Urteil des BVerwG vom 28.09.2010

Versetzung, Ärztliche Untersuchung, Luftwaffe, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 62.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptbootsmann

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Dr. Ufermann und

den ehrenamtlichen Richter Oberbootsmann Lau

am 28. September 2010 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

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G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt die gerichtliche Feststellung, dass die Verfügung der

Stammdienststelle der Bundeswehr vom 25. März 2009, mit der seine am

10. März 2009 angeordnete Versetzung auf den Dienstposten des Stabsdienst-

feldwebels Streitkräfte und Büroleiters beim ..stab S. aufgehoben worden ist,

rechtswidrig war.

Der 1971 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel

des allgemeinen Fachdienstes der Marine; er ist der Verwendungsreihe 58

„Flugberatungsdienst" zugeordnet. Seine Dienstzeit wird nach derzeitigem

Stand frühestens mit Ablauf des 30. April 2025 enden. Er wurde am 24. März

2004 zum Hauptbootsmann ernannt. Vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2008

war er als Stabsdienstbootsmann beim …stab P. eingesetzt. Seit dem 1. Juli

2008 wurde er als Lehrfeldwebel und Flugberaterfeldwebel bei der …gruppe III

der Schule der Luftwaffe in K. verwendet. Nachdem die Stammdienststelle der

Bundeswehr am 25. März 2009 die von ihr am 10. März 2009 verfügte Verset-

zung des Antragstellers zum …stab S. aufgehoben hatte, wurde der Antragstel-

ler durch Verfügung vom 30. April 2009 mit Dienstantritt am 1. Oktober 2009 auf

einen Dienstposten als Flugberaterfeldwebel Search and Rescue (SAR) beim

…kommando Abteilung … in G. versetzt.

Mit Vororientierung vom 17. Februar 2009 hatte die Stammdienststelle dem An-

tragsteller ihre Absicht mitgeteilt, ihn mit Dienstantritt am 23. März 2009 auf den

Dienstposten des Stabsdienstfeldwebels Streitkräfte und Büroleiters beim

…stab S. zu versetzen. Zugleich hatte sie ihn aufgefordert, für sich und seine

Familienangehörigen unverzüglich eine Untersuchung auf Auslandsdienstver-

wendungsfähigkeit und Tropendienstverwendungsfähigkeit sowie den erforder-

lichen Impfschutz in Absprache mit dem Truppenarzt zu veranlassen.

Am 19. Februar 2009 wurde der Antragsteller aufgrund seiner damaligen Ver-

wendung als Flugberaterfeldwebel routinemäßig beim Flugmedizinischen Insti-

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tut der Luftwaffe auf seine diesbezügliche Verwendungsfähigkeit begutachtet.

Für die vorgesehene Verwendung im …stab S. wurde er auf Anordnung seines

nächsten Disziplinarvorgesetzten vom 19. Februar 2009 ausweislich zweier

Ärztlicher Mitteilungen für die Personalakte auf Belegart (BA) 90/5 auf seine

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit und Tropendienstverwendungsfähigkeit

untersucht. Die beiden Begutachtungsergebnisse des Truppenarztes des Sani-

tätszentrums K. vom 26. Februar 2009 lauteten: „auslandsdienstverwendungs-

fähig vorbehaltlich Komplettierung des Impfstatus" bzw. „tropendienstverwen-

dungsfähig vorbehaltlich Komplettierung des Impfstatus".

Das Begutachtungsergebnis des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe vom

27. Februar 2009 hinsichtlich der Verwendungsfähigkeit des Antragstellers als

Flugberaterfeldwebel lautete ausweislich der Ärztlichen Mitteilung auf BA 90/5:

„nicht verwendungsfähig für den militärischen Flugdatenbearbeitungs-, Flugin-

formations-, Flugberatungs- und/oder flugsicherungstechnischen Dienst".

Nachdem das Auswärtige Amt dem Antragsteller mit Schreiben vom 6. März

2009 mitgeteilt hatte, dass er nach Abordnung durch das Streitkräfteamt mit

Wirkung vom 23. März 2009 bis zum 30. Juni 2010 dem …stab S. zugeteilt

werde, ordnete die Stammdienststelle mit Verfügung vom 10. März 2009 die

entsprechende Versetzung des Antragstellers mit Dienstantritt am 23. März

2009 an.

Nach Eingang der Unterlagen über die (fach-)ärztliche Untersuchung des An-

tragstellers im Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe veranlasste die Leiterin

des Sanitätszentrums K. eine erneute Begutachtung des Antragstellers auf des-

sen Tropendienstverwendungsfähigkeit, die sie am 11. März 2009 selbst vor-

nahm. Ihr Begutachtungsergebnis in der Ärztlichen Mitteilung auf BA 90/5 vom

11. März 2009 lautete: „nicht tropendienstverwendungsfähig für sechs Monate".

Daraufhin wurde der Antragsteller informiert, dass wegen seiner fehlenden Tro-

pendienstverwendungsfähigkeit beabsichtigt sei, ihn aus der vorgesehenen

Verwendung beim …stab S. auszuplanen und einen anderen Soldaten auszu-

wählen. Die Stammdienststelle kündigte ihm mit Lotus Notes vom 17. März

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2009 an, er werde zum 1. Juli 2009 mit einer voraussichtlichen Verwendungs-

dauer bis zum 30. Juni 2014 auf einen Dienstposten als Flugberaterfeldwe-

bel SAR zum …kommando Abteilung … in G. versetzt. Mit dieser Planung er-

klärte sich der Antragsteller am 23. März 2009 mit der Maßgabe einverstanden,

dass der zunächst für den 1. Juli 2009 vorgesehene Dienstantritt mit Rücksicht

auf den Gesundheitszustand seiner Ehefrau auf den 1. Oktober 2009 verlegt

werde.

Mit der angefochtenen Verfügung vom 25. März 2009 hob die Stammdienststel-

le ihre Versetzungsverfügung vom 10. März 2009 auf.

Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom

25. März 2009 Beschwerde ein und machte geltend, seine gesundheitliche Eig-

nung sei durch die truppenärztlichen Begutachtungen vom 26. Februar 2009

bestätigt worden. Ohne erkennbaren Anlass sei eine zweite Meinung zu seiner

Verwendungseignung eingeholt worden, die indessen keine taugliche Grundla-

ge für die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 10. März 2009 darstelle.

Das Ergebnis der erneuten Beurteilung seiner gesundheitlichen Eignung beruhe

auf fehlerhaften Tatsachenannahmen. In den Unterlagen des Flugmedizini-

schen Instituts der Luftwaffe sei ihm fehlende Tauglichkeit für den Flugbera-

tungsdienst aufgrund seines Übergewichts und eines Schielens auf dem linken

Auge entgegengehalten worden. Diese Unterlagen seien nun dazu genutzt

worden, ihm die Tauglichkeit für den Auslandseinsatz abzusprechen. Dabei sei

außer Acht geblieben, dass er seit seiner Versetzung nach K. seine Ernährung

komplett umgestellt und dadurch nachweislich eine Gewichtsreduzierung er-

reicht habe. Auch die inzwischen sichtliche Verbesserung seiner Blutwerte habe

bei dem neuen Begutachtungsergebnis keine Berücksichtigung gefunden.

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Nach Aushändigung der angefochtenen Aufhebungsverfügung wiederholten die

Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 2. April 2009 die Be-

schwerde. Der Bundesminister der Verteidigung wies die Beschwerde mit Be-

schwerdebescheid vom 25. Juni 2009, dem Antragsteller zugestellt am 29. Juni

2009, zurück.

Dagegen hat der Antragsteller am 29. Juli 2009 die Entscheidung des Bundes-

verwaltungsgerichts beantragt. Diesen Antrag hat der Bundesminister der Ver-

teidigung - PSZ I 7 - mit seinem am 3. November 2009 eingegangenen Vorla-

geschreiben vom 30. Oktober 2009 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens macht der Antragsteller im

Wesentlichen geltend, er wünsche nicht mehr die Versetzung auf den Dienst-

posten beim …stab S., sondern die Feststellung durch den Senat, dass die

Aufhebungsverfügung der Stammdienststelle vom 25. März 2009 rechtswidrig

gewesen sei. Die Stammdienststelle sei nicht berechtigt gewesen, die ur-

sprüngliche Versetzungsverfügung vom 10. März 2009 wegen einer veränder-

ten Sachlage aufzuheben. Geändert habe sich nicht die Sachlage, sondern le-

diglich die Feststellung zu seiner Tropendienstverwendungsfähigkeit. Im Ver-

trauen auf die Wirksamkeit der Versetzungsverfügung vom 10. März 2009 habe

er erhebliche finanzielle Dispositionen getroffen; seine Ehefrau habe ihre Ar-

beitsstelle gekündigt und sich infolge der Versetzung nach G. keine neue Stelle

in K. suchen können. Das Arbeitseinkommen seiner Ehefrau sei für mehrere

Monate entfallen; sie habe überdies krankenversichert werden müssen. Des-

halb stütze er sein Feststellungsinteresse auf einen Schadensersatzanspruch.

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass die Anordnung der Stammdienststelle

der Bundeswehr vom 25. März 2009, mit der die Verset-

zungsverfügung vom 10. März 2009 aufgehoben wurde,

und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der

Verteidigung vom 25. Juni 2009 rechtswidrig sind.

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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag für unbegründet, weil das Begutachtungsergebnis vom

11. März 2009 mit der Feststellung einer fehlenden Tropendienstverwendungs-

fähigkeit für sechs Monate der Stammdienststelle keine andere Möglichkeit ge-

lassen habe, als die ursprünglich angeordnete Versetzung aufzuheben. Unter

Berücksichtigung der fachaufsichtlichen Stellungnahmen des Bundesministe-

riums der Verteidigung - Fü San I 2 - vom 11. Mai 2009 und vom 17. Juni 2009

sowie der einschlägigen Erlasse zur Begutachtung auf Tropendienstverwen-

dungsfähigkeit sei die erste diesbezügliche Begutachtung des Antragstellers am

26. Februar 2009 fehlerhaft gewesen. Eine damals gebotene fachärztliche

Begutachtung habe der Truppenarzt nicht veranlasst. Deshalb sei es sachge-

recht, dass die Leiterin des Sanitätszentrums K. nach Eingang der fachärztli-

chen Befunde des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe angeregt habe,

beim Antragsteller eine weitere Begutachtung auf Tropendienstverwendungsfä-

higkeit durchzuführen. Diese Begutachtung habe sie selbst vorgenommen. Eine

erneute Untersuchung des Antragstellers und eine Blutdruckmessung seien am

11. März 2009 jedoch nicht erforderlich gewesen, weil der Begutachtung die

Untersuchungsbefunde vom 26. Februar 2009 und die Befunde der am

19. Februar 2009 erfolgten Untersuchung beim Flugmedizinischen Institut der

Luftwaffe hätten zugrunde gelegt werden können. Verfahrensrechtlich sei im

Übrigen zweifelhaft, ob § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG im vorliegenden Fall Anwen-

dung finden könne. § 23a WBO lasse eine entsprechende Anwendung dieses

Gesetzes nicht zu. Sollte gleichwohl § 49 VwVfG analog anzuwenden sein,

handele es sich hier um einen Widerruf der Versetzungsentscheidung nach

§ 49 Abs. 1 VwVfG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - 842/09 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Dieser Antrag ist für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers allerdings

die richtige Antragsart, weil sich sein im Beschwerdeverfahren zunächst gestell-

ter Antrag, die Aufhebungsverfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr

vom 25. März 2009 aufzuheben, erledigt hat.

In der ursprünglichen Versetzungsverfügung vom 10. März 2009 war die vo-

raussichtliche Verwendungsdauer auf dem Dienstposten beim …stab S. auf

den 30. Juni 2010 festgesetzt worden. Unabhängig von dieser Befristung der

Verwendungsdauer bildet eine Versetzungsverfügung - auch bei einer Verset-

zungsanordnung ins Ausland -, so lange die Rechtsgrundlage für den Verbleib

des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten, bis sie durch eine neue Verset-

zungsverfügung abgelöst wird (Beschluss vom 7. Juli 2009 - BVerwG 1 WB

51.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53). Das ist hier geschehen.

Der Regelungsgehalt und die Geltungsdauer der Versetzungsverfügung vom

10. März 2009 sind dadurch gegenstandslos geworden, dass die Stammdienst-

stelle (mit dem am 23. März 2009 erklärten Einverständnis des Antragstellers)

durch Verfügung vom 30. April 2009 dessen Versetzung auf den Dienstposten

als Flugberaterfeldwebel SAR beim …kommando Abteilung … in G. angeordnet

hat. Diese Verfügung ist dem Antragsteller nach Mitteilung des Bundesministers

der Verteidigung am 25. Mai 2009 eröffnet worden; der Antragsteller hat

dagegen keinen Rechtsbehelf eingelegt. Vielmehr hat er mit Schriftsatz seiner

Bevollmächtigten vom 19. Oktober 2009 - noch vor der Vorlage seines Antrags

auf gerichtliche Entscheidung beim Senat - gegenüber dem Bundesminister der

Verteidigung erklärt, er strebe die Versetzung nach S. nicht mehr an.

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Mit der Bestandskraft der Versetzungsverfügung vom 30. April 2009 entfiel die

rechtliche Möglichkeit, dass er - unabhängig von der zwischenzeitlich erfolgten

Besetzung des Dienstpostens in S. mit einem anderen Soldaten - für den Fall

einer erfolgreichen Anfechtung der strittigen Aufhebungsverfügung den Dienst-

posten im …stab S. noch hätte wahrnehmen können.

Ohne Rechtsfehler ist der Antragsteller daher mit seinem Antrag auf gerichtliche

Entscheidung zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Damit

obliegt dem Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO die Ent-

scheidung, ob die ursprünglich angefochtene Maßnahme rechtswidrig gewesen

ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

Ein solcher Feststellungsantrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats

(vgl. z.B. Beschlüsse vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - und vom

21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 -) in entsprechender Anwendung der Vor-

schrift grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sich das Rechtsschutzbegehren

bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Be-

kanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt zwar nicht mehr die

Formulierung eines förmlichen Feststellungsantrags; ein Antragsteller muss

aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert geltend

machen (vgl. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - DÖV

2010, 663 und vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 -).

Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem Rehabilitie-

rungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben,

einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von

vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein berechtigtes Fest-

stellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde

faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Be-

schlüsse vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 52 und vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 -). Allerdings fehlt, wenn

- wie hier durch die bestandskräftige neue Versetzungsverfügung der Stamm-

dienststelle vom 30. April 2009 - die Erledigung der Hauptsache bereits vor

Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und sich der

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Antragsteller auf die Absicht bezieht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu

machen, für die Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens mit einem

Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht das Feststellungsinteresse

(stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - und vom

21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 -), weil das für die Schadensersatzklage

zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den

Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit entscheiden kann

und der Gedanke, die bisherigen Ergebnisse des Verfahrens vor dem

Wehrdienstgericht für das nachfolgende Entschädigungsverfahren fruchtbar zu

machen, nicht zum Tragen kommen kann. In einem solchen Fall ist daher der

Feststellungsantrag unzulässig.

Der Antragsteller hat sein Feststellungsinteresse ausschließlich mit einer Scha-

densersatzforderung gegen den Bund begründet, die er gegenüber dem Bun-

desminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 3. März 2010 spezifiziert hat.

Diese finanzielle Forderung kann er gerichtlich nur unmittelbar mit einer ent-

sprechenden Klage bei dem zuständigen allgemeinen Verwaltungsgericht oder

Zivilgericht geltend machen.

Ein Rehabilitierungsinteresse ist weder dargelegt noch für den Senat erkenn-

bar. Das Rehabilitierungsinteresse setzt voraus, dass der angefochtenen Maß-

nahme oder Entscheidung selbst eine diskriminierende Wirkung zuzuschreiben

ist oder der Antragsteller Umstände vorträgt, die entweder objektiv gesehen im

Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung auf eine Diskriminie-

rungsabsicht oder auf eine tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung

eingetretene Diskriminierung schließen lassen (vgl. Beschlüsse vom 24. März

2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52 und vom 8. Juni

2010 - BVerwG 1 WB 47.09 -). Eine derartige diskriminierende Wirkung ist der

Aufhebungsentscheidung der Stammdienststelle vom 25. März 2009 nicht zu

entnehmen. Auch hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr oder einer

fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung hat der Antragsteller

nichts vorgetragen.

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Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der

Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2

Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer