Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 62.13

Verfügung, Versetzung, Bundesamt, Beförderung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 62.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant ...,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...,
Beigeladener:
Herr Oberst ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Müller und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant von Löwenstern
am 10. April 2014 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besol-
dungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens ...offizier und Gruppenleiter „...“ in
der Abteilung ... in K.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich mit Ablauf des 31. März 20.. enden wird. Er wurde am 21. Februar 20.. zum
Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. November 20.. in eine Planstel-
le der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Er verfügt über die Befähigung
zum Richteramt.
Der Antragsteller wurde vom 1. April 2000 bis zum 3. August 2003 als ...offizier
(Recht) im ...Amt in K. verwendet. Damals beantragte er mit Schreiben vom
11. Juni 2002 seine Übernahme zum Dauerverwender im ... Den Antrag lehnte
das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - mit Bescheid vom 17. Juli
2002 ab. Anschließend wurde der Antragsteller vom 4. August 2003 bis zum
30. April 2004 im ... in K. als ...offizier und sodann vom 1. Mai 2004 bis zum
30. September 2009 als Referent im Referat ... im Bundesministerium der Ver-
teidigung verwendet. Vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. April 2013 war er als
...offizier und Dezernatsleiter beim ... eingesetzt. Seit dem 1. Mai 2013 wird er
als Referatsleiter (...) im ... verwendet.
Im Januar 2008 wurde beim ...Amt der nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete
strittige Dienstposten Gruppenleiter „...“ in der Abteilung ... neu eingerichtet.
Dieser Dienstposten ist ein Dienstposten für Dauerverwender im ... (im Folgen-
den: Dauerverwender). Er wurde mit einem Dauerverwender besetzt. Nach
dessen Versetzung auf eine andere Gruppenleiter-Verwendung im ...Amt zum
1. September 2010 wurde die Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens ein-
geleitet.
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Am 18. Februar 2011 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zen-
tralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den Dienst-
posten mit Oberstleutnant L. zu besetzen. Der ausgewählte Offizier wurde zum
1. April 2011 auf den Dienstposten versetzt. Auf Antrag des Antragstellers ver-
pflichtete der Senat mit Beschluss vom 19. Dezember 2011 (BVerwG
1 WDS-VR 5.11) den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweili-
gen Anordnung, die Versetzung des Oberstleutnants L. auf den Dienstposten
vorläufig rückgängig zu machen. Der Abteilungsleiter PSZ hob seine Auswahl-
entscheidung anschließend auf und ordnete ein neues Auswahlverfahren an.
Der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung entschied
am 8. Januar 2013 erneut, den Dienstposten mit Oberstleutnant L. zu besetzen.
Dem dagegen vom Antragsteller eingelegten Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes gab der Senat mit Beschluss vom 12. April 2013 (BVerwG
1 WDS-VR 1.13) statt. Daraufhin hob der Abteilungsleiter Personal die ange-
fochtene Auswahlentscheidung am 2. Mai 2013 auf und verfügte, dass über die
Besetzung des Dienstpostens in einem neuen Auswahlverfahren entschieden
werde.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 beantragte der Antragsteller seine Versetzung
auf den Dienstposten und für den Fall der Ablehnung des Versetzungsantrages
die Beteiligung der für ihn zuständigen Vertrauensperson.
Im Zuge der Neustrukturierung der Bundeswehr wurden die Verantwortlichkei-
ten und Aufgaben der Personalführung des in den Nachrichtendiensten dauer-
haft (als Dauerverwender) oder zeitweise (als Zeitverwender) eingesetzten mili-
tärischen Personals dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bun-
deswehr und dem Referat P II 2 im Bundesministerium der Verteidigung über-
tragen. Die Auswahlverfahren für die Besetzung von Dienstposten der Besol-
dungsgruppe A 16 obliegen nunmehr dem Bundesamt für das Personalma-
nagement (Nr. 1.2 und Nr. 2.2.1 der „Richtlinie für die Auswahl von militäri-
schem Personal für Verwendungen im Militärischen Abschirmdienst und im Amt
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für Militärkunde in den Besoldungsgruppen A 16 und B 3“ vom 18. Juli 2013
, im Folgenden: Auswahlrichtlinie).
Unter dem 11. Oktober 2013 legte das Referat I 2.1.1 des Bundesamtes für das
Personalmanagement dem Präsidenten dieses Amtes eine Entscheidungsvor-
lage vom 2. August 2013 vor; sie betraf die Nachbesetzung von drei nach Be-
soldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten im ...Amt für Dauerverwender,
darunter den strittigen Dienstposten. In der Vorlage sind die Hauptaufgaben
dieses Dienstpostens, die Schwerpunkte der auf ihm zu leistenden übergreifen-
den Querschnittsaufgaben und der Ablauf der beiden vorangegangenen Beset-
zungsverfahren dargestellt. In der Vorlage wird hervorgehoben, dass es sich bei
dem strittigen Dienstposten um einen Dienstposten für Dauerverwender im ...
handele; da in der Vergangenheit kein geeigneter ...offizier für die Besetzung
des Dienstpostens zur Verfügung gestanden habe, seien bei den vorangegan-
genen Auswahlverfahren ...-externe Offiziere für die Nachbesetzung betrachtet
worden, darunter der Antragsteller. Zum neu eingeleiteten Auswahlverfahren
heißt es unter anderem:
„Nach nunmehr zwei Jahren, in denen der Dienstposten
nicht abschließend besetzt werden konnte, haben sich die
Rahmenbedingungen geändert.
1. Der ... befindet sich seit dem 24. Juli 2013 mit Billigung
des Staatssekretärs in einer modifizierten Projektgliede-
rung zur Vorbereitung der neuen STAN mit weitreichen-
den Folgen für Gliederung und Aufgabenstellung des ....
Aufgrund eines absehbar erneut kleiner werdenden ... gilt
es, die ...-Fachexpertise im Hause zu halten, bei einer
Reduzierung des Personalkörpers mehr denn je die Dau-
erverwender des ... fachlich im ... gezielt einzusetzen.
2. Mittlerweile stehen für die Nachbesetzung des Dienst-
postens wieder geeignete Dauerverwender des ... zur Ver-
fügung. Die Notwendigkeit einer Nachbesetzung mit
einem Zeitverwender ist nicht mehr gegeben. Zeitverwen-
der werden daher nicht weiter betrachtet. Insofern wurde
Oberstleutnant K. aufgrund seines Versetzungsantrages
sowie die anderen bisher betrachteten Stabsoffiziere mit
der Befähigung zum Richteramt (keine Dauerverwender)
ebenfalls nur angeführt; eine nähere Vorstellung für den
Dienstposten für Dauerverwender des ... unterbleibt nun-
mehr.“
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Für die Besetzung des Dienstpostens wurde der Beigeladene vorgeschlagen.
Dieser ist Dauerverwender im ....
Im Beratungsgremium hatten der Inspekteur der Streitkräftebasis, der General-
inspekteur der Bundeswehr sowie die Militärische Gleichstellungsbeauftragte
des Bundesamtes für das Personalmanagement für die Besetzung des Dienst-
postens mit dem Beigeladenen votiert. Der Präsident des Bundesamtes für das
Personalmanagement erklärte sich unter dem 11. Oktober 2013 mit dieser
Empfehlung einverstanden. Seine Auswahlentscheidung zugunsten des Beige-
ladenen teilte der Präsident unter dem 11. Oktober 2013 außerdem dem Beauf-
tragten für die Personalführung ... sowie nachrichtlich dem Generalinspekteur
der Bundeswehr und dem Inspekteur Kommando Streitkräftebasis mit.
Mit Bescheid vom 11. Oktober 2013 übermittelte das Bundesamt für das Perso-
nalmanagement dem Antragsteller das Ergebnis der Auswahlentscheidung. Es
wies zur Erläuterung darauf hin, dass der strittige Dienstposten für Dauerver-
wender im ... vorgesehen sei und mit einem Dauerverwender besetzt werde.
Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht.
Gegen die getroffene Auswahlentscheidung und gegen die Ablehnung seiner
Versetzung auf den Dienstposten legte der Antragsteller mit Schreiben seines
Bevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 Beschwerde ein. Zur Begründung
machte er geltend, dass sein Recht auf faire und chancengleiche Behandlung
im Bewerberauswahlverfahren dadurch verletzt worden sei, dass im Rahmen
der Auswahl nur Dauerverwender betrachtet worden seien, er hingegen nicht.
Die Einengung des Bewerberfeldes auf ...-Dauerverwender sei weder mit
Art. 33 Abs. 2 GG noch mit § 3 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR
1.13 -) sei die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das
Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen; sie dürfe daher grundsätzlich nicht
anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Die Aus-
wahlentscheidung sei außerdem ermessensfehlerhaft, weil er selbst dem für die
Auswahl zuständigen Vorgesetzten im Bundesamt für das Personalmanage-
ment nicht vorgestellt worden sei. Er verfüge über den Ausbildungs- und Tätig-
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keitsnachweis 1 000 ... („...offizier“). Diese Befähigung werde in der Aufgaben-
beschreibung des strittigen Dienstpostens als bestimmendes Merkmal für die
Aufgabenwahrnehmung bezeichnet. Er habe ferner eine mehr als dreijährige
Verwendung im ...Amt absolviert. Die Ablehnung seines Versetzungsantrages
sei rechtswidrig, weil die von ihm beantragte Anhörung der Vertrauensperson
unterblieben sei.
Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - wies die Beschwerde und den
gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen gemäß § 3
Abs. 2 WBO mit Beschwerdebescheid vom 15. November 2013 zurück. Zur
Begründung führte er aus, dass dem Antragsteller weder ein Anordnungsan-
spruch noch ein Anordnungsgrund zur Seite stehe. Die Auswahl des Beigela-
denen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der strittige Dienstposten sei nur für
...-Dauerverwender vorgesehen. In Anlage 4 des „Modells für die Verwen-
dungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im ...“ (BMVg - Staatssekre-
tär -) vom 1. Februar 2002 seien die Dienstposten im ... für Zeitverwender ab-
schließend aufgeführt; dazu gehöre der strittige Dienstposten nicht. Da für die
Nachbesetzung des Dienstpostens - anders als in den beiden vorangegange-
nen Auswahlverfahren - nunmehr wieder geeignete Dauerverwender des ... zur
Verfügung stünden, sei die Notwendigkeit einer Nachbesetzung mit einem Zeit-
verwender nicht mehr gegeben. Dies sei dem Leiter des Bundesamtes für das
Personalmanagement auch so dargestellt worden. Das Erfordernis „Dauerver-
wender des ...“ stelle am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1
SG ein zulässiges Kriterium für eine Auswahlentscheidung dar. Der Bundesmi-
nister der Verteidigung sei berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung
und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten
Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Das Auswahlver-
fahren sei formgerecht entsprechend der Auswahlrichtlinie vom 18. Juli 2013
durchgeführt worden. Entgegen der im Bescheid des Bundesamtes für das Per-
sonalmanagement vom 11. Oktober 2013 infolge eines Büroversehens enthal-
tenen Mitteilung habe nicht der Vizepräsident, sondern der Präsident des Bun-
desamtes das Auswahlverfahren mit seiner Auswahlentscheidung abgeschlos-
sen. Eine Anhörung der zuständigen Vertrauensperson sei nicht geboten gewe-
sen. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG werde die Vertrauensperson nicht bei Be-
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förderungen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts angehört. Diese Re-
gelung gelte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Be-
schluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 60.10 -) auch für die einer Beförde-
rung vorausgehende truppendienstliche Auswahlentscheidung. In der Sache
komme es auf einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem
Beigeladenen nicht an. Gleichwohl sei festzuhalten, dass der Beigeladene in
den maßgeblichen zu vergleichenden Beurteilungen über ein deutlich besseres
Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller verfüge.
Gegen diese ihm am 21. November 2013 zugestellte Entscheidung hat der An-
tragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Dezember 2013 die
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das
Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom
20. Dezember 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein
Beschwerdevorbringen und führt ergänzend insbesondere aus:
Die Notwendigkeit, den strittigen Dienstposten mit einem Dauerverwender zu
besetzen, beruhe offensichtlich auf strukturellen Gründen. Derartige Gründe
könnten aber die bindenden Vorschriften des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3
Abs. 1 SG nicht einschränken. Es gelte vielmehr vorbehaltlos das Leistungs-
prinzip. Abgesehen davon habe er ausdrücklich seine Bereitschaft zur Dauer-
verwendung bekundet. Am 11. Juni 2002 habe er seine Übernahme als
...-Dauerverwender beantragt. Diesen Antrag habe der damalige Abteilungslei-
ter I im ...Amt uneingeschränkt befürwortet. Hinsichtlich des Beigeladenen sei
für ihn nicht erkennbar, ob dieser nicht schon im zweiten Auswahlverfahren zur
Verfügung gestanden habe. Außerdem dränge sich die Frage auf, warum die
Anlage zur Dienstpostenbeschreibung bezüglich der erforderlichen juristischen
Qualifikation nicht mehr Gegenstand des neuerlichen dritten Auswahlverfahrens
gewesen sei. Der Beigeladene erfülle das Erfordernis der Befähigung zum
Richteramt nach § 5 DRiG nicht. Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass sei-
ne eigenen Disziplinarvorgesetzten zu seinem Versetzungsantrag nicht gehört
worden seien. Nicht zuletzt erscheine ihm zweifelhaft, dass die vom Bundesmi-
nisterium der Verteidigung vorgelegte Stellungnahme den Erfordernissen des
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§ 21 Abs. 3 WBO in Verbindung mit der „Anordnung über die Übertragung der
Zeichnungsbefugnis bei Beschwerden und Anträgen auf Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts in truppendienstlichen Angelegenheiten“ entspre-
che.
Der Antragsteller beantragt,
die Auswahlentscheidung aufzuheben und den Bundes-
minister der Verteidigung zu verpflichten, über die Beset-
zung des streitbefangenen Dienstpostens unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu ent-
scheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es verteidigt die angefochtene Auswahlentscheidung unter Bezugnahme auf
die Gründe des Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus, dass im Rah-
men der ersten ...-Verwendung (nach zwei Jahren) für die in den ... eingesteu-
erten Offiziere des Truppendienstes in einer Auswahlkonferenz darüber ent-
schieden werde, ob eine Übernahme zum Berufssoldaten und zum Dauerver-
wender im ... in Betracht komme. Diese Auswahlkonferenz werde unter Beach-
tung des Leistungsgrundsatzes durchgeführt. Der Anteil der Zeitverwender im
... sei in der Dienstpostenübersicht in Anlage 4 des „Modells für die Verwen-
dungsplanung“ abschließend aufgeführt. Der strittige Dienstposten gehöre nicht
zu den Zeitverwender-Dienstposten, sondern sei ein Dienstposten für
...-Dauerverwender. Der Antragsteller sei kein Dauerverwender im ... Nach sei-
nem Einsatz als Zeitverwender von April 2000 bis Juli 2003 auf einem Dienst-
posten gemäß der zitierten Anlage 4 (...offizier Abteilung ... <...offizier Recht>
A 14/A 13) habe er den ... - wie von der Personalführung vorgeplant - wieder
verlassen. Der Beigeladene habe im Zeitpunkt der zweiten Auswahlentschei-
dung noch nicht für eine Verwendung auf dem strittigen Dienstposten zur Ver-
fügung gestanden.
Für die Vorlage des Verfahrens an den Senat gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO
sei keine spezielle Zeichnungsverpflichtung wegen besonderer Bedeutung der
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Sache zu beachten gewesen. Die Vorlagepflicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO
treffe das Bundesministerium der Verteidigung. Danach sei grundsätzlich jeder
zeichnungsbefugte Beamte oder Offizier zu einer Unterzeichnung der Stellung-
nahme berechtigt gewesen. Die „Anordnung über die Übertragung der Zeich-
nungsbefugnis bei Beschwerden und Anträgen auf Entscheidungen des Bun-
desverwaltungsgerichts in truppendienstlichen Angelegenheiten“ (VMBl 1998,
S. 91) sei bereits unter dem 10. April 2012 aufgehoben worden.
Nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ist der Bei-
geladene mit Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der
Bundeswehr vom 15. Oktober 2013 mit Dienstantritt zum 21. Oktober 2013 auf
den strittigen Dienstposten versetzt worden. Er hat am 21. Oktober 2013 den
Dienst auf dem Dienstposten angetreten, wurde aber anschließend bis zum
8. November 2013 zur Dienstleistung auf seinen vorherigen Dienstposten zu-
rückkommandiert. Der Beigeladene ist am 10. Januar 2014 zum Oberst ernannt
und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen worden.
Im vorliegenden Verfahren hatte der Beigeladene Gelegenheit zur Äußerung. Er
hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - R II 2 - 1324/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers sowie die
Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 5.11, BVerwG 1 WDS-VR 1.13, BVerwG
1 WB 45.11, BVerwG 1 WB 8.13 und BVerwG 1 WDS-VR 1.14 haben dem Se-
nat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der vom Antragsteller gestellte Sachantrag ist zulässig.
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Er richtet sich gegen die Auswahlentscheidung für die Nachbesetzung des nach
Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens ...offizier und Gruppenleiter
„...“ in der Abteilung ... des ..., für die nicht mehr der Abteilungsleiter Personal
im Bundesministerium der Verteidigung, sondern nunmehr der Präsident bzw.
der Stellvertretende Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement
der Bundeswehr zuständig ist (Nr. 1.2, Nr. 2.2.1 und Nr. 2.2.8 der Auswahlricht-
linie vom 18. Juli 2013). Demgegenüber trifft der Bescheid des Bundesamtes
für das Personalmanagement vom 11. Oktober 2013, was die Konkurrenzsitua-
tion betrifft, keine eigenständige Entscheidung; er dient vielmehr nur der Unter-
richtung des Antragstellers über die getroffene Auswahlentscheidung vom
11. Oktober 2013 und setzt diese unmittelbar in eine Personalmaßnahme um,
hier in die Ablehnung der beantragten Versetzung. Der Antrag auf gerichtliche
Entscheidung konzentriert sich deshalb auf die Auswahlentscheidung des zu-
ständigen Entscheidungsträgers, in der - auch unter dem Blickwinkel einer mög-
lichen Rechtsverletzung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) -
die maßgebliche Weichenstellung erfolgt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 27. April
2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - Rn. 20
449 § 3 SG Nr. 57> und vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn.17
SG Nr. 59>).
Vor diesem Hintergrund ist es für den effektiven Rechtsschutz des Antragstel-
lers unschädlich, dass sein Bevollmächtigter im gerichtlichen Verfahren den
Sachantrag nur auf die Auswahlentscheidung beschränkt und nicht zusätzlich
auf die Anfechtung des Bescheids des Bundesamtes für das Personalmanage-
ment vom 11. Oktober 2013 erstreckt hat.
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Der Sachantrag ist auch im Übrigen zulässig.
Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit
dem Beigeladenen und durch dessen Beförderung zum Oberst nicht in der
Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich
eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach
einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung des aus-
gewählten Soldaten - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine
rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten
verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienst-
posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung
ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z.B. Be-
schluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 20 m.w.N.
veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59).
Lediglich klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag auf gerichtliche
Entscheidung dem Senat formgerecht gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO vorge-
legt worden ist. Gegen die Zeichnungsbefugnis des Referatsleiters R II 2 im
Bundesministerium der Verteidigung für die Stellungnahme bestehen keine
rechtlichen Bedenken. Das ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers bereits
mit gerichtlichem Schreiben vom 26. März 2014 erläutert worden.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamtes für das Personalma-
nagement der Bundeswehr vom 11. Oktober 2013, den Dienstposten ...offizier
und Gruppenleiter „...“ in der Abteilung ... des ...Amtes mit dem Beigeladenen
zu besetzen, verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat auch
keinen Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung.
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Der Antragsteller musste bei der Auswahlentscheidung für den strittigen
Dienstposten nicht mitbetrachtet werden, weil der Bewerberkreis zulässigerwei-
se auf Dauerverwender im ... beschränkt war.
a) Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamtes für das Personalma-
nagement weist keine formellen Fehler auf.
aa) Der Präsident war - wie bereits dargelegt - gemäß Nr. 1.2, Nr. 2.2.1 und
Nr. 2.2.8 der Auswahlrichtlinie vom 18. Juli 2013 für die Auswahlentscheidung
zuständig. Die nach Nr. 2.2.3 Buchst. a und b, Nr. 2.2.4 der Auswahlrichtlinie im
Rahmen des Beratungsgremiums zu beteiligenden Vertreter des Generalin-
spekteurs der Bundeswehr und des Inspekteurs der Streitkräftebasis (nunmehr
des Inspekteurs Kommando Streitkräftebasis) sowie die Militärische Gleichstel-
lungsbeauftragte haben am Auswahlverfahren mitgewirkt.
bb) Die Entscheidung des Präsidenten ist auch hinreichend dokumentiert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtli-
chen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2
i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entschei-
dung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder-
zulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber
und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom
9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 =
ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2
GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen
hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb
eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Aus-
wahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorlie-
genden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Ver-
wendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB
31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buch-
holz 449 § 3 SG Nr. 50 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die
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Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Be-
schlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f.
veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27
BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17>).
Die Dokumentationspflicht ist, was der Antragsteller nicht in Frage gestellt hat,
im vorliegenden Fall erfüllt. Der nach Nr. 2.2.8 der Auswahlrichtlinie für die
Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident
des Bundesamtes für das Personalmanagement hat unter dem 11. Oktober
2013 die ihm übermittelte Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanage-
ment - Referat I 2.1.1 - vom 2. August 2013 und die Besetzungsempfehlung zu-
gunsten des Beigeladenen mit dem Vermerk „Einverstanden“ abgezeichnet und
damit auch die ihm übermittelte Empfehlung des zu beteiligenden Bera-
tungsgremiums zur Kenntnis genommen und gebilligt. Zugleich hat er dadurch
die ausführlich begründete Entscheidungsvorlage abgezeichnet, mit der er die
der Empfehlung zugrunde liegenden Unterlagen erhielt und um Zustimmung zu
der Auswahlentscheidung gebeten wurde. Seine Zustimmung zur Besetzung
des Dienstpostens mit dem Beigeladenen hat er mit gesondertem Schreiben
vom 11. Oktober 2013 dem Beauftragten für die Personalführung ... noch ein-
mal bestätigt. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Ent-
scheidungsvorlage hat sich der Präsident auch den Inhalt der Auswahlunterla-
gen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gericht-
lichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
b) In der Sache verletzt die Auswahlentscheidung des Präsidenten die Bewer-
bungsverfahrensrechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1
SG nicht.
aa) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche
oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten
Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für-
sorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die
Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach
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seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um
höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksich-
tigen sind. Der sich aus diesen Normen ergebende Leistungsgrundsatz oder
Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentli-
chen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespon-
diert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermes-
sens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl.
BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007,
1178 = ZBR 2008, 169; Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 -
Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 Rn. 21 = NZWehrr 2010, 257). Nach der Regelung
des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen
im militärischen Bereich (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25
m.w.N.
holz 449 § 3 SG Nr. 59>).
Nähere Einzelheiten des Verfahrens bei Auswahl -und Verwendungsentschei-
dungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 (und B 3) im ... sind nicht
in speziellen gesetzlichen oder sonstigen normativen Regelungen festgelegt.
Vielmehr bestimmt sich das diesbezügliche Verfahren ausschließlich nach Ver-
waltungsvorschriften, hier insbesondere nach der zitierten Auswahlrichtlinie des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. Juli 2013 und nach dem „Modell
für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im ...“ (BMVg -
Staatssekretär -) vom 1. Februar 2002 (im Folgenden: „Modell für die Verwen-
dungsplanung“). Diese Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen.
Außenwirkung gegenüber dem einzelnen Soldaten erlangen Verwaltungsvor-
schriften nur mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1
GG (stRspr, vgl. im Einzelnen Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB
19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 und vom 15. Dezember 2009 - BVerwG
1 WB 7.09 - Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18).
Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung
und Leistung und die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforde-
rungen können - bei fehlender normativer Spezifizierung - durch den Bundes-
minister der Verteidigung oder die von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese
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Maßnahmen sind grundsätzlich durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmä-
ßigkeit (mit-)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienst-
gerichte nicht unterliegen (Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB
13.08 - Buchholz 449.2 § 30 SLV 2002 Nr. 1 und vom 28. Oktober 2008
- BVerwG 1 WB 32.08 -). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in
welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prin-
zip selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem
Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestal-
tungsermessen (stRspr, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 a.a.O. und vom
28. Oktober 2008 - BVerwG 1 WB 32.08 -). Innerhalb dieses Gestaltungs-
ermessens, das auf seiner Personal- und Organisationshoheit basiert, ist der
Bundesminister der Verteidigung berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befä-
higung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimm-
ten Dienstposten oder um eine bestimmte Art von Dienstposten aufgrund sach-
licher Erwägungen einzuengen (vgl. dazu Beschluss vom 21. Oktober 2010,
a.a.O. Rn. 31; BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR
1992/99 - ZBR 2000, 377 = juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR
2494/06 - NVwZ 2007, 693 = juris Rn. 11 jeweils m.w.N.).
bb) Die nach Maßgabe des „Modells für die Verwendungsplanung“ vom Bun-
desministerium der Verteidigung und vom Bundesamt für das Personalma-
nagement zugrunde gelegte Anforderung, dass ...offiziere, die im ... verwendet
werden sollen (abgesehen von den in Anlage 4 des „Modells für die Verwen-
dungsplanung“ genannten Zeitverwender-Dienstposten), Dauerverwender sein
müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidaten-
kreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu bean-
standen ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.
Nr. 1 des „Modells für die Verwendungsplanung“ legt fest, dass für die
...aufgaben im Rahmen des ... Gesetzes Offiziere des Truppendienstes als
Dauerverwender oder als Zeitverwender im ... eingesetzt werden. Als Dauer-
verwender werden Offiziere bezeichnet, die in der Regel ausschließlich im ...
Verwendung finden. Zeitverwender sind Offiziere in ihrer Einstiegsverwendung
beim ... bzw. die Offiziere, die nur einzelne zeitlich befristete Verwendungen - in
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der Regel zwischen drei und fünf Jahren - im ... durchlaufen. Die Einsteuerung
der Offiziere des Truppendienstes in den ... erfolgt nach Nr. 3 des „Modells für
die Verwendungsplanung“ überwiegend auf der Verwendungsstufe Haupt-
mann/Kapitänleutnant, um zu gewährleisten, dass die künftigen ...-Offiziere
über die für die Erfüllung des ...auftrages erforderlichen Grundkenntnisse über
Auftrag, Struktur und Organisationszusammenhänge der Streitkräfte und der
Bundeswehrverwaltung verfügen sowie Truppenerfahrung und erste Führungs-
erfahrungen mitbringen. Die Einsteuerung in den ... erfolgt zunächst als Zeit-
verwender. Im Rahmen dieser ersten ...-Verwendung (nach ca. zwei Jahren) ist
die Übernahme zum Berufssoldaten und Dauerverwender im ... - abhängig von
Eignung, Befähigung, Leistung und Bedarf - möglich. Die Auswahl der Offiziere,
die als Dauerverwender übernommen werden, trifft eine Auswahlkonferenz
nach Maßgabe der Nr. 11 und der Anlage 3 des „Modells für die Verwendungs-
planung“.
Der idealtypische Verwendungsaufbau für eine Dauerverwendung im ... ist in
den Anlagen 1 und 2 des „Modells für die Verwendungsplanung“ für Dauerver-
wender mit und ohne Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst dargestellt.
Danach ist der Verwendungsaufbau der Dauerverwender im ... ab der Ebene
der Besoldungsgruppe A 14/A 13 maßgeblich dadurch geprägt, dass zahlreiche
verschiedene Aufbau- und Führungsverwendungen der weiteren Vertiefung und
Spezialisierung in den unterschiedlichen Aufgabenbereichen des ... dienen,
wobei Wechsel der Verwendungen zwischen dem ...Amt und den ...Stellen vor-
gesehen sind. Zur Erweiterung ihrer Führungserfahrungen sowie der Fähigkei-
ten in Planung, Organisation und Stabsarbeit sind für ausgewählte Stabsoffizie-
re auch Verwendungen außerhalb des ... im Bereich des Militärischen ..., in der
Truppe (dort auch in Führungsverwendungen) bzw. in
NATO-Kommandobehörden möglich (vgl. dazu im Einzelnen Nr. 6 des „Modells
für die Verwendungsplanung“ und die Verwendungsalternativen in Anlagen 1
und 2).
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Aus dieser Übersicht in Verbindung mit der Anlage 4 ergibt sich, dass für
...offiziere eine Verwendung im ... nur möglich ist, wenn sie Dauerverwender im
... sind. Lediglich für die in der Anlage 4 abschließend genannten
...offizier-Dienstposten im ...Amt kommt ein Einsatz von Zeitverwendern in Be-
tracht. Die vorgenannten Regelungen dokumentieren, dass bei ...offizieren im ...
das Erfordernis des Status als Dauerverwender die Regel ist, während der Ein-
satz eines ...offiziers als Zeitverwender im ... nach Maßgabe der Anlage 4 die
Ausnahme darstellt. Dass dieses differenzierte Modell des Verwendungsauf-
baus auch in der Praxis des ... so gehandhabt wird, hat das Bundesministerium
der Verteidigung - R II 2 - im gerichtlichen Verfahren näher ausgeführt.
Angesichts der Spezialisierung der ...aufgaben, die dem ... nach dem ... Gesetz
obliegen, und mit Rücksicht auf die insoweit besonders hohen Anforderungen
an den ...schutz stellt es einen sachlich gerechtfertigten Grund dar, für
...offiziere im ... grundsätzlich den Status eines Dauerverwenders zu verlangen.
Damit wird in den Aufbau- und Führungsverwendungen der notwendige konti-
nuierliche ...-fachliche Überblick - verbunden mit einer breiten und vertieften ...-
bezogenen Erfahrung und Kompetenz - garantiert und zugleich sichergestellt,
dass die erforderlichen speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten ohne Einarbei-
tungszeiten (wie sie etwa bei Zeitverwendern nötig sein mögen) jederzeit abge-
rufen werden können. Zusätzlich wird der ...schutz dadurch gefördert, dass sei-
ne Beachtung und Gewährleistung in den Aufbau- und Führungsverwendungen
einem Kreis von ...offizieren anvertraut wird, die in der Regel ausschließlich im
... verwendet werden.
Der streitbefangene Dienstposten ist ein Dienstposten für Dauerverwender im
... Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung schon in den vorangegan-
genen gerichtlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt; der Antragsteller hat das
bestätigt.
Die Anforderung, dass ...offiziere im ... als Dauerverwender in den ... übernom-
men sein müssen, ist auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Denn über
die Übernahme zum Dauerverwender im ... entscheidet nach Nr. 11 des „Mo-
dells für die Verwendungsplanung“ in Verbindung mit Anlage 3 eine Auswahl-
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konferenz, in der die Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung (und
Bedarf) ausgewählt werden. Das Kriterium „Dauerverwender im ...“ knüpft damit
an eine besondere Qualifikation an, die ein als Dauerverwender übernommener
Offizier in einem Eignungs- und Leistungsvergleich vor einer ...-spezifischen
Fachkonferenz nachgewiesen hat.
cc) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf den
Beschluss des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. Juni 2013 (BVerwG 2 VR 1.13). Darin hat der 2. Revisionssenat ausgespro-
chen, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf
das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen sei und deshalb nicht anhand der
Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe.
Der beschließende Senat kann offenlassen, ob diese Rechtsprechung auf den
Bereich des Soldatenrechts übertragbar ist.
Zwar gilt der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG auch für die Dienstver-
hältnisse der Soldaten. Das dort verankerte grundrechtsgleiche Recht jedes
Deutschen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Be-
fähigung und fachlicher Leistung bedarf allerdings einer „Übersetzung“ in das
Dienstrecht der Soldaten. Anders als im Beamtenrecht, das auf dem Grundbe-
griff des Amtes aufbaut, wird weder im Soldatengesetz noch in der Soldaten-
laufbahnverordnung noch in den sie konkretisierenden Verwaltungsvorschriften
auf das (statusrechtliche) Amt abgehoben. Konstitutiv sind vielmehr die Begriffe
des Dienstgrads und der Verwendung. So ist insbesondere die Beförderung als
Verleihung eines höheren Dienstgrads definiert (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 und § 42
Abs. 1 Satz 1 SG, § 5 Abs. 1 SLV). Voraussetzung der Beförderung ist die Ver-
wendung auf einem der Dotierung des höheren Dienstgrads entsprechenden
höherwertigen Dienstposten. Konsequenterweise übernimmt § 3 Abs. 1 SG
deshalb - wie bereits dargelegt - die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG nicht
nur für Ernennungen (insbesondere Beförderungen), sondern erstreckt sie da-
rüber hinaus auf Entscheidungen über (höherwertige) Verwendungen. Ebenso
hat der Senat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, wie ihn das Beamten-
recht für Beförderungen kennt, auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhält-
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nisse um höherwertige Dienstposten anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom
29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 = juris Rn. 40 je-
weils m.w.N.).
Insgesamt kommt damit im Soldatenrecht der Verwendung des Soldaten und
der Konkurrenz um höherwertige Verwendungen eine sich auch in der Vor-
schrift des § 3 Abs. 1 SG abbildende zentrale Bedeutung zu. Ist die Auswahl-
entscheidung aber auf die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten
bezogen, so spricht viel dafür, auch Anforderungen, die sich aus der konkreten
Verwendung ergeben und rechtfertigen, als legitimen Auswahlmaßstab zu er-
achten und auf diese Weise die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-
richts (vgl. Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013,
1603 Rn. 16 f., 19 f. m.w.N.) sinngerecht in das Dienstrecht der Soldaten zu
übertragen.
Unabhängig von diesen Abgrenzungsüberlegungen ist die Entscheidung des
2. Revisionssenats vom 20. Juni 2013 für den vorliegenden Fall nicht einschlä-
gig, weil es im Verfahren des Antragstellers nicht um Anforderungen an einen
konkreten einzelnen Dienstposten geht. Die Anforderung „Dauerverwender im
...“ ist keine spezielle einzelfallbezogene Anforderung für den hier strittigen
Dienstposten, sondern stellt eine Grundvoraussetzung für die Wahrnehmung
aller ...offizier-Dienstposten im ... dar, soweit nicht ausnahmsweise die ab-
schließend festgelegten Zeitverwender-Dienstposten nach Anlage 4 des „Mo-
dells für die Verwendungsplanung“ in Rede stehen. Damit ist die Voraussetzung
„Dauerverwender im ...“ für alle ...offiziere im ... eine zulässige Einschränkung
bei Bewerbungen auf höherwertige ...offizier-Dienstposten im ...
Das Erfordernis „Dauerverwender im ...“ hat - entgegen der Auffassung des An-
tragstellers - auch in den beiden vorangegangenen Auswahlverfahren den Vor-
lagen an den Abteilungsleiter PSZ bzw. Personal im Bundesministerium der
Verteidigung zugrunde gelegen. In den Zeitpunkten ihrer damaligen Auswahl-
entscheidungen wurden die Abteilungsleiter im Hinblick auf die Dringlichkeit der
Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens gebeten, ausnahmsweise eine Be-
trachtung von Stabsoffizieren zuzulassen, die diesem Erfordernis nicht entspre-
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chen. Daraus kann der Antragsteller für das vorliegende Auswahlverfahren je-
doch keine schutzwürdigen Rechte herleiten. Bei der Durchführung des jetzigen
Auswahlverfahrens war der Präsident des Bundesamtes für das Personalma-
nagement nicht nur nicht gehindert, sondern geradezu verpflichtet, das Erfor-
dernis „Dauerverwender im ...“ für den strittigen Dienstposten aufrechtzuerhal-
ten, wenn und soweit es im Bewerberkreis geeignete ...offiziere gab, die diese
Voraussetzung erfüllten. Mit seinem entgegenstehenden Vorbringen verkennt
der Antragsteller, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch keinen „Konkur-
renzschutz“ in dem Sinne gewährt, dass grundsätzlich in Betracht kommende
Kandidaten dem Bewerberfeld ferngehalten werden (Beschluss vom 29. Januar
2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - juris Rn. 40).
c) Hiernach ist es ermessensfehlerfrei, dass der Präsident des Bundesamtes für
das Personalmanagement den Antragsteller für die Nachbesetzung des stritti-
gen Dienstpostens nicht näher betrachtet hat. Der Antragsteller ist kein Dauer-
verwender im .... Sein diesbezüglicher Antrag auf Übernahme zum Dauerver-
wender ist mit bestandskräftigem Bescheid des Bundesministeriums der Vertei-
digung vom 17. Juli 2002 abgelehnt worden. Die Bereitschaft des Antragstel-
lers, Dauerverwender im ... zu werden, ist unerheblich, weil die Übernahme
zum und der Einsatz als Dauerverwender bei der Auswahlentscheidung schon
vorliegen müssen.
3. Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwen-
dungen selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer
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