Urteil des BVerwG vom 10.04.2014, 1 WB 62.13

Aktenzeichen: 1 WB 62.13

Verfügung, Versetzung, Bundesamt, Beförderung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 62.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ...,

Beigeladener:

Herr Oberst ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Müller und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant von Löwenstern

am 10. April 2014 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens ...offizier und Gruppenleiter „...“ in

der Abteilung ... in K.

2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 20.. enden wird. Er wurde am 21. Februar 20.. zum

Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. November 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Er verfügt über die Befähigung

zum Richteramt.

3Der Antragsteller wurde vom 1. April 2000 bis zum 3. August 2003 als ...offizier

(Recht) im ...Amt in K. verwendet. Damals beantragte er mit Schreiben vom

11. Juni 2002 seine Übernahme zum Dauerverwender im ... Den Antrag lehnte

das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - mit Bescheid vom 17. Juli

2002 ab. Anschließend wurde der Antragsteller vom 4. August 2003 bis zum

30. April 2004 im ... in K. als ...offizier und sodann vom 1. Mai 2004 bis zum

30. September 2009 als Referent im Referat ... im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. April 2013 war er als

...offizier und Dezernatsleiter beim ... eingesetzt. Seit dem 1. Mai 2013 wird er

als Referatsleiter (...) im ... verwendet.

4Im Januar 2008 wurde beim ...Amt der nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete

strittige Dienstposten Gruppenleiter „...“ in der Abteilung ... neu eingerichtet.

Dieser Dienstposten ist ein Dienstposten für Dauerverwender im ... (im Folgenden: Dauerverwender). Er wurde mit einem Dauerverwender besetzt. Nach

dessen Versetzung auf eine andere Gruppenleiter-Verwendung im ...Amt zum

1. September 2010 wurde die Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens eingeleitet.

5Am 18. Februar 2011 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den Dienstposten mit Oberstleutnant L. zu besetzen. Der ausgewählte Offizier wurde zum

1. April 2011 auf den Dienstposten versetzt. Auf Antrag des Antragstellers verpflichtete der Senat mit Beschluss vom 19. Dezember 2011 (BVerwG

1 WDS-VR 5.11) den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung, die Versetzung des Oberstleutnants L. auf den Dienstposten

vorläufig rückgängig zu machen. Der Abteilungsleiter PSZ hob seine Auswahlentscheidung anschließend auf und ordnete ein neues Auswahlverfahren an.

6Der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung entschied

am 8. Januar 2013 erneut, den Dienstposten mit Oberstleutnant L. zu besetzen.

Dem dagegen vom Antragsteller eingelegten Antrag auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes gab der Senat mit Beschluss vom 12. April 2013 (BVerwG

1 WDS-VR 1.13) statt. Daraufhin hob der Abteilungsleiter Personal die angefochtene Auswahlentscheidung am 2. Mai 2013 auf und verfügte, dass über die

Besetzung des Dienstpostens in einem neuen Auswahlverfahren entschieden

werde.

7Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 beantragte der Antragsteller seine Versetzung

auf den Dienstposten und für den Fall der Ablehnung des Versetzungsantrages

die Beteiligung der für ihn zuständigen Vertrauensperson.

8Im Zuge der Neustrukturierung der Bundeswehr wurden die Verantwortlichkeiten und Aufgaben der Personalführung des in den Nachrichtendiensten dauerhaft (als Dauerverwender) oder zeitweise (als Zeitverwender) eingesetzten militärischen Personals dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr und dem Referat P II 2 im Bundesministerium der Verteidigung übertragen. Die Auswahlverfahren für die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 obliegen nunmehr dem Bundesamt für das Personalmanagement (Nr. 1.2 und Nr. 2.2.1 der „Richtlinie für die Auswahl von militärischem Personal für Verwendungen im Militärischen Abschirmdienst und im Amt

für Militärkunde in den Besoldungsgruppen A 16 und B 3“ vom 18. Juli 2013

P II 1 (40) - Az. 16-30-00/10>, im Folgenden: Auswahlrichtlinie).

9Unter dem 11. Oktober 2013 legte das Referat I 2.1.1 des Bundesamtes für das

Personalmanagement dem Präsidenten dieses Amtes eine Entscheidungsvorlage vom 2. August 2013 vor; sie betraf die Nachbesetzung von drei nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten im ...Amt für Dauerverwender,

darunter den strittigen Dienstposten. In der Vorlage sind die Hauptaufgaben

dieses Dienstpostens, die Schwerpunkte der auf ihm zu leistenden übergreifenden Querschnittsaufgaben und der Ablauf der beiden vorangegangenen Besetzungsverfahren dargestellt. In der Vorlage wird hervorgehoben, dass es sich bei

dem strittigen Dienstposten um einen Dienstposten für Dauerverwender im ...

handele; da in der Vergangenheit kein geeigneter ...offizier für die Besetzung

des Dienstpostens zur Verfügung gestanden habe, seien bei den vorangegangenen Auswahlverfahren ...-externe Offiziere für die Nachbesetzung betrachtet

worden, darunter der Antragsteller. Zum neu eingeleiteten Auswahlverfahren

heißt es unter anderem:

„Nach nunmehr zwei Jahren, in denen der Dienstposten nicht abschließend besetzt werden konnte, haben sich die Rahmenbedingungen geändert. 1. Der ... befindet sich seit dem 24. Juli 2013 mit Billigung des Staatssekretärs in einer modifizierten Projektgliederung zur Vorbereitung der neuen STAN mit weitreichenden Folgen für Gliederung und Aufgabenstellung des .... Aufgrund eines absehbar erneut kleiner werdenden ... gilt es, die ...-Fachexpertise im Hause zu halten, bei einer Reduzierung des Personalkörpers mehr denn je die Dauerverwender des ... fachlich im ... gezielt einzusetzen. 2. Mittlerweile stehen für die Nachbesetzung des Dienstpostens wieder geeignete Dauerverwender des ... zur Verfügung. Die Notwendigkeit einer Nachbesetzung mit einem Zeitverwender ist nicht mehr gegeben. Zeitverwender werden daher nicht weiter betrachtet. Insofern wurde Oberstleutnant K. aufgrund seines Versetzungsantrages sowie die anderen bisher betrachteten Stabsoffiziere mit der Befähigung zum Richteramt (keine Dauerverwender) ebenfalls nur angeführt; eine nähere Vorstellung für den Dienstposten für Dauerverwender des ... unterbleibt nunmehr.“

10Für die Besetzung des Dienstpostens wurde der Beigeladene vorgeschlagen.

Dieser ist Dauerverwender im ....

11Im Beratungsgremium hatten der Inspekteur der Streitkräftebasis, der Generalinspekteur der Bundeswehr sowie die Militärische Gleichstellungsbeauftragte

des Bundesamtes für das Personalmanagement für die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen votiert. Der Präsident des Bundesamtes für das

Personalmanagement erklärte sich unter dem 11. Oktober 2013 mit dieser

Empfehlung einverstanden. Seine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen teilte der Präsident unter dem 11. Oktober 2013 außerdem dem Beauftragten für die Personalführung ... sowie nachrichtlich dem Generalinspekteur

der Bundeswehr und dem Inspekteur Kommando Streitkräftebasis mit.

12Mit Bescheid vom 11. Oktober 2013 übermittelte das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller das Ergebnis der Auswahlentscheidung. Es

wies zur Erläuterung darauf hin, dass der strittige Dienstposten für Dauerverwender im ... vorgesehen sei und mit einem Dauerverwender besetzt werde.

Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht.

13Gegen die getroffene Auswahlentscheidung und gegen die Ablehnung seiner

Versetzung auf den Dienstposten legte der Antragsteller mit Schreiben seines

Bevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 Beschwerde ein. Zur Begründung

machte er geltend, dass sein Recht auf faire und chancengleiche Behandlung

im Bewerberauswahlverfahren dadurch verletzt worden sei, dass im Rahmen

der Auswahl nur Dauerverwender betrachtet worden seien, er hingegen nicht.

Die Einengung des Bewerberfeldes auf ...-Dauerverwender sei weder mit

Art. 33 Abs. 2 GG noch mit § 3 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR

1.13 -) sei die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das

Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen; sie dürfe daher grundsätzlich nicht

anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Die Auswahlentscheidung sei außerdem ermessensfehlerhaft, weil er selbst dem für die

Auswahl zuständigen Vorgesetzten im Bundesamt für das Personalmanagement nicht vorgestellt worden sei. Er verfüge über den Ausbildungs- und Tätig-

keitsnachweis 1 000 ... („...offizier“). Diese Befähigung werde in der Aufgabenbeschreibung des strittigen Dienstpostens als bestimmendes Merkmal für die

Aufgabenwahrnehmung bezeichnet. Er habe ferner eine mehr als dreijährige

Verwendung im ...Amt absolviert. Die Ablehnung seines Versetzungsantrages

sei rechtswidrig, weil die von ihm beantragte Anhörung der Vertrauensperson

unterblieben sei.

14Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - wies die Beschwerde und den

gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen gemäß § 3

Abs. 2 WBO mit Beschwerdebescheid vom 15. November 2013 zurück. Zur

Begründung führte er aus, dass dem Antragsteller weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund zur Seite stehe. Die Auswahl des Beigeladenen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der strittige Dienstposten sei nur für

...-Dauerverwender vorgesehen. In Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im ...“ (BMVg - Staatssekretär -) vom 1. Februar 2002 seien die Dienstposten im ... für Zeitverwender abschließend aufgeführt; dazu gehöre der strittige Dienstposten nicht. Da für die

Nachbesetzung des Dienstpostens - anders als in den beiden vorangegangenen Auswahlverfahren - nunmehr wieder geeignete Dauerverwender des ... zur

Verfügung stünden, sei die Notwendigkeit einer Nachbesetzung mit einem Zeitverwender nicht mehr gegeben. Dies sei dem Leiter des Bundesamtes für das

Personalmanagement auch so dargestellt worden. Das Erfordernis „Dauerverwender des ...“ stelle am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1

SG ein zulässiges Kriterium für eine Auswahlentscheidung dar. Der Bundesminister der Verteidigung sei berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung

und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten

Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Das Auswahlverfahren sei formgerecht entsprechend der Auswahlrichtlinie vom 18. Juli 2013

durchgeführt worden. Entgegen der im Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 11. Oktober 2013 infolge eines Büroversehens enthaltenen Mitteilung habe nicht der Vizepräsident, sondern der Präsident des Bundesamtes das Auswahlverfahren mit seiner Auswahlentscheidung abgeschlossen. Eine Anhörung der zuständigen Vertrauensperson sei nicht geboten gewesen. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG werde die Vertrauensperson nicht bei Be-

förderungen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts angehört. Diese Regelung gelte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 60.10 -) auch für die einer Beförderung vorausgehende truppendienstliche Auswahlentscheidung. In der Sache

komme es auf einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem

Beigeladenen nicht an. Gleichwohl sei festzuhalten, dass der Beigeladene in

den maßgeblichen zu vergleichenden Beurteilungen über ein deutlich besseres

Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller verfüge.

15Gegen diese ihm am 21. November 2013 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Dezember 2013 die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das

Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom

20. Dezember 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

16Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein

Beschwerdevorbringen und führt ergänzend insbesondere aus:

Die Notwendigkeit, den strittigen Dienstposten mit einem Dauerverwender zu

besetzen, beruhe offensichtlich auf strukturellen Gründen. Derartige Gründe

könnten aber die bindenden Vorschriften des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3

Abs. 1 SG nicht einschränken. Es gelte vielmehr vorbehaltlos das Leistungsprinzip. Abgesehen davon habe er ausdrücklich seine Bereitschaft zur Dauerverwendung bekundet. Am 11. Juni 2002 habe er seine Übernahme als

...-Dauerverwender beantragt. Diesen Antrag habe der damalige Abteilungsleiter I im ...Amt uneingeschränkt befürwortet. Hinsichtlich des Beigeladenen sei

für ihn nicht erkennbar, ob dieser nicht schon im zweiten Auswahlverfahren zur

Verfügung gestanden habe. Außerdem dränge sich die Frage auf, warum die

Anlage zur Dienstpostenbeschreibung bezüglich der erforderlichen juristischen

Qualifikation nicht mehr Gegenstand des neuerlichen dritten Auswahlverfahrens

gewesen sei. Der Beigeladene erfülle das Erfordernis der Befähigung zum

Richteramt nach § 5 DRiG nicht. Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass seine eigenen Disziplinarvorgesetzten zu seinem Versetzungsantrag nicht gehört

worden seien. Nicht zuletzt erscheine ihm zweifelhaft, dass die vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegte Stellungnahme den Erfordernissen des

§ 21 Abs. 3 WBO in Verbindung mit der „Anordnung über die Übertragung der

Zeichnungsbefugnis bei Beschwerden und Anträgen auf Entscheidungen des

Bundesverwaltungsgerichts in truppendienstlichen Angelegenheiten“ entspreche.

17Der Antragsteller beantragt,

die Auswahlentscheidung aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

18Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

19Es verteidigt die angefochtene Auswahlentscheidung unter Bezugnahme auf

die Gründe des Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus, dass im Rahmen der ersten ...-Verwendung (nach zwei Jahren) für die in den ... eingesteuerten Offiziere des Truppendienstes in einer Auswahlkonferenz darüber entschieden werde, ob eine Übernahme zum Berufssoldaten und zum Dauerverwender im ... in Betracht komme. Diese Auswahlkonferenz werde unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durchgeführt. Der Anteil der Zeitverwender im

... sei in der Dienstpostenübersicht in Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung“ abschließend aufgeführt. Der strittige Dienstposten gehöre nicht

zu den Zeitverwender-Dienstposten, sondern sei ein Dienstposten für

...-Dauerverwender. Der Antragsteller sei kein Dauerverwender im ... Nach seinem Einsatz als Zeitverwender von April 2000 bis Juli 2003 auf einem Dienstposten gemäß der zitierten Anlage 4 (...offizier Abteilung ... <...offizier Recht>

A 14/A 13) habe er den ... - wie von der Personalführung vorgeplant - wieder

verlassen. Der Beigeladene habe im Zeitpunkt der zweiten Auswahlentscheidung noch nicht für eine Verwendung auf dem strittigen Dienstposten zur Verfügung gestanden.

Für die Vorlage des Verfahrens an den Senat gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO

sei keine spezielle Zeichnungsverpflichtung wegen besonderer Bedeutung der

Sache zu beachten gewesen. Die Vorlagepflicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO

treffe das Bundesministerium der Verteidigung. Danach sei grundsätzlich jeder

zeichnungsbefugte Beamte oder Offizier zu einer Unterzeichnung der Stellungnahme berechtigt gewesen. Die „Anordnung über die Übertragung der Zeichnungsbefugnis bei Beschwerden und Anträgen auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts in truppendienstlichen Angelegenheiten“ (VMBl 1998,

S. 91) sei bereits unter dem 10. April 2012 aufgehoben worden.

20Nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ist der Beigeladene mit Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der

Bundeswehr vom 15. Oktober 2013 mit Dienstantritt zum 21. Oktober 2013 auf

den strittigen Dienstposten versetzt worden. Er hat am 21. Oktober 2013 den

Dienst auf dem Dienstposten angetreten, wurde aber anschließend bis zum

8. November 2013 zur Dienstleistung auf seinen vorherigen Dienstposten zurückkommandiert. Der Beigeladene ist am 10. Januar 2014 zum Oberst ernannt

und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen worden.

21Im vorliegenden Verfahren hatte der Beigeladene Gelegenheit zur Äußerung. Er

hat keinen Antrag gestellt.

22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - 1324/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers sowie die

Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 5.11, BVerwG 1 WDS-VR 1.13, BVerwG

1 WB 45.11, BVerwG 1 WB 8.13 und BVerwG 1 WDS-VR 1.14 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

23Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

241. Der vom Antragsteller gestellte Sachantrag ist zulässig.

25Er richtet sich gegen die Auswahlentscheidung für die Nachbesetzung des nach

Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens ...offizier und Gruppenleiter

„...“ in der Abteilung ... des ..., für die nicht mehr der Abteilungsleiter Personal

im Bundesministerium der Verteidigung, sondern nunmehr der Präsident bzw.

der Stellvertretende Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement

der Bundeswehr zuständig ist (Nr. 1.2, Nr. 2.2.1 und Nr. 2.2.8 der Auswahlrichtlinie vom 18. Juli 2013). Demgegenüber trifft der Bescheid des Bundesamtes

für das Personalmanagement vom 11. Oktober 2013, was die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständige Entscheidung; er dient vielmehr nur der Unterrichtung des Antragstellers über die getroffene Auswahlentscheidung vom

11. Oktober 2013 und setzt diese unmittelbar in eine Personalmaßnahme um,

hier in die Ablehnung der beantragten Versetzung. Der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung konzentriert sich deshalb auf die Auswahlentscheidung des zuständigen Entscheidungsträgers, in der - auch unter dem Blickwinkel einer möglichen Rechtsverletzung 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) -

die maßgebliche Weichenstellung erfolgt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 27. April

2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - Rn. 20 nicht veröffentlicht in Buchholz

449 § 3 SG Nr. 57> und vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn.17

jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3

SG Nr. 59>).

26Vor diesem Hintergrund ist es für den effektiven Rechtsschutz des Antragstellers unschädlich, dass sein Bevollmächtigter im gerichtlichen Verfahren den

Sachantrag nur auf die Auswahlentscheidung beschränkt und nicht zusätzlich

auf die Anfechtung des Bescheids des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 11. Oktober 2013 erstreckt hat.

27Der Sachantrag ist auch im Übrigen zulässig.

28Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit

dem Beigeladenen und durch dessen Beförderung zum Oberst nicht in der

Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich

eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach

einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung des ausgewählten Soldaten - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine

rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten

verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 20 m.w.N. jeweils nicht

veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59).

29Lediglich klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung dem Senat formgerecht gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 WBO vorgelegt worden ist. Gegen die Zeichnungsbefugnis des Referatsleiters R II 2 im

Bundesministerium der Verteidigung für die Stellungnahme bestehen keine

rechtlichen Bedenken. Das ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers bereits

mit gerichtlichem Schreiben vom 26. März 2014 erläutert worden.

302. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

31Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 11. Oktober 2013, den Dienstposten ...offizier

und Gruppenleiter „...“ in der Abteilung ... des ...Amtes mit dem Beigeladenen

zu besetzen, verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat auch

keinen Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung.

32Der Antragsteller musste bei der Auswahlentscheidung für den strittigen

Dienstposten nicht mitbetrachtet werden, weil der Bewerberkreis zulässigerweise auf Dauerverwender im ... beschränkt war.

33a) Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamtes für das Personalmanagement weist keine formellen Fehler auf.

34aa) Der Präsident war - wie bereits dargelegt - gemäß Nr. 1.2, Nr. 2.2.1 und

Nr. 2.2.8 der Auswahlrichtlinie vom 18. Juli 2013 für die Auswahlentscheidung

zuständig. Die nach Nr. 2.2.3 Buchst. a und b, Nr. 2.2.4 der Auswahlrichtlinie im

Rahmen des Beratungsgremiums zu beteiligenden Vertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und des Inspekteurs der Streitkräftebasis (nunmehr

des Inspekteurs Kommando Streitkräftebasis) sowie die Militärische Gleichstellungsbeauftragte haben am Auswahlverfahren mitgewirkt.

35bb) Die Entscheidung des Präsidenten ist auch hinreichend dokumentiert.

36Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2

i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber

und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom

9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 =

ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2

GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen

hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb

eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB

31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom

16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die

Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f. nicht

veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 jeweils nicht veröffentlicht in

BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17>).

37Die Dokumentationspflicht ist, was der Antragsteller nicht in Frage gestellt hat,

im vorliegenden Fall erfüllt. Der nach Nr. 2.2.8 der Auswahlrichtlinie für die

Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident

des Bundesamtes für das Personalmanagement hat unter dem 11. Oktober

2013 die ihm übermittelte Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement - Referat I 2.1.1 - vom 2. August 2013 und die Besetzungsempfehlung zugunsten des Beigeladenen mit dem Vermerk „Einverstanden“ abgezeichnet und

damit auch die ihm übermittelte Empfehlung des zu beteiligenden Beratungsgremiums zur Kenntnis genommen und gebilligt. Zugleich hat er dadurch

die ausführlich begründete Entscheidungsvorlage abgezeichnet, mit der er die

der Empfehlung zugrunde liegenden Unterlagen erhielt und um Zustimmung zu

der Auswahlentscheidung gebeten wurde. Seine Zustimmung zur Besetzung

des Dienstpostens mit dem Beigeladenen hat er mit gesondertem Schreiben

vom 11. Oktober 2013 dem Beauftragten für die Personalführung ... noch einmal bestätigt. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident auch den Inhalt der Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

38b) In der Sache verletzt die Auswahlentscheidung des Präsidenten die Bewerbungsverfahrensrechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1

SG nicht.

39aa) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche

oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten

Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die

Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach

seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um

höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Der sich aus diesen Normen ergebende Leistungsgrundsatz oder

Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007,

1178 = ZBR 2008, 169; Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 -

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 Rn. 21 = NZWehrr 2010, 257). Nach der Regelung

des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen

im militärischen Bereich (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25

m.w.N. jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59>).

40Nähere Einzelheiten des Verfahrens bei Auswahl -und Verwendungsentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 (und B 3) im ... sind nicht

in speziellen gesetzlichen oder sonstigen normativen Regelungen festgelegt.

Vielmehr bestimmt sich das diesbezügliche Verfahren ausschließlich nach Verwaltungsvorschriften, hier insbesondere nach der zitierten Auswahlrichtlinie des

Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. Juli 2013 und nach dem „Modell

für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im ...“ (BMVg -

Staatssekretär -) vom 1. Februar 2002 (im Folgenden: „Modell für die Verwendungsplanung“). Diese Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen.

Außenwirkung gegenüber dem einzelnen Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften nur mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1

GG (stRspr, vgl. im Einzelnen Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB

19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 und vom 15. Dezember 2009 - BVerwG

1 WB 7.09 - Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18).

41Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung

und Leistung und die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforderungen können - bei fehlender normativer Spezifizierung - durch den Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese

Maßnahmen sind grundsätzlich durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmäßigkeit (mit-)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte nicht unterliegen (Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB

13.08 - Buchholz 449.2 § 30 SLV 2002 Nr. 1 und vom 28. Oktober 2008

- BVerwG 1 WB 32.08 -). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in

welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem

Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestaltungsermessen (stRspr, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 a.a.O. und vom

28. Oktober 2008 - BVerwG 1 WB 32.08 -). Innerhalb dieses Gestaltungsermessens, das auf seiner Personal- und Organisationshoheit basiert, ist der

Bundesminister der Verteidigung berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten Dienstposten oder um eine bestimmte Art von Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (vgl. dazu Beschluss vom 21. Oktober 2010,

a.a.O. Rn. 31; BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR

1992/99 - ZBR 2000, 377 = juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR

2494/06 - NVwZ 2007, 693 = juris Rn. 11 jeweils m.w.N.).

42bb) Die nach Maßgabe des „Modells für die Verwendungsplanung“ vom Bundesministerium der Verteidigung und vom Bundesamt für das Personalmanagement zugrunde gelegte Anforderung, dass ...offiziere, die im ... verwendet

werden sollen (abgesehen von den in Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung“ genannten Zeitverwender-Dienstposten), Dauerverwender sein

müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu beanstanden ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.

43Nr. 1 des „Modells für die Verwendungsplanung“ legt fest, dass für die

...aufgaben im Rahmen des ... Gesetzes Offiziere des Truppendienstes als

Dauerverwender oder als Zeitverwender im ... eingesetzt werden. Als Dauerverwender werden Offiziere bezeichnet, die in der Regel ausschließlich im ...

Verwendung finden. Zeitverwender sind Offiziere in ihrer Einstiegsverwendung

beim ... bzw. die Offiziere, die nur einzelne zeitlich befristete Verwendungen - in

der Regel zwischen drei und fünf Jahren - im ... durchlaufen. Die Einsteuerung

der Offiziere des Truppendienstes in den ... erfolgt nach Nr. 3 des „Modells für

die Verwendungsplanung“ überwiegend auf der Verwendungsstufe Hauptmann/Kapitänleutnant, um zu gewährleisten, dass die künftigen ...-Offiziere

über die für die Erfüllung des ...auftrages erforderlichen Grundkenntnisse über

Auftrag, Struktur und Organisationszusammenhänge der Streitkräfte und der

Bundeswehrverwaltung verfügen sowie Truppenerfahrung und erste Führungserfahrungen mitbringen. Die Einsteuerung in den ... erfolgt zunächst als Zeitverwender. Im Rahmen dieser ersten ...-Verwendung (nach ca. zwei Jahren) ist

die Übernahme zum Berufssoldaten und Dauerverwender im ... - abhängig von

Eignung, Befähigung, Leistung und Bedarf - möglich. Die Auswahl der Offiziere,

die als Dauerverwender übernommen werden, trifft eine Auswahlkonferenz

nach Maßgabe der Nr. 11 und der Anlage 3 des „Modells für die Verwendungsplanung“.

44Der idealtypische Verwendungsaufbau für eine Dauerverwendung im ... ist in

den Anlagen 1 und 2 des „Modells für die Verwendungsplanung“ für Dauerverwender mit und ohne Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst dargestellt.

Danach ist der Verwendungsaufbau der Dauerverwender im ... ab der Ebene

der Besoldungsgruppe A 14/A 13 maßgeblich dadurch geprägt, dass zahlreiche

verschiedene Aufbau- und Führungsverwendungen der weiteren Vertiefung und

Spezialisierung in den unterschiedlichen Aufgabenbereichen des ... dienen,

wobei Wechsel der Verwendungen zwischen dem ...Amt und den ...Stellen vorgesehen sind. Zur Erweiterung ihrer Führungserfahrungen sowie der Fähigkeiten in Planung, Organisation und Stabsarbeit sind für ausgewählte Stabsoffiziere auch Verwendungen außerhalb des ... im Bereich des Militärischen ..., in der

Truppe (dort auch in Führungsverwendungen) bzw. in

NATO-Kommandobehörden möglich (vgl. dazu im Einzelnen Nr. 6 des „Modells

für die Verwendungsplanung“ und die Verwendungsalternativen in Anlagen 1

und 2).

45Aus dieser Übersicht in Verbindung mit der Anlage 4 ergibt sich, dass für

...offiziere eine Verwendung im ... nur möglich ist, wenn sie Dauerverwender im

... sind. Lediglich für die in der Anlage 4 abschließend genannten

...offizier-Dienstposten im ...Amt kommt ein Einsatz von Zeitverwendern in Betracht. Die vorgenannten Regelungen dokumentieren, dass bei ...offizieren im ...

das Erfordernis des Status als Dauerverwender die Regel ist, während der Einsatz eines ...offiziers als Zeitverwender im ... nach Maßgabe der Anlage 4 die

Ausnahme darstellt. Dass dieses differenzierte Modell des Verwendungsaufbaus auch in der Praxis des ... so gehandhabt wird, hat das Bundesministerium

der Verteidigung - R II 2 - im gerichtlichen Verfahren näher ausgeführt.

46Angesichts der Spezialisierung der ...aufgaben, die dem ... nach dem ... Gesetz

obliegen, und mit Rücksicht auf die insoweit besonders hohen Anforderungen

an den ...schutz stellt es einen sachlich gerechtfertigten Grund dar, für

...offiziere im ... grundsätzlich den Status eines Dauerverwenders zu verlangen.

Damit wird in den Aufbau- und Führungsverwendungen der notwendige kontinuierliche ...-fachliche Überblick - verbunden mit einer breiten und vertieften ...bezogenen Erfahrung und Kompetenz - garantiert und zugleich sichergestellt,

dass die erforderlichen speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten ohne Einarbeitungszeiten (wie sie etwa bei Zeitverwendern nötig sein mögen) jederzeit abgerufen werden können. Zusätzlich wird der ...schutz dadurch gefördert, dass seine Beachtung und Gewährleistung in den Aufbau- und Führungsverwendungen

einem Kreis von ...offizieren anvertraut wird, die in der Regel ausschließlich im

... verwendet werden.

47Der streitbefangene Dienstposten ist ein Dienstposten für Dauerverwender im

... Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung schon in den vorangegangenen gerichtlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt; der Antragsteller hat das

bestätigt.

48Die Anforderung, dass ...offiziere im ... als Dauerverwender in den ... übernommen sein müssen, ist auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Denn über

die Übernahme zum Dauerverwender im ... entscheidet nach Nr. 11 des „Modells für die Verwendungsplanung“ in Verbindung mit Anlage 3 eine Auswahl-

konferenz, in der die Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung (und

Bedarf) ausgewählt werden. Das Kriterium „Dauerverwender im ...“ knüpft damit

an eine besondere Qualifikation an, die ein als Dauerverwender übernommener

Offizier in einem Eignungs- und Leistungsvergleich vor einer ...-spezifischen

Fachkonferenz nachgewiesen hat.

49cc) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf den

Beschluss des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom

20. Juni 2013 (BVerwG 2 VR 1.13). Darin hat der 2. Revisionssenat ausgesprochen, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf

das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen sei und deshalb nicht anhand der

Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe.

50Der beschließende Senat kann offenlassen, ob diese Rechtsprechung auf den

Bereich des Soldatenrechts übertragbar ist.

51Zwar gilt der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG auch für die Dienstverhältnisse der Soldaten. Das dort verankerte grundrechtsgleiche Recht jedes

Deutschen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedarf allerdings einer „Übersetzung“ in das

Dienstrecht der Soldaten. Anders als im Beamtenrecht, das auf dem Grundbegriff des Amtes aufbaut, wird weder im Soldatengesetz noch in der Soldatenlaufbahnverordnung noch in den sie konkretisierenden Verwaltungsvorschriften

auf das (statusrechtliche) Amt abgehoben. Konstitutiv sind vielmehr die Begriffe

des Dienstgrads und der Verwendung. So ist insbesondere die Beförderung als

Verleihung eines höheren Dienstgrads definiert 4 Abs. 1 Nr. 3 und § 42

Abs. 1 Satz 1 SG, § 5 Abs. 1 SLV). Voraussetzung der Beförderung ist die Verwendung auf einem der Dotierung des höheren Dienstgrads entsprechenden

höherwertigen Dienstposten. Konsequenterweise übernimmt § 3 Abs. 1 SG

deshalb - wie bereits dargelegt - die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG nicht

nur für Ernennungen (insbesondere Beförderungen), sondern erstreckt sie darüber hinaus auf Entscheidungen über (höherwertige) Verwendungen. Ebenso

hat der Senat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, wie ihn das Beamtenrecht für Beförderungen kennt, auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhält-

nisse um höherwertige Dienstposten anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 = juris Rn. 40 jeweils m.w.N.).

52Insgesamt kommt damit im Soldatenrecht der Verwendung des Soldaten und

der Konkurrenz um höherwertige Verwendungen eine sich auch in der Vorschrift des § 3 Abs. 1 SG abbildende zentrale Bedeutung zu. Ist die Auswahlentscheidung aber auf die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten

bezogen, so spricht viel dafür, auch Anforderungen, die sich aus der konkreten

Verwendung ergeben und rechtfertigen, als legitimen Auswahlmaßstab zu erachten und auf diese Weise die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013,

1603 Rn. 16 f., 19 f. m.w.N.) sinngerecht in das Dienstrecht der Soldaten zu

übertragen.

53Unabhängig von diesen Abgrenzungsüberlegungen ist die Entscheidung des

2. Revisionssenats vom 20. Juni 2013 für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil es im Verfahren des Antragstellers nicht um Anforderungen an einen

konkreten einzelnen Dienstposten geht. Die Anforderung „Dauerverwender im

...“ ist keine spezielle einzelfallbezogene Anforderung für den hier strittigen

Dienstposten, sondern stellt eine Grundvoraussetzung für die Wahrnehmung

aller ...offizier-Dienstposten im ... dar, soweit nicht ausnahmsweise die abschließend festgelegten Zeitverwender-Dienstposten nach Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung“ in Rede stehen. Damit ist die Voraussetzung

„Dauerverwender im ...“ für alle ...offiziere im ... eine zulässige Einschränkung

bei Bewerbungen auf höherwertige ...offizier-Dienstposten im ...

54Das Erfordernis „Dauerverwender im ...“ hat - entgegen der Auffassung des Antragstellers - auch in den beiden vorangegangenen Auswahlverfahren den Vorlagen an den Abteilungsleiter PSZ bzw. Personal im Bundesministerium der

Verteidigung zugrunde gelegen. In den Zeitpunkten ihrer damaligen Auswahlentscheidungen wurden die Abteilungsleiter im Hinblick auf die Dringlichkeit der

Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens gebeten, ausnahmsweise eine Betrachtung von Stabsoffizieren zuzulassen, die diesem Erfordernis nicht entspre-

chen. Daraus kann der Antragsteller für das vorliegende Auswahlverfahren jedoch keine schutzwürdigen Rechte herleiten. Bei der Durchführung des jetzigen

Auswahlverfahrens war der Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement nicht nur nicht gehindert, sondern geradezu verpflichtet, das Erfordernis „Dauerverwender im ...“ für den strittigen Dienstposten aufrechtzuerhalten, wenn und soweit es im Bewerberkreis geeignete ...offiziere gab, die diese

Voraussetzung erfüllten. Mit seinem entgegenstehenden Vorbringen verkennt

der Antragsteller, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch keinen „Konkurrenzschutz“ in dem Sinne gewährt, dass grundsätzlich in Betracht kommende

Kandidaten dem Bewerberfeld ferngehalten werden (Beschluss vom 29. Januar

2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - juris Rn. 40).

55c) Hiernach ist es ermessensfehlerfrei, dass der Präsident des Bundesamtes für

das Personalmanagement den Antragsteller für die Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens nicht näher betrachtet hat. Der Antragsteller ist kein Dauerverwender im .... Sein diesbezüglicher Antrag auf Übernahme zum Dauerverwender ist mit bestandskräftigem Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17. Juli 2002 abgelehnt worden. Die Bereitschaft des Antragstellers, Dauerverwender im ... zu werden, ist unerheblich, weil die Übernahme

zum und der Einsatz als Dauerverwender bei der Auswahlentscheidung schon

vorliegen müssen.

563. Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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