Urteil des BVerwG vom 23.02.2010, 1 WB 63.09

Entschieden
23.02.2010
Schlagworte
Befehl, Mitteilungspflicht, Erstellung, Rüge, Soldat, Prüfungspflicht, Ermessen, Dienstzeit, Bezogener, Sachverhaltsfeststellung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 63.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstarzt ..., ..., ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Generalmajor May und die ehrenamtliche Richterin Major Meiners

am 23. Februar 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen eine Weisung des ...kommandos ... vom

22. Juni 2009 an den unterstellten Bereich zur Vorlage noch ausstehender

Beurteilungen sowie gegen die aus seiner Sicht unvollständige Abfassung eines

Beschwerdebescheides durch den Befehlshaber des ...kommandos.

2Der 1948 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit mit Ablauf

des 28. Februar 2010 enden wird. Zum Oberstarzt wurde er mit Wirkung vom 1.

April 1994 ernannt. Seit dem 1. Januar 2002 wird er auf dem Dienstposten des

Leiters des ...zentrums K...-W... in K... verwendet.

3Das ...kommando ... - ... - erließ mit Lotus Notes vom 22. Juni 2009 eine

Weisung zur weiteren Bearbeitung von Beurteilungen im Anschluss an den

Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - zur Frage der

Rechtmäßigkeit des Richtwertesystems in der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17.

Januar 2007. In der Weisung wurde festgelegt, dass die abschließende

Bearbeitung aller noch offenen Beurteilungen bis auf Weiteres ausgesetzt

werde. Weiter heißt es in der Weisung:

„Um Verzögerungen und ggf. laufbahnrechtliche Nachteile zu vermeiden, wird folgendes Verfahren für den Bereich ...Kdo ... festgelegt:

1. Die beurteilenden Vorgesetzten erstellen die Beurteilungen in PersWiSys SASPF im Entwurf, ohne dass diese den Soldaten eröffnet werden; die Teilbeurteilung wird nicht abgeschlossen;

2. Ein Ausdruck dieses Entwurfs ist dem nächsthöheren Vorgesetzten weiterzuleiten, der daraufhin den Entwurf seiner Stellungnahme anfertigt, dieser wird dem Soldaten nicht eröffnet;

3. Beurteilungen, zu denen die Stellungnahme durch den Kommandeur oder Kommandeur ... ...Kdo ... notwendig sind, sind im Entwurf mit Vorschlag zur Stellungnahme beim ...Kdo ...I ... Beurteilung vorzulegen; die übrigen Beurteilungen werden bis zur Entscheidung BMVg beim beurteilenden Vorgesetzten im Entwurf verwahrt und anschließend aus dem Entwurf in den scharfen Zustand versetzt.“

4Außerdem bestimmte die Weisung, dass Beurteilungsbeiträge - auch

Beurteilungsbeiträge für die Teilnahme an einer besonderen

Auslandsverwendung - weiterhin zu erstellen seien.

5Am 7. Juli 2009 erhielt der Antragsteller die Information seines

Disziplinarvorgesetzten, des Kommandeurs ... ... beim ...kommando ..., dass

der G 1 des ...kommandos ... angewiesen worden sei, die Weisungslage

bezüglich der Erstellung von Beurteilungen zu ändern. Mit Lotus Notes vom 20.

Juli 2009 übermittelte das ...kommando ... - G 1 - unter dem Betreff „Änderung

der LoNo ...Kdo ... ... vom 22.06.2009“ an den unterstellten Bereich die

Information, dass „das vom ...Kdo ... ... festgelegte Verfahren, Beurteilungen im

PersWiSys SASPF auch nach der Entscheidung BVerwG im Entwurf zu tätigen,

hiermit außer Kraft gesetzt“ werde.

6Mit Schreiben vom 9. Juli 2009 hatte der Antragsteller gegen die Anweisungen

zum Erstellen von Beurteilungen in der Weisung des ...kommandos ... vom 22.

Juni 2009 und gegen die hinhaltende Anweisungsprüfung Beschwerde

eingelegt. Im Einzelnen beanstandete er die unter Nr. 3 der Weisung getroffene

Verfahrensregelung. Er wies darauf hin, dass das ...kommando ... am 7. Juli

2009 seine Anweisung ausgesetzt habe.

7Mit Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 gab der Befehlshaber des

...kommandos der Beschwerde des Antragstellers insoweit statt, als sie sich

gegen die Weisung des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009 richtete. Der

Befehlshaber stellte fest, dass die Weisung vom 22. Juni 2009, Beurteilungen

im Entwurf zu fertigen und sie den nächsthöheren Vorgesetzten zur Fertigung

von Entwürfen für Stellungnahmen vorzulegen, nicht hätte ergehen dürfen. Im

Übrigen wies er die Beschwerde des Antragstellers zurück. In den Gründen des

Bescheids stellte er die Regelungen unter Nr. 1, 2 und 3 der angefochtenen

Weisung zum Verfahren für den Bereich des ...kommandos ... dar. Hierzu führte

er aus, die angewiesene Vorlage von Beurteilungsentwürfen, die im weiteren

Verfahren als Grundlage für den Entwurf von Stellungnahmen dienen sollten,

verkenne in eklatanter Weise die durch die Beurteilungsbestimmungen

gebotenen Regelungen. So solle dem Beurteilten mit der Eröffnung des

Beurteilungsentwurfs durch den beurteilenden Vorgesetzten Gelegenheit zur

Erörterung und zu schriftlichen oder mündlichen Stellungnahmen und

Erklärungen gegeben werden (Ziffer 619 ff. ZDv 20/6). Diese Einlassungen, die

auch Berichtigungen und Ergänzungen enthalten könnten, sollten durch den

Beurteilenden ausgewertet und geprüft werden und gegebenenfalls Eingang in

die Beurteilung finden. Schon die Tatsache, dass diese zum Schutz des zu

Beurteilenden unabdingbaren Verfahrensregelungen bei der Vorlage der

Entwürfe an das ...kommando außer Acht gelassen werden sollten, machten

diese Entwürfe zur ungeeigneten Grundlage für den Entwurf einer

Stellungnahme der nächsthöheren Vorgesetzten. Die Beurteilungsvorschrift

sehe die Fertigung eines Entwurfs der Stellungnahme nur dann vor, wenn das

Beurteilungsverfahren beim beurteilenden Vorgesetzten seinen regelhaften

Abschluss gefunden habe. Das vom ...kommando ... gewählte Verfahren sei

auch vor dem Hintergrund der durch den Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichts entstandenen besonderen Rahmenbedingungen

nicht vorschriftenkonform und habe nicht angewiesen werden dürfen. Insoweit

sei der Beschwerde des Antragstellers stattzugeben.

Der Befehlshaber wies die Beschwerde allerdings insoweit als unzulässig 8

zurück, als sie sich gegen die aus Sicht des Antragstellers hinhaltende Prüfung

der Weisung vom 22. Juni 2009 richtete.

9Gegen diese ihm am 10. August 2009 eröffnete Entscheidung legte der

Antragsteller mit Schreiben vom 12. August 2009 weitere Beschwerde ein. Er

machte geltend, der Befehlshaber habe im Beschwerdebescheid nur die

Verfahrensregelungen in Nr. 1 und 2 der Weisung vom 22. Juni 2009

behandelt, die Regelung in Nr. 3 hingegen nicht erörtert. Außerdem sei seine

Einschätzung unzutreffend, dass die Weisung „nicht mehr existent“ sei. Die

Weisung sei nur ausgesetzt. Eine Aufhebung sei nicht erfolgt. Überdies habe

der Befehlshaber § 13 WBO nicht beachtet.

10Mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 an den Inspekteur ... ... der Bundeswehr

beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Diesen Antrag hat der Inspekteur ... ... der Bundeswehr mit seiner

Stellungnahme vom 26. Oktober 2009 dem Senat vorgelegt.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

ergänzend insbesondere vor:

Zu Unrecht lehne es der Inspekteur ab, die weitere Beschwerde vom 12.

August 2009 zu bescheiden. Der Befehlshaber des ...kommandos habe im

Beschwerdebescheid keine Entscheidung über die Verfahrensregelung Nr. 3 in

der Weisung vom 22. Juni 2009 getroffen. Diese Weisung, die als Befehl zu

qualifizieren sei, existiere nach wie vor. Außerdem habe der Befehlshaber § 13

Abs. 2 WBO nicht beachtet, in dem er seine getroffenen Maßnahmen nicht

mitgeteilt habe.

12Der Inspekteur ... ... der Bundeswehr beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Aus seiner Sicht dokumentiere der Antragsteller ein grundlegendes

Missverständnis der Ratio des Beschwerdeverfahrens. Er habe nicht näher

dargelegt, dass er durch Dienststellen der Bundeswehr oder Vorgesetzte

unmittelbar in seiner geschützten Rechtssphäre beeinträchtigt worden sei. Der

Befehlshaber des ...kommandos habe mit der Feststellung, dass die Weisung

vom 22. Juni 2009 nicht habe ergehen dürfen, dem Rechtsschutzbegehren im

Wesentlichen stattgegeben. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse des

Antragstellers sei nicht erkennbar. Soweit der Antragsteller in der weiteren

Beschwerde die Begründung des Beschwerdebescheides als vermeintlich

mangelhaft rüge, stehe dieses Vorbringen nicht mit dem Gegenstand der

Beschwerde im Einklang. Die Entscheidung des Befehlshabers des

...kommandos sei rechtlich nicht zu beanstanden.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die

Beschwerdeakte des Inspekteurs ... ... der Bundeswehr - Insp... - und die

Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

15Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sein

Rechtsschutzbegehren ist dahin auszulegen, dass er beantragt, die in

Nummern 1 bis 3 des „Befehls“ des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009

getroffenen Verfahrensregelungen - unter teilweiser Änderung des

Beschwerdebescheids des Befehlshabers des Sanitätsführungskommandos

vom 6. August 2009 - insgesamt aufzuheben (nachfolgend 1.) und den

Inspekteur ... ... der Bundeswehr zu verpflichten, den genannten

Beschwerdebescheid um Maßnahmen nach § 13 Abs. 2 WBO ergänzen zu

lassen (nachfolgend 2.). Seine ursprünglich zusätzlich erhobene Rüge gegen

die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch Oberstarzt Prof. Dr. Dr. G...

hat der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 20. November 2009

aufgegeben.

16Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag sachlich zuständig.

17Die angefochtene Weisung vom 22. Juni 2009 ist zwar vom

Führungsgrundgebiet G 1 im ...kommando ... erlassen worden. Das Handeln

der Angehörigen des Führungsgrundgebietes G 1 ist jedoch als Organhandeln

dem Kommandeur des ...kommandos ... zuzurechnen. Das führt der

Befehlshaber des ...kommandos zutreffend im Beschwerdebescheid vom 6.

August 2009 aus. Die Beschwerde des Antragstellers vom 9. Juli 2009 war

damit als gegen den Kommandeur des ...kommandos ... gerichtet zu werten.

Über sie hatte der Befehlshaber des ...kommandos als zuständiger

Vorgesetzter im Sinne des § 9 Abs. 1 WBO zu entscheiden. Für die

Entscheidung über die weitere Beschwerde vom 12. August 2009 war der

Inspekteur ... ... der Bundeswehr zuständig 16 Abs. 3 WBO). Dieser hat auf

die weitere Beschwerde keinen Beschwerdebescheid erlassen, obwohl ihm

dieser Rechtsbehelf am 21. August 2009 zugegangen ist. Deshalb ist das

Bundesverwaltungsgericht für den als (Untätigkeits-)Antrag auf gerichtliche

Entscheidung zu wertenden Rechtsbehelf vom 20. Oktober 2009 gemäß §§ 22,

21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO sachlich

zuständig.

181. Der Aufhebungsantrag bezüglich des „Befehls“ vom 22. Juni 2009 ist

unzulässig.

19Unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller insoweit überhaupt eine

Verletzung „seiner Rechte“ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) geltend machen kann,

fehlt ihm für diesen Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dabei kann

offenbleiben, ob der Weisung des ...kommandos ... - G 1 - die Rechtsnatur

eines Befehls im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG zuzusprechen ist oder ob es sich

dabei um eine Anordnung ohne Befehlscharakter handelt. Jedenfalls enthält die

Weisung (abgesehen von weiteren Ausführungsbestimmungen) speziell in den

strittigen Nummern 1, 2 und 3 über die Erstellung von Entwürfen zu

Beurteilungen und über deren Vorlage eine „Festlegung des Verfahrens“. Diese

„Festlegung des Verfahrens“ ist mit Lotus Notes vom 20. Juli 2009 vom

...kommando ... - G 1 - gegenüber dem nachgeordneten Bereich (auch

gegenüber dem ...zentrum K...-W...) uneingeschränkt und in vollem Umfang

„außer Kraft gesetzt“ worden. Der Umstand, dass dabei nicht von einer

„Aufhebung“, sondern von einer „Außerkraftsetzung“ gesprochen wurde, ist

grammatikalischen Erfordernissen geschuldet. Ein festgelegtes Verfahren kann

man nicht - wie einen Befehl - aufheben, sondern nur - allerdings mit der

derselben materiellen Zielsetzung - außer Kraft setzen. Das ist hier geschehen.

Damit entfalteten die Verfahrensregelungen in Nummern 1 bis 3 der Weisung

seit dem 20. Juli 2009 gegenüber dem Antragsteller keine rechtliche Wirkung

mehr.

20Daher war für eine förmliche „Aufhebung“ dieser Verfahrensregelungen für den

Befehlshaber des ...kommandos bei seiner Entscheidung über die Beschwerde

vom 9. Juli 2009 kein Raum mehr. Dieser hatte wegen Erledigung der drei

Verfahrensregelungen nur noch im Rahmen einer Feststellungsentscheidung

die Frage ihrer Rechtmäßigkeit zu beurteilen.

21Das ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers - in dem angefochtenen

Beschwerdebescheid nicht nur für die Verfahrensregelungen Nr. 1 und 2

geschehen, sondern auch für die Verfahrensregelung Nr. 3 über die Vorlage

von Entwürfen für Beurteilungen, zu denen die Stellungnahme durch den

Kommandeur oder Kommandeur der ... ... beim ...kommandos ... notwendig ist.

22Der Befehlshaber hat im Rahmen seiner Sachverhaltsfeststellung ausdrücklich

den Inhalt aller drei Verfahrensregelungen der Weisung wiedergegeben. In der

Begründung hat er die Beschwerde hinsichtlich aller drei

Verfahrensbestimmungen für begründet erklärt. Das ist auch in Nr. 1 und Nr. 2

des Tenors des Beschwerdebescheids festgestellt worden. Darin wird der

Beschwerde des Antragstellers uneingeschränkt stattgegeben, soweit sie sich

gegen die angefochtene Weisung vom 22. Juni 2009 richtet, und es wird

festgestellt, dass diese Weisung nicht habe ergehen dürfen. Dabei wird in Nr. 2

des Entscheidungstenors der Inhalt der drei Verfahrensregelungen

komprimierend zusammengefasst. In Verbindung mit den Gründen des

Beschwerdebescheids dokumentiert Nr. 2 des Entscheidungstenors eindeutig,

dass sich das Rechtswidrigkeitsurteil des Befehlshabers auf alle drei

beanstandeten Verfahrensregelungen bezieht.

23Mit der Entscheidung über die Außerkraftsetzung vom 20. Juli 2009 und dem

Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 ist damit dem Rechtsschutzbegehren

des Antragstellers zu seinem Sachantrag zu 1. in vollem Umfang Rechnung

getragen.

24Ein weitergehendes Rechtsschutzbedürfnis ist vom Antragsteller nicht

vorgetragen und auch im Übrigen nicht ersichtlich.

252. Der Antrag zu 2. ist unbegründet.

26Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Inspekteurs ... ...,

den Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 um Maßnahmen nach § 13 Abs.

2 WBO ergänzen zu lassen.

27§ 13 Abs. 2 WBO erweitert die in § 13 Abs. 1 WBO geregelten

Abhilfemaßnahmen um die zusätzliche Maßnahme, nach der

Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, wenn sich bei der Aufklärung des

Sachverhalts nach § 10 WBO ergibt, dass ein Dienstvergehen vorliegt. Als

weitere Abhilfemaßnahme sieht § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO die Mitteilung an den

Beschwerdeführer vor, ob gegen den Betroffenen der Beschwerde eine

Disziplinarmaßnahme verhängt oder von einer Disziplinarmaßnahme

abgesehen worden ist. § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO statuiert lediglich eine

Prüfungspflicht für den Disziplinarvorgesetzten, enthält aber für den

beschwerdeführenden Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf, dass ein Dritter

wegen eines Dienstvergehens gemaßregelt wird (Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, §

13 Rn. 47, 49 m.w.N.). Ein Soldat hat auch dann keinen Anspruch auf ein

disziplinares Tätigwerden im Rahmen des § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO, wenn sich

die Tatsache, dass ein Dienstvergehen vorliegt, im Zusammenhang mit einer

begründeten Wehrbeschwerde ergibt (Beschluss vom 29. Januar 2008 -

BVerwG 1 WB 4.07 - Rn. 30, nicht abgedruckt in Buchholz 450.1 § 17

WBO Nr. 69>). Die Verpflichtung aus dieser Vorschrift, nach der

Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, ändert nichts daran, dass disziplinare

Ermittlungen allein im öffentlichen Interesse stattfinden und es im

pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Disziplinarvorgesetzten liegt, zu

bestimmen, ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist 15

Abs. 2 Halbs. 1 WDO). Die Mitteilungspflicht nach § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO

besteht demnach nur in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer mit seiner

Beschwerde ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten eines anderen Soldaten

rügt, durch das er persönlich verletzt ist, und wenn im Hinblick darauf der

Beschwerde stattgegeben wird (sogenannter akzessorischer Charakter der

Mitteilungspflicht; vgl. Dau, a.a.O. § 13 Rn. 51).

28Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Mit seiner

Beschwerde vom 9. Juli 2009 hat der Antragsteller nicht das persönliche

pflichtwidrige Verhalten eines anderen Soldaten gerügt, sondern von ihm als

rechtswidrig aufgefasste Teile einer Weisung des ...kommandos .... Deshalb hat

der Befehlshaber des ...kommandos zutreffend in dem angefochtenen

Beschwerdebescheid seine rechtliche Prüfung auf die Frage der

Rechtmäßigkeit dieser Teile der Weisung vom 22. Juni 2009 konzentriert und

nicht auf das persönliche Verhalten bestimmter einzelner Soldaten erstreckt.

293. Sollte das Vorbringen des Antragstellers auch so verstanden werden, dass er

die Untätigkeit des Inspekteurs ... ... und damit die Art und Weise der

Verfahrensbehandlung durch diesen Vorgesetzten rügen will, ist sein darauf

bezogener Antrag unzulässig.

30Die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch eine Dienststelle der

Bundeswehr oder durch einen Vorgesetzten kann nach ständiger

Rechtsprechung des Senats nicht isoliert wehrdienstgerichtlich angefochten

werden, weil die Art und Weise der Verfahrensbehandlung nicht als Maßnahme

im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO zu qualifizieren ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 30.

September 2009 - BVerwG 1 WB 68.08 - und vom 24. November 2009 -

BVerwG 1 WB 1.09 -). Gegen die Untätigkeit eines Vorgesetzten, der zur

Entscheidung über eine weitere Beschwerde berufen ist, ist ein Antragsteller

ausreichend durch die Möglichkeit eines Untätigkeitsantrags nach § 17 Abs. 1

Satz 2 WBO (gegebenenfalls i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 22 WBO)

geschützt.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil