Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 65.04

Verfügung, Versetzung, Soldat, Mitgliedschaft
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 65.04
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
sowie
Kapitän zur See Himstedt und
Kapitänleutnant Maaß
als ehrenamtliche Richter
am 24. Februar 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des
31. Oktober 2010 enden wird. Er wurde mit Wirkung vom 1. April 1996 zum Kapi-
tänleutnant ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGrp) A 11
eingewiesen. Seit dem 4. Juni 2003 ist er Mitglied im Bezirkspersonalrat beim Stab
M...amt (M...A), dessen Amtszeit bis zum 31. Mai 2008 dauert. Außerdem gehört
er dem örtlichen Personalrat des M...A, Teileinheit W., mit einer Amtszeit bis Mai
2008 als ordentliches Mitglied an. Im Gesamtpersonalrat beim M...A war er vom
9. Oktober 2002 bis Mai 2004 Mitglied und ist nach der Neuwahl dieses Gremiums
im Mai 2004 zurzeit dessen Ersatzmitglied.
Im Rahmen der Verlagerung des M...A von W. nach R. verfügte das P...amt
(P...A...) am 2. Dezember 2002 die Versetzung des Antragstellers zum 13. Mai
2003 nach R. Mit E-Mail-Schreiben vom 17. Januar 2003 erklärte der Antragsteller
gegenüber dem P...A..., dass er aufgrund seiner Mitgliedschaft im Gesamtperso-
nalrat des M...A nach § 47 Abs. 2 BPersVG nicht versetzbar sei. Daraufhin ordne-
te das P...A... mit Versetzungsverfügung Nr. 4525 vom 24. März 2003 seine Ver-
setzung auf einen Dienstposten als Stabs- und Versorgungsdienstoffizier beim
M...A, Abt... (M...), in W. unter Nutzung einer Stelle des zbV-Etats an. Mit der ers-
ten Korrektur dieser Versetzungsverfügung am 24. Februar 2004 wurde die vor-
aussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Mai 2008 festgesetzt.
Mit dem Gesuch vom 27. Februar 2004 bat der Antragsteller das P...A... um Of-
fenlegung seiner weiteren Verwendungsplanung. Seine derzeitige Verwendung
außerhalb eines Dienstpostens auf einer Stelle des zbV-Etats erfolge nicht nur
ohne sein Einverständnis, sondern auch ohne weitere Erklärung. Ihm sei bekannt
geworden, dass der Dienstposten des Leiters (Ltr) E... im M... (M...o) W. zu beset-
zen sei. Für diesen Dienstposten stelle er sich zur Verfügung.
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Mit Schreiben vom 17. März 2004 teilte ihm das P...A... mit, dass seine Verset-
zung zur Abt... M... in R. aufgrund seiner entgegenstehenden Willenserklärung als
Mitglied des Gesamtpersonalrates aufgehoben worden sei. Die Personalführung
habe ihm den Dienstposten des Offiziers für St... in W., der zum V... 24 gehöre,
angeboten. Diesen Dienstposten habe er jedoch in einem Telefongespräch mit
seinem Personalführer unter Hinweis auf seine Zugehörigkeit zum Bezirksperso-
nalrat abgelehnt. Der Dienstposten sei inzwischen anderweitig besetzt worden.
Der nach BesGrp A 13 bewertete Dienstposten Ltr E... im M...o W. sei bereits auf
längere Sicht mit einem anderen Offizier besetzt. Darüber hinaus sei der An-
tragsteller aufgrund der Beschlüsse der letzten Konferenz zur Festlegung der
Laufbahnperspektive für Verwendungen auf höherwertigen Dienstposten der
BesGrp A 12 und A 13 nicht vorgesehen. Für ihn in Betracht kommende Dienst-
posten im Zuständigkeitsbereich des von ihm zu betreuenden Bezirks des Perso-
nalrats stünden nicht zur Verfügung. Deshalb sei die voraussichtliche Verwen-
dungsdauer bis zum 31. Mai 2008 verlängert worden. Unabhängig hiervon werde
die Personalführung auch weiterhin die Möglichkeit einer „Echtsetzung“ prüfen.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. April 2004 Beschwerde
ein und erklärte auf Rückfrage des Bundesministers der Verteidigung (BMVg)
- PSZ I 7 - mit Schreiben vom 3. Mai 2004, er beschwere sich nicht dagegen, dass
er für den Dienstposten Ltr E... im M...o W. nicht ausgewählt worden sei. Die Be-
schwerde wies der BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 26. August
2004 zurück.
Nach mündlicher Vororientierung am 1. September 2004 wurde der Antragsteller
mit Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom 18. Oktober 2004 zum
25. Oktober 2004 auf einen Dienstposten als S...offizier/Sachbearbeiter in der
BesGrp A 11 umgesetzt und etatisiert.
Den gegen den Beschwerdebescheid gerichteten Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung vom 16. September 2004 hat der BMVg - PSZI 7 - mit seiner Stellung-
nahme vom 3. Dezember 2004 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
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Ihm dränge sich die Vermutung auf, dass er aufgrund seiner Mitgliedschaft in einer
Personalvertretung benachteiligt werden könnte. Das PersABw habe ihm bisher
lediglich einen Verwendungsvorschlag im Februar 2004 unterbreitet, der ihn
zwangsläufig zur Niederlegung seines Mandates gezwungen hätte und auch nicht
seiner Ausbildung entspräche. Für die Besetzung des Dienstpostens Ltr E... im
M...o W. habe er sich als geeigneter Versorgungsdienstoffizier, der bereits länger-
fristig auf einem zbV-Dienstposten verwendet werde, zur Verfügung gestellt. Für
ihn sei nicht nachvollziehbar, warum dieser Dienstposten mit einem Personalführer
aus dem Personalamt nachbesetzt worden sei. Förderliche Dienstposten habe ihm
das P...A... nicht angeboten. Nahezu zeitgleich sei seine Verwendung auf einem
zbV-Dienstposten ohne Rücksprache mit ihm um vier Jahre verlängert worden. Er
wünsche, künftig auf einem „echten“ Dienstposten als Versorgungsdienstoffizier
verwendet zu werden oder in eine förderliche Maßnahme eingeplant zu werden.
Gegen seine Verwendung auf dem mit Verfügung vom 18. Oktober 2004
angeordneten Dienstposten als Prüfgruppenleiter nach § 78 BHO werde er sich
voraussichtlich beschweren.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Ohne Erfolg rüge der Antragsteller nunmehr seine Nichtberücksichtigung für den
Dienstposten Ltr E... im M...o W. Dazu habe er in seinem Schreiben vom 3. Mai
2004 eindeutig klargestellt, dass er sich nicht gegen seine Nichtauswahl wende.
Deshalb sei seine Beschwerde insoweit als unzulässig zurückgewiesen worden.
Im gerichtlichen Antragsverfahren könne dieser Streitgegenstand nicht mehr mit
einer behaupteten Rechtsverletzung gerügt werden. Auf einen Dienstposten unter
Nutzung einer Stelle des zbV-Etats sei der Antragsteller erst aufgrund seiner Er-
klärung vom 17. Januar 2003 zum Versetzungsschutz als Personalratsmitglied
versetzt worden. Ein anderer Dienstposten habe für ihn im M...A am Standort W.
nicht zur Verfügung gestanden. Die Verlängerung der Verwendungsdauer bis zum
31. Mai 2008 berücksichtige seine Mandatszeit bis Mai 2008. Unabhängig davon
habe das P...A... ständig die Möglichkeit geprüft, den Antragsteller auf einen regu-
lären Dienstposten „echt zu setzen“. Dies sei nunmehr mit der Verfügung des
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Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom 18. Oktober 2004 zum 25. Oktober 2004 ge-
schehen. Einwände des Antragstellers gegen diese Umsetzung könnten im vorlie-
genden gerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht werden, weil der Dienst-
postenwechsel nicht Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens
gewesen sei. Im Übrigen bestehe keine gesetzliche Verpflichtung dahingehend,
dem Antragsteller während der Dauer seiner Mandatsträgerschaft nur solche Ver-
wendungsangebote vorzulegen, die er in der Dienststelle ohne Aufgabe seines
Mandats bzw. seiner Mandate annehmen könne.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-
deakte des BMVg - PSZ I 7 - 851/04 - und die Personalgrundakte des Antragstel-
lers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.
II
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Sein Vorbringen in der Be-
schwerde vom 19. April 2004 und im Antragsschreiben vom 16. September 2004
ist sinngemäß dahingehend auszulegen, dass er die Aufhebung des Bescheides
des P...A... vom 17. März 2004 und des Beschwerdebescheides des BMVg vom
26. August 2004 sowie die Verpflichtung des BMVg beantragt, ihn alsbald auf ei-
nen förderlichen - nach BesGrp A 12 oder A 13 bewerteten - Dienstposten im
M...A am Standort W. zu versetzen und ihn zumindest auf einem Dienstposten
außerhalb des zbv-Etats zu verwenden.
Dieser Antrag hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich des Antrages auf „Echtsetzung“ auf einen Dienstposten ohne Nutzung
einer Stelle des zbV-Etats fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis. Die-
sem Anliegen ist durch die Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 5370 vom
18. Oktober 2004 entsprochen worden.
Der Antragsteller hat im Übrigen sein mit dem Förderungs-Verwendungs-Antrag
verfolgtes Rechtsschutzbegehren nicht ausreichend konkretisiert. Seinem Antrag
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fehlt die erforderliche Bestimmtheit. Die gerichtliche Kontrolle, ob der BMVg oder
das PersABw bei der Ablehnung der Versetzung auf einen Dienstposten rechtmä-
ßig gehandelt hat, ist nur möglich, wenn der Soldat, der die Ablehnungsentschei-
dung beanstandet, den angestrebten Dienstposten im Einzelnen bezeichnet. Nur
dann kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentschei-
dung, insbesondere das konkrete dienstliche Bedürfnis oder die dienstlichen Be-
lange überprüfen und sodann - auch im Hinblick auf eine gerügte Unterlassung der
Versetzung - eine inhaltlich abgegrenzte und vollstreckbare gerichtliche Ent-
scheidung treffen. Das Erfordernis einer derart inhaltlich abgegrenzten wehr-
dienstgerichtlichen Entscheidung und der dafür notwendigen konkreten Benen-
nung des angestrebten Dienstpostens hat der Senat in ständiger Rechtsprechung
betont (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 -
1993, 242>, vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 55, 56.95 -
135>, vom 22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 42.03 - und vom 4. März 2004
- BVerwG 1 WB 21.03 - m.w.N.). Der Antragsteller muss deshalb - spätestens im
Beschwerdeverfahren - konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder
objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält
und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende (höherwertige) Ver-
wendung geltend machen zu können (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 27. November
1996 - BVerwG 1 WB 64.96 - m.w.N., vom
31. Juli 2002 - BVerwG 1 WB 16.02 - m.w.N. und vom 22. Januar 2004 - BVerwG
1 WB 42.03 - m.w.N.). Der Antragsteller hat sowohl im Beschwerde- als auch im
gerichtlichen Antragsverfahren generell seine alsbaldige „Echtsetzung“ und seine
Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten im - örtlichen - Bereich seiner
Mandatsträgerschaft beantragt, ohne einen Dienstposten in der oben bezeichne-
ten Weise näher zu konkretisieren. Damit fehlt seinem Vorbringen die notwendige
konkrete Benennung eines bestimmten angestrebten Dienstpostens.
Keine andere rechtliche Bewertung rechtfertigt der Umstand, dass der Antragstel-
ler den Dienstposten Ltr E... im M...o W. in seinem Gesuch vom 27. Februar 2004
als für ihn in Betracht kommenden Dienstposten genannt hat. Die förmliche Ver-
setzung auf diesen Dienstposten hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren
nicht angestrebt. Dies ergibt sich aus seinem klarstellenden Schreiben vom 3. Mai
2004, in dem er ausdrücklich ausgeführt hat, „dass ich mich nicht dar-
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über/dagegen beschwert habe, weil ich für die Besetzung des Dienstpostens ‚Lei-
ter E... M...o W.’ nicht ausgewählt worden bin, obwohl ich mich dafür in meinem
Gesuch vom 27.02.2004 angeboten habe“. Damit war nach dem erklärten Willen
des Antragstellers die - unterlassene - Maßnahme seiner Versetzung auf diesen
Dienstposten nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des
Wehrdienstgerichts - wenn ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - allein
durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Denn Gegenstand dieses Antrags ist die
ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung in
der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat (Beschlüsse
vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - m.w.N. und
vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 -
NZWehrr 2003, 171>; Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 17 RNr. 16). Der Senat kann
deshalb nur das Vorbringen des Antragstellers aus seiner Beschwerde unter Be-
rücksichtigung des Schreibens vom 3. Mai 2004 prüfen. Die weitergehende
rechtliche Würdigung eines vom Beschwerdeverfahren abweichenden Vortrags im
gerichtlichen Verfahren kommt hingegen nicht in Betracht, weil die Wehrbe-
schwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares
Rechtsinstitut nicht kennt (Beschlüsse vom 20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 118.94 -
und vom 27. Februar 2003
- BVerwG 1 WB 55.02 - m.w.N.).
Hiervon abgesehen hatte der Antragsteller durch das Schreiben des P...A... vom
17. März 2004 seine Nichtberücksichtigung für den von ihm im Gesuch genannten
Dienstposten erfahren und wusste ausweislich seines Schriftsatzes vom 3. Mai
2004 auch, wer für diesen Dienstposten ausgewählt worden war. Gleichwohl hat
er - auch in Kenntnis dieses Umstandes - darauf verzichtet, im Beschwerdeverfah-
ren ausdrücklich (bezogen auf diesen Beschwerdeanlass) seine Beschwer dazu-
legen und seine Versetzung auf diesen Dienstposten in Gestalt eines Konkurren-
tenantrages zu verfolgen.
Im Hinblick auf die vom Antragsteller geltend gemachte Benachteiligung als Per-
sonalratsmitglied weist der Senat auf Folgendes hin:
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Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit und im
Hinblick auf ihre berufliche Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt wer-
den. Dies gilt für - freigestellte und nicht freigestellte - Soldatenvertreter im Perso-
nalrat entsprechend (§ 26 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1
SBG, vgl. ferner Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 100.96 -, vom
3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 -
2001, 675 = ZBR 2002, 183 = PersV 2002, 286> und vom 23. Juni 2004 - BVerwG
1 WB 25.03 -). Ein Soldat als Personalratsmitglied hat danach wie jeder andere
Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche
Verwendung. Vielmehr entscheidet über seine Verwendung der zuständige
militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm dem Soldaten gegenüber oblie-
gende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist. In diesem Rahmen gibt
die Mitgliedschaft im Personalrat einem Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf,
dass ein zu seiner weiteren Förderung geeigneter höherwertiger Dienstposten für
ihn eingerichtet oder freigemacht wird (Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG
1 WB 100.96 - und vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - ).
Soweit sich der Antragsteller gegen die in der Versetzungsverfügung Nr. 4525
vom 24. März 2003 in der Fassung der 1. Korrektur vom 24. Februar 2004 festge-
setzte Verwendungsdauer auf einem Dienstposten unter Nutzung des zbV-Etats
bis zum 31. Mai 2008 wendet, ist sein Antrag unzulässig.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt der Hinweis auf die voraussicht-
liche Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung keine isoliert anfechtbare
Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, weil sie die Rechtsstellung des
betroffenen Soldaten nicht unmittelbar berührt (Beschlüsse vom 10. April 1991
- BVerwG 1 WB 159.90 - , vom 18.Juli 2000 - BVerwG
1 WB 47.00 - und vom
22. Januar 2003 -BVerwG 1 WB 53.02 -
NZWehrr 2004, 161 = ZBR 2003, 320>). Die Anfechtung der festgelegten Ver-
wendungsdauer ist ausnahmsweise jedoch zulässig, wenn die personalbearbei-
tende Stelle in der angegriffenen Verfügung zugleich eine Verwendungsentschei-
dung trifft und sich der Soldat auch hiergegen wendet (vgl. Beschluss vom
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22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 53.02 - m.w.N.). Die in der Verset-
zungsverfügung Nr. 4525 vom 24. März 2003 getroffene Verwendungsentschei-
dung hat der Antragsteller indessen bestandskräftig werden lassen. Mit seinem
Gesuch vom 27. Februar 2004 und seiner Beschwerde vom 19. April 2004 hat er
sich allein und isoliert nur gegen die am 24. Februar 2004 verfügte Verlängerung
seiner Verwendungsdauer bis zum Ende seines derzeit vom ihm innegehabten
Mandats gewandt. Diese isolierte Anfechtung der festgelegten Verwendungsdauer
ist jedoch unzulässig. Im Übrigen ist eine aus dieser festgesetzten Verwendungs-
dauer resultierende „Beschwer“ des Antragstellers für den Senat unter Berück-
sichtigung der Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 18. Oktober 2004 nicht
erkennbar. Denn mit dieser Verfügung wurde der Antragsteller - wie von ihm ge-
wünscht - „echt gesetzt“ und seine Verwendungsdauer auf dem neuen Dienstpos-
ten bis zum 31. Dezember 2008 neu festgelegt.
Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth
Himstedt Maaß