellers in der Bundeswehr nur noch weniger als ein Jahr betrug. Der
Antrag ist deshalb insgesamt zurückzuweisen.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer