Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 62.04

Hauptsache, Dienstverhältnis, Entscheidungsbefugnis, Beratung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 62.04
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…, …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
am 20. Juni 2005
b e s c h l o s s e n :
1. Das Verfahren wird eingestellt.
2. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden zu zwei Drit-
teln dem Bund auferlegt.
- 2 -
G r ü n d e :
I
Der 1973 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich mit Ablauf des 31. Oktober 2027 enden wird. Zum Hauptfeldwebel wurde er
am 28. Mai 2003 ernannt. Die Eigenschaft eines Berufssoldaten wurde ihm am
25. November 2003 verliehen. Seit dem 12. Juli 2004 wird der Antragsteller auf
dem Dienstposten Truppenversorgungsbearbeiter beim Gerätehauptdepot in R.
verwendet.
Seinen im Jahr 2001 gestellten Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) lehnte das Personalamt der Bundes-
wehr (PersABw) mit Bescheid vom 18. September 2002 mit der Begründung ab,
seine Zulassung könne wegen fehlender körperlicher Eignung nicht erfolgen. Die
dagegen eingelegte Beschwerde und der anschließende Antrag auf gerichtliche
Entscheidung blieben erfolglos (Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB
5.03 -).
In dem gegen die Ablehnung seines Antrags auf Übernahme in das Dienstverhält-
nis eines Berufssoldaten geführten Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht L.
- 1 A 312/02 - schlossen der Antragsteller als Kläger und die Bundesrepublik
Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung als Beklag-
te, am 24. September 2003 einen Vergleich; darin verpflichtete sich die Beklagte,
über den Antrag des Antragstellers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten erneut zu entscheiden, sofern nach dem Befundbericht der Fach-
ärztin für Orthopädie V. vom 22. September 2003 auf der Grundlage einer erneut
einzuholenden medizinischen Untersuchung die Gradation III oder besser festge-
stellt werden sollte.
Mit Schreiben vom 25. September 2002 (richtig: 2003) hatte der Antragsteller er-
neut seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beantragt. Diesen Antrag lehnte
des PersABw mit Bescheid vom 9. März 2004 ab. Die Beschwerde des Antragstel-
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lers vom 26. März 2004 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg)
- PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 13. Juli 2004 zurück.
Der Truppenarzt im Standortsanitätszentrum M. - Außenstelle 1 P…schule - hatte
den Antragsteller am 9. Oktober 2003 für die angestrebte Laufbahn als „gesund-
heitlich geeignet“ bezeichnet und in einer Bemerkung hinzugefügt:
„Die Begutachtung wurde unter Einbeziehung des fachärztlichen Be-
fundberichtes von OSA Dr. V. (FA für Orthopädie des BWK H.) vom
22.09.03 erstellt.“
Der Leitende Arzt der orthopädischen Abteilung des Bundeswehrzentralkranken-
hauses (BwZKrhs) K. beurteilte in seiner Stellungnahme vom 13. Januar 2004 das
Erkrankungsbild des Antragstellers mit der Gesundheitsziffer (GZr) IV/42 der An-
lage 3 zur ZDv 46/1. Die Beratenden Ärzte des PersABw und der Abteilung PSZ
im Bundesministerium der Verteidigung kamen nach ihren - vom BMVg im Be-
schwerdebescheid dokumentierten - Stellungnahmen vom 29. Februar, vom
23. April und 8. Juli 2004 jeweils zu dem Ergebnis, dass die Vergabe der GZr
IV/42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 zu Recht erfolgt sei. Eine erneute Untersuchung
des Antragstellers im Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) H. führte am 23. Juni
2004 zur Vergabe der GZr III/42, mit der die vorausgegangene Vergabe dieser
GZr im September 2003 ausdrücklich bestätigt wurde. In seiner neuerlichen Stel-
lungnahme vom 2. November 2004 stellte der Leiter der orthopädischen Abteilung
des BwZKrhs K. fest, dass beim Antragsteller die Vergabe der GZr IV/42 ange-
zeigt sei.
Den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 24. Juli 2004 hat
der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 16. November 2004 dem Se-
nat vorgelegt.
Der Antragsteller hat beantragt,
den Bescheid des PersABw vom 9. März 2004 und den Beschwerdebe-
scheid des BMVg vom 13. Juli 2004 aufzuheben und den BMVg zu ver-
pflichten, ihn, den Antragsteller, zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen,
hilfsweise,
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die genannten Bescheide des PersABw und des BMVg aufzuheben und
den BMVg zu verpflichten, seinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn
der OffzMilFD unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu
zu bescheiden.
Der BMVg hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Im gerichtlichen Antragsverfahren hat der BMVg mit Schreiben vom 14. April 2005
mitgeteilt, er habe eine nochmalige militärärztliche Begutachtung des Antragstel-
lers am 12. April 2005 durch die Abteilung Orthopädie beim BwKrhs U. durchfüh-
ren lassen, um die Bedenken des Antragstellers bezüglich der Verwertbarkeit des
Gutachtens vom 2. November 2004 und den in diesem Zusammenhang erhobe-
nen Befangenheitsvorwurf auszuräumen. Der Leitende Arzt der Abteilung Ortho-
pädie beim BwKrhs U. sei zu folgender Beurteilung gelangt:
„Die Vergabe der Fehlerziffer IV/42 wird aufgrund der Bildgebung bei
bekannter Beschwerdefreiheit eindeutig bestätigt. Ich schließe mich hier
voll und ganz den Aussagen des Leiters Orthopädie des Bundeswehr-
zentralkrankenhauses K. an.
In Anbetracht des sehr guten Behandlungsergebnisses von 2002 im
Bundeswehrkrankenhaus B. Z., mit bestehender guter Belastbarkeit und
unter Berücksichtigung der Motivation des Soldaten, halte ich eine Aus-
nahmegenehmigung (…) für gerechtfertigt.“
Im Anschluss an eine entsprechende Empfehlung des beratenden Arztes der Ab-
teilung PSZ im Bundesministerium der Verteidigung habe der BMVg - FüSan I 2 -
am 14. April 2005 die mit Schreiben des Antragstellers vom 2. März 2005 vorsorg-
lich beantragte militärärztliche Ausnahmegenehmigung erteilt. Es sei veranlasst,
den Antragsteller zum nächstmöglichen Termin (1. Oktober 2005) als Anwärter für
die Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen.
Mit Bescheid vom 4. Mai 2005 hat das PersABw seinen angefochtenen Bescheid
vom 9. März 2004 aufgehoben und dem Antragsteller mitgeteilt, dass im Hinblick
auf die ihm erteilte militärärztliche Ausnahmegenehmigung seine Zulassung zu der
angestrebten Laufbahn zum 1. Oktober 2005 verfügt werde, sofern keine Hin-
derungsgründe vorlägen.
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Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom
11. Mai 2005 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Er beantragt,
die „Kosten des Verfahrens“ dem Bund aufzuerlegen.
Der BMVg hat mit Schriftsatz vom 18. Mai 2005 der Erledigungserklärung des An-
tragstellers nicht widersprochen, eine Pflicht zur Übernahme der „Kosten des Ver-
fahrens“ jedoch abgelehnt.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-
deakte des BMVg - PSZ I 7 - 604/04 - und die Personalgrundakte des Antragstel-
lers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Das Wehrbeschwerdeverfahren ist in der Hauptsache durch die Erklärungen des
Antragstellers und des BMVg vom 11. bzw. 18. Mai 2005 erledigt (§ 8 Abs. 1
Satz 3 WBO in entsprechender Anwendung). Übereinstimmende Erledigungser-
klärungen sind gemeinsame prozessuale Bewirkungshandlungen, die die Rechts-
hängigkeit der Hauptsache konstitutiv beenden und dem Gericht jede Entschei-
dungsbefugnis in der Hauptsache entziehen (Beschluss vom 17. Dezember 2003
- BVerwG 1 WB 36.03 - m.w.N.). Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung
des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und es ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1
i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2
WBO nur noch über die notwendigen Auslagen und die Kosten des Verfahrens zu
entscheiden (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 -
, vom 1. März 2000 - BVerwG 1 WB 9.00 -, vom
15. September 2000 - BVerwG 1 WB 87.00 -, vom 22. Oktober 2003 - BVerwG
1 WB 30.03 -, vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 36.03 - und vom
- 6 -
4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04 -). Für die Kostenentscheidung sind die
im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend, den bisherigen
Sach- und Streitstand sowie Billigkeitserwägungen heranzuziehen (vgl. § 21
Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a Abs. 1 Satz 1
ZPO; Beschlüsse vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - und vom
11. November 2003 - BVerwG 1 WB 22.03 -).
Für eine Verteilung der „Kosten des Verfahrens“ sind die tatbestandlichen Vor-
aussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht erfüllt. In der Regel entspricht es billi-
gem Ermessen, entsprechend dem Grundsatz in § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO die dem
Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen
notwendigen Auslagen, deren Erstattung er sinngemäß mitgetragen hat, dem
Bund aufzuerlegen, wenn der Antragsteller mit seinem Antrag ohne den Eintritt
des erledigenden Ereignisses voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Diese Voraus-
setzung ist nicht erfüllt. Vielmehr waren die Erfolgsaussichten des Hauptantrages
ohne die vom BwKrhs U. angeregte und später durch BMVg - FüSan I 2 - erteilte
Ausnahmegenehmigung vom 14. April 2005 als offen zu bezeichnen.
Angesichts der unterschiedlichen fachärztlichen Bewertungen des aktuellen Ge-
sundheitszustandes des Antragstellers einerseits mit der noch die Eignung indizie-
renden GZr III/42, andererseits mit der GZr IV/42 nach Anlage 3 zur ZDv 46/1 war
zweifelhaft, ob der Hauptantrag des Antragstellers unmittelbar - wie von ihm allein
aufgrund der Befunde des BwKrhs H. angenommen - Aussicht auf Erfolg gehabt
hätte. Vielmehr hätte es zur abschließenden Klärung der Frage der gesundheitli-
chen Eignung des Antragstellers voraussichtlich der Einholung eines weiteren
Sachverständigengutachtens bzw. Obergutachtens bedurft. Dies hat der An-
tragsteller erst mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 2. März 2005 aus-
drücklich beantragt.
Der BMVg hat andererseits dem Hilfsantrag in der Sache dadurch entsprochen,
dass er nach der Beantragung der Ausnahmegenehmigung durch den Antragstel-
ler dessen neuerliche Untersuchung - nunmehr durch das BwKrhs U. - veranlasst
hat. (Nur) insoweit hat der BMVg aus eigenem Entschluss den Antragsteller klag-
los gestellt, wenn auch der Antragsteller aufgrund der nachträglich beantragten
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und der dann erteilten Ausnahmegenehmigung mit dem Zulassungsbescheid des
PersABw vom 4. Mai 2005 letztlich das Ziel seines Hauptantrages erreicht hat.
Bei einer solchen Sachlage entspricht es insgesamt der Billigkeit, den Bund mit
zwei Drittel der dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth