Urteil des BVerwG vom 24.02.2005, 1 WB 65.04

Entschieden
24.02.2005
Schlagworte
Verfügung, Versetzung, Soldat, Mitgliedschaft, Amtszeit, Anfechtung, Bestimmtheit, Leiter, Kontrolle, Beschwerdeschrift
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 65.04

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Kapitänleutnants

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Kapitän zur See Himstedt und Kapitänleutnant Maaß als ehrenamtliche Richter

am 24. Februar 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des

31. Oktober 2010 enden wird. Er wurde mit Wirkung vom 1. April 1996 zum Kapitänleutnant ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGrp) A 11

eingewiesen. Seit dem 4. Juni 2003 ist er Mitglied im Bezirkspersonalrat beim Stab

M...amt (M...A), dessen Amtszeit bis zum 31. Mai 2008 dauert. Außerdem gehört

er dem örtlichen Personalrat des M...A, Teileinheit W., mit einer Amtszeit bis Mai

2008 als ordentliches Mitglied an. Im Gesamtpersonalrat beim M...A war er vom

9. Oktober 2002 bis Mai 2004 Mitglied und ist nach der Neuwahl dieses Gremiums

im Mai 2004 zurzeit dessen Ersatzmitglied.

Im Rahmen der Verlagerung des M...A von W. nach R. verfügte das P...amt

(P...A...) am 2. Dezember 2002 die Versetzung des Antragstellers zum 13. Mai

2003 nach R. Mit E-Mail-Schreiben vom 17. Januar 2003 erklärte der Antragsteller

gegenüber dem P...A..., dass er aufgrund seiner Mitgliedschaft im Gesamtpersonalrat des M...A nach § 47 Abs. 2 BPersVG nicht versetzbar sei. Daraufhin ordnete das P...A... mit Versetzungsverfügung Nr. 4525 vom 24. März 2003 seine Versetzung auf einen Dienstposten als Stabs- und Versorgungsdienstoffizier beim

M...A, Abt... (M...), in W. unter Nutzung einer Stelle des zbV-Etats an. Mit der ersten Korrektur dieser Versetzungsverfügung am 24. Februar 2004 wurde die voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Mai 2008 festgesetzt.

Mit dem Gesuch vom 27. Februar 2004 bat der Antragsteller das P...A... um Offenlegung seiner weiteren Verwendungsplanung. Seine derzeitige Verwendung

außerhalb eines Dienstpostens auf einer Stelle des zbV-Etats erfolge nicht nur

ohne sein Einverständnis, sondern auch ohne weitere Erklärung. Ihm sei bekannt

geworden, dass der Dienstposten des Leiters (Ltr) E... im M... (M...o) W. zu besetzen sei. Für diesen Dienstposten stelle er sich zur Verfügung.

Mit Schreiben vom 17. März 2004 teilte ihm das P...A... mit, dass seine Versetzung zur Abt... M... in R. aufgrund seiner entgegenstehenden Willenserklärung als

Mitglied des Gesamtpersonalrates aufgehoben worden sei. Die Personalführung

habe ihm den Dienstposten des Offiziers für St... in W., der zum V... 24 gehöre,

angeboten. Diesen Dienstposten habe er jedoch in einem Telefongespräch mit

seinem Personalführer unter Hinweis auf seine Zugehörigkeit zum Bezirkspersonalrat abgelehnt. Der Dienstposten sei inzwischen anderweitig besetzt worden.

Der nach BesGrp A 13 bewertete Dienstposten Ltr E... im M...o W. sei bereits auf

längere Sicht mit einem anderen Offizier besetzt. Darüber hinaus sei der Antragsteller aufgrund der Beschlüsse der letzten Konferenz zur Festlegung der

Laufbahnperspektive für Verwendungen auf höherwertigen Dienstposten der

BesGrp A 12 und A 13 nicht vorgesehen. Für ihn in Betracht kommende Dienstposten im Zuständigkeitsbereich des von ihm zu betreuenden Bezirks des Personalrats stünden nicht zur Verfügung. Deshalb sei die voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Mai 2008 verlängert worden. Unabhängig hiervon werde

die Personalführung auch weiterhin die Möglichkeit einer „Echtsetzung“ prüfen.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. April 2004 Beschwerde

ein und erklärte auf Rückfrage des Bundesministers der Verteidigung (BMVg)

- PSZ I 7 - mit Schreiben vom 3. Mai 2004, er beschwere sich nicht dagegen, dass

er für den Dienstposten Ltr E... im M...o W. nicht ausgewählt worden sei. Die Beschwerde wies der BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 26. August

2004 zurück.

Nach mündlicher Vororientierung am 1. September 2004 wurde der Antragsteller

mit Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom 18. Oktober 2004 zum

25. Oktober 2004 auf einen Dienstposten als S...offizier/Sachbearbeiter in der

BesGrp A 11 umgesetzt und etatisiert.

Den gegen den Beschwerdebescheid gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 16. September 2004 hat der BMVg - PSZI 7 - mit seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Ihm dränge sich die Vermutung auf, dass er aufgrund seiner Mitgliedschaft in einer

Personalvertretung benachteiligt werden könnte. Das PersABw habe ihm bisher

lediglich einen Verwendungsvorschlag im Februar 2004 unterbreitet, der ihn

zwangsläufig zur Niederlegung seines Mandates gezwungen hätte und auch nicht

seiner Ausbildung entspräche. Für die Besetzung des Dienstpostens Ltr E... im

M...o W. habe er sich als geeigneter Versorgungsdienstoffizier, der bereits längerfristig auf einem zbV-Dienstposten verwendet werde, zur Verfügung gestellt. Für

ihn sei nicht nachvollziehbar, warum dieser Dienstposten mit einem Personalführer

aus dem Personalamt nachbesetzt worden sei. Förderliche Dienstposten habe ihm

das P...A... nicht angeboten. Nahezu zeitgleich sei seine Verwendung auf einem

zbV-Dienstposten ohne Rücksprache mit ihm um vier Jahre verlängert worden. Er

wünsche, künftig auf einem „echten“ Dienstposten als Versorgungsdienstoffizier

verwendet zu werden oder in eine förderliche Maßnahme eingeplant zu werden.

Gegen seine Verwendung auf dem mit Verfügung vom 18. Oktober 2004

angeordneten Dienstposten als Prüfgruppenleiter nach § 78 BHO werde er sich

voraussichtlich beschweren.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Ohne Erfolg rüge der Antragsteller nunmehr seine Nichtberücksichtigung für den

Dienstposten Ltr E... im M...o W. Dazu habe er in seinem Schreiben vom 3. Mai

2004 eindeutig klargestellt, dass er sich nicht gegen seine Nichtauswahl wende.

Deshalb sei seine Beschwerde insoweit als unzulässig zurückgewiesen worden.

Im gerichtlichen Antragsverfahren könne dieser Streitgegenstand nicht mehr mit

einer behaupteten Rechtsverletzung gerügt werden. Auf einen Dienstposten unter

Nutzung einer Stelle des zbV-Etats sei der Antragsteller erst aufgrund seiner Erklärung vom 17. Januar 2003 zum Versetzungsschutz als Personalratsmitglied

versetzt worden. Ein anderer Dienstposten habe für ihn im M...A am Standort W.

nicht zur Verfügung gestanden. Die Verlängerung der Verwendungsdauer bis zum

31. Mai 2008 berücksichtige seine Mandatszeit bis Mai 2008. Unabhängig davon

habe das P...A... ständig die Möglichkeit geprüft, den Antragsteller auf einen regulären Dienstposten „echt zu setzen“. Dies sei nunmehr mit der Verfügung des

Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom 18. Oktober 2004 zum 25. Oktober 2004 geschehen. Einwände des Antragstellers gegen diese Umsetzung könnten im vorliegenden gerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht werden, weil der Dienstpostenwechsel nicht Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens

gewesen sei. Im Übrigen bestehe keine gesetzliche Verpflichtung dahingehend,

dem Antragsteller während der Dauer seiner Mandatsträgerschaft nur solche Verwendungsangebote vorzulegen, die er in der Dienststelle ohne Aufgabe seines

Mandats bzw. seiner Mandate annehmen könne.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 851/04 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Sein Vorbringen in der Beschwerde vom 19. April 2004 und im Antragsschreiben vom 16. September 2004

ist sinngemäß dahingehend auszulegen, dass er die Aufhebung des Bescheides

des P...A... vom 17. März 2004 und des Beschwerdebescheides des BMVg vom

26. August 2004 sowie die Verpflichtung des BMVg beantragt, ihn alsbald auf einen förderlichen - nach BesGrp A 12 oder A 13 bewerteten - Dienstposten im

M...A am Standort W. zu versetzen und ihn zumindest auf einem Dienstposten

außerhalb des zbv-Etats zu verwenden.

Dieser Antrag hat keinen Erfolg.

Hinsichtlich des Antrages auf „Echtsetzung“ auf einen Dienstposten ohne Nutzung

einer Stelle des zbV-Etats fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis. Diesem Anliegen ist durch die Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom

18. Oktober 2004 entsprochen worden.

Der Antragsteller hat im Übrigen sein mit dem Förderungs-Verwendungs-Antrag

verfolgtes Rechtsschutzbegehren nicht ausreichend konkretisiert. Seinem Antrag

fehlt die erforderliche Bestimmtheit. Die gerichtliche Kontrolle, ob der BMVg oder

das PersABw bei der Ablehnung der Versetzung auf einen Dienstposten rechtmäßig gehandelt hat, ist nur möglich, wenn der Soldat, der die Ablehnungsentscheidung beanstandet, den angestrebten Dienstposten im Einzelnen bezeichnet. Nur

dann kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentscheidung, insbesondere das konkrete dienstliche Bedürfnis oder die dienstlichen Belange überprüfen und sodann - auch im Hinblick auf eine gerügte Unterlassung der

Versetzung - eine inhaltlich abgegrenzte und vollstreckbare gerichtliche Entscheidung treffen. Das Erfordernis einer derart inhaltlich abgegrenzten wehrdienstgerichtlichen Entscheidung und der dafür notwendigen konkreten Benennung des angestrebten Dienstpostens hat der Senat in ständiger Rechtsprechung

betont (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 -

1993, 242>, vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 55, 56.95 - B 1996,

135>, vom 22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 42.03 - und vom 4. März 2004

- BVerwG 1 WB 21.03 - m.w.N.). Der Antragsteller muss deshalb - spätestens im

Beschwerdeverfahren - konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder

objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält

und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende (höherwertige) Verwendung geltend machen zu können (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 27. November

1996 - BVerwG 1 WB 64.96 - 236.1 § 3 SG Nr. 14> m.w.N., vom

31. Juli 2002 - BVerwG 1 WB 16.02 - m.w.N. und vom 22. Januar 2004 - BVerwG

1 WB 42.03 - m.w.N.). Der Antragsteller hat sowohl im Beschwerde- als auch im

gerichtlichen Antragsverfahren generell seine alsbaldige „Echtsetzung“ und seine

Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten im - örtlichen - Bereich seiner

Mandatsträgerschaft beantragt, ohne einen Dienstposten in der oben bezeichneten Weise näher zu konkretisieren. Damit fehlt seinem Vorbringen die notwendige

konkrete Benennung eines bestimmten angestrebten Dienstpostens.

Keine andere rechtliche Bewertung rechtfertigt der Umstand, dass der Antragsteller den Dienstposten Ltr E... im M...o W. in seinem Gesuch vom 27. Februar 2004

als für ihn in Betracht kommenden Dienstposten genannt hat. Die förmliche Versetzung auf diesen Dienstposten hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren

nicht angestrebt. Dies ergibt sich aus seinem klarstellenden Schreiben vom 3. Mai

2004, in dem er ausdrücklich ausgeführt hat, „dass ich mich nicht dar-

über/dagegen beschwert habe, weil ich für die Besetzung des Dienstpostens ‚Leiter E... M...o W.’ nicht ausgewählt worden bin, obwohl ich mich dafür in meinem

Gesuch vom 27.02.2004 angeboten habe“. Damit war nach dem erklärten Willen

des Antragstellers die - unterlassene - Maßnahme seiner Versetzung auf diesen

Dienstposten nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des

Wehrdienstgerichts - wenn ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - allein

durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Denn Gegenstand dieses Antrags ist die

ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung in

der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat (Beschlüsse

vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - 53, 321 [325]> m.w.N. und

vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - 311 § 17 WBO Nr. 51 =

NZWehrr 2003, 171>; Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 17 RNr. 16). Der Senat kann

deshalb nur das Vorbringen des Antragstellers aus seiner Beschwerde unter Berücksichtigung des Schreibens vom 3. Mai 2004 prüfen. Die weitergehende

rechtliche Würdigung eines vom Beschwerdeverfahren abweichenden Vortrags im

gerichtlichen Verfahren kommt hingegen nicht in Betracht, weil die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares

Rechtsinstitut nicht kennt (Beschlüsse vom 20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 118.94 -

236.1 § 10 SG Nr. 11 = NZWehrr 1996, 65> und vom 27. Februar 2003

- BVerwG 1 WB 55.02 - m.w.N.).

Hiervon abgesehen hatte der Antragsteller durch das Schreiben des P...A... vom

17. März 2004 seine Nichtberücksichtigung für den von ihm im Gesuch genannten

Dienstposten erfahren und wusste ausweislich seines Schriftsatzes vom 3. Mai

2004 auch, wer für diesen Dienstposten ausgewählt worden war. Gleichwohl hat

er - auch in Kenntnis dieses Umstandes - darauf verzichtet, im Beschwerdeverfahren ausdrücklich (bezogen auf diesen Beschwerdeanlass) seine Beschwer dazulegen und seine Versetzung auf diesen Dienstposten in Gestalt eines Konkurrentenantrages zu verfolgen.

Im Hinblick auf die vom Antragsteller geltend gemachte Benachteiligung als Personalratsmitglied weist der Senat auf Folgendes hin:

Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit und im

Hinblick auf ihre berufliche Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Dies gilt für - freigestellte und nicht freigestellte - Soldatenvertreter im Personalrat entsprechend 26 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1

SBG, vgl. ferner Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 100.96 -, vom

3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - 236.1 § 3 SG Nr. 26 = NVwZ-RR

2001, 675 = ZBR 2002, 183 = PersV 2002, 286> und vom 23. Juni 2004 - BVerwG

1 WB 25.03 -). Ein Soldat als Personalratsmitglied hat danach wie jeder andere

Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche

Verwendung. Vielmehr entscheidet über seine Verwendung der zuständige

militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach

seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm dem Soldaten gegenüber obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist. In diesem Rahmen gibt

die Mitgliedschaft im Personalrat einem Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf,

dass ein zu seiner weiteren Förderung geeigneter höherwertiger Dienstposten für

ihn eingerichtet oder freigemacht wird (Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG

1 WB 100.96 - und vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - ).

Soweit sich der Antragsteller gegen die in der Versetzungsverfügung Nr. 4525

vom 24. März 2003 in der Fassung der 1. Korrektur vom 24. Februar 2004 festgesetzte Verwendungsdauer auf einem Dienstposten unter Nutzung des zbV-Etats

bis zum 31. Mai 2008 wendet, ist sein Antrag unzulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der Hinweis auf die voraussichtliche Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung keine isoliert anfechtbare

Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, weil sie die Rechtsstellung des

betroffenen Soldaten nicht unmittelbar berührt (Beschlüsse vom 10. April 1991

- BVerwG 1 WB 159.90 - 1991, 161>, vom 18.Juli 2000 - BVerwG

1 WB 47.00 - 311 § 11 WBO Nr. 39 = ZBR 2000, 430 [LS]> und vom

22. Januar 2003 -BVerwG 1 WB 53.02 - 311 § 17 WBO Nr. 49 =

NZWehrr 2004, 161 = ZBR 2003, 320>). Die Anfechtung der festgelegten Verwendungsdauer ist ausnahmsweise jedoch zulässig, wenn die personalbearbeitende Stelle in der angegriffenen Verfügung zugleich eine Verwendungsentscheidung trifft und sich der Soldat auch hiergegen wendet (vgl. Beschluss vom

22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 53.02 - m.w.N.). Die in der Versetzungsverfügung Nr. 4525 vom 24. März 2003 getroffene Verwendungsentscheidung hat der Antragsteller indessen bestandskräftig werden lassen. Mit seinem

Gesuch vom 27. Februar 2004 und seiner Beschwerde vom 19. April 2004 hat er

sich allein und isoliert nur gegen die am 24. Februar 2004 verfügte Verlängerung

seiner Verwendungsdauer bis zum Ende seines derzeit vom ihm innegehabten

Mandats gewandt. Diese isolierte Anfechtung der festgelegten Verwendungsdauer

ist jedoch unzulässig. Im Übrigen ist eine aus dieser festgesetzten Verwendungsdauer resultierende „Beschwer“ des Antragstellers für den Senat unter Berücksichtigung der Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 18. Oktober 2004 nicht

erkennbar. Denn mit dieser Verfügung wurde der Antragsteller - wie von ihm gewünscht - „echt gesetzt“ und seine Verwendungsdauer auf dem neuen Dienstposten bis zum 31. Dezember 2008 neu festgelegt.

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth

Himstedt Maaß

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil