Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 61.13

Fristversäumnis, Beschwerdefrist, Bekanntgabe, Soldat
BVerwGE: nein
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in
truppendienstl. Angelegenheiten
Sachgebietsergänzung:
Wehrbeschwerdeverfahrensrecht
Rechtsquelle/n:
WBO § 6 Abs. 1, § 17 Abs. 3 Satz 1
Stichwort/e:
Dienstliche Maßnahme; Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz;
Perspektivkonferenz; Auswahl zum Bataillonskommandeur; Beschwerdefrist;
Kenntnis vom Beschwerdeanlass; Heilung der Fristversäumnis.
Leitsatz/-sätze:
1. Die Entscheidung der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz über die
Auswahl zum Bataillonskommandeur ist eine anfechtbare dienstliche Maßnahme
im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.
2. Die Versäumung der Beschwerdefrist durch den Soldaten wird nicht dadurch
geheilt, dass die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle die
Beschwerde aus anderen Gründen als der Fristversäumnis - ohne Sachprüfung -
als unzulässig zurückweist. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist in
diesem Fall unzulässig.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 27. November 2014 - BVerwG 1 WB
61.13
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 61.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant …,
…,
- Bevollmächtigte:
…,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Siebert
am 27. November 2014 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
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Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass er in der Auswahlkonferenz zum
Bataillonskommandeur nicht als Bataillonskommandeur ausgewählt wurde.
Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet vo-
raussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2030. Am 22. Oktober 2010 wurde er zum
Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. August 2010 in eine Planstelle
der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit 1. Januar 2012 (mit Dienstantritt
am 16. Januar 2012) wurde er auf einem nach Besoldungsgruppe A 14 bewer-
teten Dienstposten als stellvertretender Kommandeur des … verwendet. Zum
1. Juli 2014 wurde er unter vorangehender Kommandierung vom 1. April bis
30. Juni 2014 auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten
als Referent beim … in … versetzt.
Im Rahmen der Perspektivkonferenz I 2012 wurde beim Personalamt der Bun-
deswehr in der Zeit vom 6. bis 9. März 2012 eine Auswahlkonferenz zum Batail-
lonskommandeur durchgeführt. Dabei wurden insgesamt 93 Offiziere - darunter
11 Offiziere der Fernmeldetruppe, der der Antragsteller angehört - für eine Ver-
wendung als Bataillonskommandeur mit Besetzungsziel bis Ende Juni 2014
ausgewählt. Der Antragsteller wurde in der Konferenz mitbetrachtet und mit der
Eignungsfeststellung „geeignet“ bewertet, aber nicht als Bataillonskommandeur
ausgewählt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat als Entscheidungs-
grundlagen der Auswahlkonferenz den Erlass vom 29. April 2011 über „Be-
darfsträgerforderungen für Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im
Rahmen des Personalmanagements“, den „Katalog der Bedarfsträgerforderun-
gen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer“ vom 30. Januar 2004 und den
„Befehl für die Perspektivkonferenz I 2012 mit vorgeschalteter Bataillonskom-
mandeur-Auswahlkonferenz in der Abteilung I des Personalamts der Bundes-
wehr“ vom 20. Januar 2012, sowie als Dokumentation der Auswahlerwägungen
ein Protokoll des Personalamts der Bundeswehr vom 28. März 2012 zu der
Auswahlkonferenz (mit drei Anlagen) und zwei Personalunterlagen (jeweils Pla-
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nungsblatt und „Konferenzlyrik“) des Antragstellers sowie des für die Fernmel-
detruppe zuletzt ausgewählten Bewerbers Oberstleutnant L. vorgelegt.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2012, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegan-
gen am 27. Juli 2012, erhob der Antragsteller Beschwerde gegen das Ergebnis
der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz und die dort getroffene Auswahl-
entscheidung.
Mit Bescheid vom 11. November 2013 wies das Bundesministerium der Vertei-
digung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück, weil die Ergebnisse der
Beratungen von Perspektivkonferenzen - einschließlich der Betrachtung, ob ein
Offizier für eine Verwendung als Bataillonskommandeur in Frage komme - als
Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vor-
bereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines
Soldaten berührten und daher keine anfechtbaren Maßnahmen darstellten.
Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten
vom 10. Dezember 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner
Stellungnahme vom 16. Dezember 2013 dem Senat vor.
Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
Das Ergebnis der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz sei eine anfecht-
bare Maßnahme, weil eine positive oder negative Eignungsfeststellung eine
wesentliche Weichenstellung und Vorentscheidung für die anschließende kon-
krete Verwendung darstelle. Dies ergebe sich auch aus der Anlage 1 zum Kata-
log der Bedarfsträgerforderungen. Bei Personalentscheidungen im Zuge der
Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz handele es sich - anders als bei der
Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive - nicht um eine Prognose,
sondern um eine konkrete Auswahlentscheidung für die Besetzung herausge-
hobener Dienstposten der Dotierungshöhe A 15. Die in der Auswahlkonferenz
getroffene negative Entscheidung habe sowohl laufbahntechnisch als auch fi-
nanziell weitreichende Folgen. So führe die negative Entscheidung dazu, dass
der betroffene Offizier in der Praxis nicht mehr in den Genuss der Frühförde-
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rung komme, sondern - so wie auch in seinem Falle - frühestens zwei Jahre
später im Zuge der Mittelförderung in die Verwendungsebene A 15 eingesteuert
werde. Die negative Auswahlentscheidung hafte dem betroffenen Offizier auch
bei seiner weiteren Verwendungsplanung dauerhaft an.
In der Sache bestehe der Eindruck, dass wegen der komplexen Gesamtsyste-
matik von Verwendungsplanung und Auswahlentscheidungen keine Klarheit
über die inhaltlich und formal unterschiedlichen Verfahren im Rahmen der Per-
spektivkonferenz I und der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz herrsche.
Mindestens in seinem, des Antragstellers, Falle sei es deshalb zu einer fehler-
haften Eignungsfeststellung und damit einer fehlerhaften negativen Auswahlent-
scheidung gekommen. Die vom Bundesministerium der Verteidigung vorgeleg-
ten Konferenzunterlagen seien nicht vollständig und stellten keine ordnungs-
gemäße Dokumentation dar. Sie ließen mangels eines dienstpostengebunde-
nen Anforderungsprofils auch keine Differenzierung erkennen, aus der sich die
„Abrisskante“ zwischen den Eignungsgraden „besonders geeignet“, der etwa
Oberstleutnant L. zuerkannt worden sei, und „geeignet“ ergebe, mit dem er, der
Antragsteller, bewertet worden sei. Hierfür bestünden auch keine Vorgaben des
Bedarfsträgers. Die hier gegenständlichen Auswahlentscheidungen beruhten
indes nicht auf einer von Dritten nicht nachvollziehbaren höchstpersönlichen
Wertung einer einzelnen Person, sondern seien das Ergebnis einer möglichst
objektiven Auseinandersetzung der personalbearbeitenden Stelle in einer Kon-
ferenz mit dem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bild von
Befähigung, Eignung und Leistung. Er, der Antragsteller, erfülle alle Auswahlkri-
terien der Bedarfsträgerforderungen, insbesondere die Forderung nach einem
Verwendungsvorschlag zum Bataillonskommandeur. Aus den Bedarfsträgerfor-
derungen ergebe sich jedoch nicht, dass ein Bewerber auch Verwendungsvor-
schläge in die Dotierungsebene A 16 und höher nachweisen müsse. Dennoch
zeige die Konferenzliste, dass in der Auswahlkonferenz auch solche Verwen-
dungshinweise positiv berücksichtigt worden seien, was dem allein zu betrach-
tenden Auswahlgegenstand „Bataillonskommandeur A 15“ widerspreche.
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Der Antragsteller beantragt,
die Bundesministerin der Verteidigung unter Aufhebung
der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidi-
gung vom 11. November 2013 zu verpflichten, über seine,
des Antragstellers, Auswahl zum Bataillonskommandeur
neu zu entscheiden,
hilfsweise,
unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministeri-
ums der Verteidigung vom 11. November 2013 festzustel-
len, dass das Unterbleiben seiner, des Antragstellers,
Auswahl zum Bataillonskommandeur rechtswidrig war.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Nichtauswahl zum Bataillonskommandeur in der Auswahlkonferenz stelle
keine anfechtbare Maßnahme dar. Sie bedeute insbesondere nicht, dass ein
Soldat zukünftig generell von jeder anderen Verwendung in der Dotierungsebe-
ne A 15 ausgeschlossen sei, wie gerade auch der Fall des Antragstellers zeige.
Nur ein genereller Ausschluss einer Verwendung in der A 15-Ebene stelle eine
anfechtbare Maßnahme dar. Die Tatsache, dass ein Soldat, wie der Antragstel-
ler, das Anforderungsprofil für einen Dienstposten bzw. die streitkräftegemein-
samen Bedarfsträgerforderungen erfülle, sei die Grundvoraussetzung für seine
Mitbetrachtung und gebe ihm keinen Eignungsvorsprung vor anderen Kandida-
ten, die diese Kriterien ebenfalls erfüllten. Im Rahmen im Wesentlichen gleicher
Leistungen dürften Verwendungsvorschläge der beurteilenden Vorgesetzten,
und in diesem Zusammenhang auch deren Reichweite, verwertet werden.
Mit Verfügung vom 5. November 2014 wies das Gericht die Beteiligten darauf
hin, dass gegen die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung Be-
denken bestünden, weil der Antragsteller bereits in einem Personalgespräch
am 10. Mai 2012 über sein negatives Abschneiden in der Auswahlkonferenz für
Bataillonskommandeure informiert worden und seine Beschwerde vom 25. Juli
2014 deshalb möglicherweise verfristet gewesen sei.
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Der Antragsteller hat hierzu wie folgt Stellung genommen. Seiner Auffassung
nach habe er in dem Personalgespräch am 10. Mai 2012 keine Kenntnis von
dem Beschwerdeanlass im Sinne von § 6 WBO erlangt. Das Personalgespräch
sei nicht durch den in die Auswahlentscheidung eingebundenen Personalführer
(Oberstleutnant R.), sondern durch dessen Nachfolger im Amt (Oberstleutnant
E.) geführt worden, der sich noch in der Einarbeitung befunden habe und keine
Einzelheiten zum Konferenzergebnis habe mitteilen können. Deshalb habe er,
der Antragsteller, ein weiteres Gespräch beantragt, das am 4. Juli 2014 stattge-
funden habe und in dem ihm durch den damaligen Dezernatsleiter Grundsatz
(Oberst H.) erstmals das Konferenzergebnis unter Vorlage der Konferenzunter-
lagen eröffnet worden sei. Bis heute sei ihm kein qualifizierter Bescheid über
das negative Ergebnis des Bataillonskommandeur-Auswahlverfahrens zuge-
gangen. Von Bedeutung sei ferner, dass es auch nach Abschluss der Auswahl-
konferenz zu anlassbezogenen Einzelfallentscheidungen gekommen sein kön-
ne, in denen beispielsweise ein bisher nicht ausgewählter Kandidat (ggf. Reser-
vekandidat) im Verlaufe einer Nachbetrachtung doch noch zum Zuge gekom-
men sein könne. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist sei deshalb
frühestens der 4. Juli 2014, eher aber der Zeitpunkt der letzten Versetzung ei-
nes für die Besetzung eines Bataillonskommandeurdienstpostens in der Aus-
wahlkonferenz 2012 (einschließlich der Nachbetrachtungen) ausgewählten
Kandidaten.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat erklärt, dass es die Be-
schwerde für verfristet halte; ein Verweis auf die Verfristung in dem Beschwer-
debescheid habe sich erübrigt, weil die Nichtauswahl zum Bataillonskomman-
deur bereits keine dienstliche Maßnahme darstelle.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung
- R II 2 - Az.: 1331/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupttei-
le A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
1. Der Hauptantrag ist unzulässig.
a) Der vom Antragsteller zuletzt gestellte Verpflichtungsantrag ist sachgerecht
und statthaft.
Insbesondere hat der Rechtsstreit sich nicht dadurch erledigt, dass möglicher-
weise inzwischen, während des gerichtlichen Antragsverfahrens, alle in der
Auswahlkonferenz 2012 ausgewählten Offiziere auf einen Bataillonskomman-
deurdienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15
eingewiesen worden sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfes-
tigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch
nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung
oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat
eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienst-
posten verbleiben zu können. Sofern der Antragsteller deshalb mit seinem Be-
gehren auf eine erneute Auswahlentscheidung Erfolg hätte und bei dieser aus-
gewählt würde, müsste ein nach der erneuten Entscheidung nicht mehr ausge-
wählter Offizier hinnehmen, zugunsten des Antragstellers von dem Komman-
deurdienstposten wegversetzt zu werden (vgl. für Konkurrentenstreitigkeiten um
konkrete Dienstposten z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB
31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, jeweils Rn. 39
m.w.N.).
b) Die Entscheidung über die Auswahl zum Bataillonskommandeur stellt auch,
entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung, eine
dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21
Abs. 2 Satz 1 WBO) und damit einen geeigneten Beschwerde- und Antragsge-
genstand dar.
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Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder de-
ren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne
ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an
andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflich-
tenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen,
Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung
von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind
hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch
keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind
infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich
(stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 25. September 2014 - BVerwG 1 WB
49.13 - Rn. 21 m.w.N. ).
Die Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur findet im Zusammenhang
mit der Perspektivkonferenz I statt. In der Perspektivkonferenz I wird über die
individuelle Förderperspektive der Berufsoffiziere entschieden, denen erstmalig
eine individuelle Förderperspektive zuzuordnen ist oder denen in einer vorheri-
gen Perspektivkonferenz keine Förderperspektive oberhalb der Dotierungsebe-
ne A 15 zugeordnet wurde (Nr. 5.5.1 Abs. 1 der „Richtlinie für die Perspektivbe-
stimmung und langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere in den Lauf-
bahnen des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes
und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr“ des BMVg - PSZ I 1 - vom
30. Januar 2009); gemäß Nr. 5.5.1 Abs. 7 der Richtlinie kann die Perspektiv-
konferenz I für weitere Auswahlentscheidungen, wie z.B. zur grundsätzlichen
Eignungsfeststellung für Verwendungen als Bataillonskommandeurin oder Ba-
taillonskommandeur genutzt werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Ergebnisse der Bera-
tungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen
Förderperspektive keine gerichtlich isoliert angreifbaren Maßnahmen im Sinne
des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Mei-
nungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch
nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (vgl. z.B. Beschluss vom
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28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 14 m.w.N.; die hiergegen gerichtete
Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Juli 2009 - 2 BvR 1317/09 -). Aus-
nahmsweise anfechtbar ist das Ergebnis einer Perspektivkonferenz nur dann,
wenn es als Entscheidung zu qualifizieren ist, durch die ein Soldat endgültig
von jeder späteren höherwertigen Verwendung ausgeschlossen wird (vgl. Be-
schluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Rn. 19
fentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44>), oder wenn in sonstiger Weise schon
aus dem mitgeteilten Ergebnis unmittelbar eine Rechtsverletzung des betroffe-
nen Soldaten folgt, die sich nicht erst in einer nachfolgenden Verwendungsent-
scheidung manifestiert (vgl. Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB
72.09 - Rn. 24).
Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung über die Auswahl zum Batail-
lonskommandeur eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1
WBO. Die Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz erfolgt zwar im organisa-
torischen Rahmen der Perspektivkonferenz I, jedoch „als getrennter Konferenz-
anteil (nicht Bestandteil der Perspektivberatung)“ (Nr. 3.4 des „Befehls für die
Perspektivkonferenz I 2012 mit vorgeschalteter Bataillonskommandeur-Aus-
wahlkonferenz“ des Personalamts der Bundeswehr vom 20. Januar 2012). An-
ders als die Zuerkennung einer Förderperspektive hat die Auswahl zum Batail-
lonskommandeur unmittelbare Auswirkungen auf künftige Verwendungsent-
scheidungen für bestimmte Dienstposten und berührt deshalb die Rechtssphäre
der betroffenen Soldaten (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall der Entscheidung
der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“,
einen Soldaten nicht dem Zukunftspersonal zuzuordnen, Beschluss vom
6. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 35.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 88
Rn. 28 ff.).
Im Einzelnen ergibt sich dies aus dem folgenden Regelungs- und Wirkungszu-
sammenhang:
Der Einsatz als Bataillonskommandeur ist wegen der Verantwortung für alle
Führungsgrundgebiete eine herausragende Führungsverwendung (siehe hierzu
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und zum Folgenden Nr. III.1 und 2 der Anlage 1 zum „Katalog der Bedarfsträ-
gerforderungen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer“ des BMVg
- Fü H I 1 - vom 30. Januar 2004). Die eng begrenzte Anzahl dieser Führungs-
verwendungen erfordert eine Bestenauswahl aus dem Feld der dafür geeigne-
ten Kandidaten/Kandidatinnen. Diese richtet sich in einer ganzheitlichen Be-
trachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung unter Berücksichtigung struk-
tureller Vorgaben. Eine nicht erfolgte Auswahl zum Bataillonskommandeur
schließt zwar, wie auch die während des gerichtlichen Verfahrens zum 1. Juli
2014 erfolgte Versetzung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe
A 15 bewerteten Dienstposten illustriert, eine weitere Förderung keineswegs
aus. Die zunehmende Verwendungsbreite in den Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihen der Streitkräfte eröffnet Möglichkeiten im Verwendungsaufbau,
auch ohne eine Verwendung als Bataillonskommandeur auf Dienstposten der
Dotierungshöhe A 16 und höher gefördert zu werden. Auch für einen solchen
Verwendungsaufbau ist die Eignungsfeststellung für eine Verwendung als Ba-
taillonskommandeur jedoch grundsätzlich Voraussetzung.
Die Anzahl der Offiziere, die für eine Verwendung als Bataillonskommandeur
ausgewählt werden, hängt ab von der Anzahl der Truppenteile/Dienstposten,
die innerhalb der nächsten zwei Jahre (jeweils beginnend am 1. Juli des Konfe-
renzjahres) voraussichtlich besetzt werden müssen (Nr. III.4 der Anlage 1 zum
„Katalog der Bedarfsträgerforderungen“). Dementsprechend definiert Nr. 1
Abs. 3 des „Befehls für die Perspektivkonferenz I 2012“ als Ziel der hier gegen-
ständlichen Bataillonskommandeur-Auswahl, auf der Grundlage des Bedarfs
die Neu- und Nachbesetzungen bis einschließlich 30. Juni 2014 zu gewährleis-
ten. Die Regelung über die Vorbereitung und den organisatorischen Konferenz-
ablauf (Anlage 2 zu dem „Befehl für die Perspektivkonferenz I 2012“) betont
mehrfach die Bindung an den festgestellten bzw. vorgegebenen Bedarf, der zu-
dem - von einigen Spezialfällen abgesehen - an die Truppengattung gebunden
ist. Die konkreten Bedarfsvorgaben enthält Anlage 2.1 zu dem „Befehl für die
Perspektivkonferenz I 2012“; danach bestand für die Bataillonskommandeur-
Auswahl 2012 ein Gesamtbedarf von 92 Offizieren, darunter für die Fernmelde-
truppe, der der Antragsteller angehört, ein Bedarf von 11 Offizieren. Aus dem
Protokoll des Personalamts der Bundeswehr vom 28. März 2012 zu der Aus-
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wahlkonferenz (sowie den dort beigefügten statistischen Angaben zur Batail-
lonskommandeur-Auswahl, der Liste der zum Bataillonskommandeur ausge-
wählten Stabsoffiziere sowie der Dokumentationsliste Bataillonskommandeur-
Auswahl 2012) ergibt sich schließlich, dass 206 Offiziere (FmTr: 18) beraten,
davon 105 (FmTr: 13) als „besonders geeignet“, 96 (FmTr: 5) als „geeignet“ und
4 als „nicht geeignet“ bewertet (ein Offizier wurde zurückgestellt) und von den
„besonders geeigneten“ Kandidaten bedarfsorientiert mit Besetzungsziel bis
Ende Juni 2014 93 Offiziere (FmTr: 11) als künftige Bataillonskommandeure
ausgewählt wurden.
Das Auswahlverfahren wird dadurch abgeschlossen, dass der Inspekteur des
Heeres und - hinsichtlich bestimmter Truppengattungen - auch der Stellvertreter
des Generalinspekteurs und Inspekteur der Streitkräftebasis das Ergebnis der
Auswahlkonferenz billigen (Nr. III.5 Abs. 1 und 2 der Anlage 1 zum „Katalog der
Bedarfsträgerforderungen“; Nr. 2.c der Anlage 2 zu dem „Befehl für die Per-
spektivkonferenz I 2012“). Diese Billigung ist ausweislich des Protokolls vom
28. März 2012 für die Bataillonskommandeur-Auswahl 2012 erfolgt. Auf der
Grundlage der gebilligten Ergebnisse regeln dann die personalbearbeitenden
Stellen im Personalamt der Bundeswehr (bzw. nunmehr: im Bundesamt für das
Personalmanagement der Bundeswehr) die Nachbesetzung freiwerdender
Kommandeurdienstposten (Nr. III.5 Abs. 3 der Anlage 1 zum „Katalog der Be-
darfsträgerforderungen“).
Insgesamt nehmen damit die in der Auswahlkonferenz getroffenen - positiven
oder negativen - Auswahlentscheidungen die konkreten Verwendungsentschei-
dungen über die Besetzung der Bataillonskommandeurdienstposten weitge-
hend vorweg. Durch die strikte Orientierung und Bindung an den Bedarf der
jeweils nächsten zwei Jahre (beginnend mit dem 1. Juli des Konferenzjahres)
wird durch die (von den Inspekteuren gebilligten) Auswahlergebnisse ein ge-
schlossener, intern nach Truppengattungen gegliederter „Pool“ zukünftiger Ba-
taillonskommandeure gebildet. Die Frage, welche Offiziere in den zwei folgen-
den Jahren auf den höherwertigen Dienstposten eines Bataillonskommandeurs
versetzt werden, ist damit im Wesentlichen vorentschieden. Die ausgewählten
Offiziere haben eine im Wesentlichen gesicherte Anwartschaft inne, innerhalb
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dieses Zeitraums, sofern sich die der Auswahl zugrundeliegenden Umstände
nicht ändern, in die Funktion eines Bataillonskommandeurs einzurücken; nicht
ausgewählte Bewerber müssen davon ausgehen, dass ihre Bewerbung um ei-
nen konkreten Bataillonskommandeurdienstposten unter Verweis auf die Ent-
scheidung der Auswahlkonferenz von vorneherein abgelehnt wird. Die perso-
nalbearbeitende Stelle ist nach der Regelungssystematik jedenfalls nicht befugt,
andere als die ausgewählten Offiziere bei der konkreten Dienstpostenbeset-
zung zu berücksichtigen. Ein personalwirtschaftliches Ermessen hat sie nur
noch hinsichtlich der Frage, welcher der ausgewählten Offiziere innerhalb sei-
ner Truppengattung auf welchen der freiwerdenden Kommandeurdienstposten
versetzt wird.
Da die wesentliche Entscheidung über das „Ob“ einer höherwertigen Verwen-
dung als Bataillonskommandeur und damit über die Verwirklichung des Bewer-
bungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG (vgl. z.B. Be-
schluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40
m.w.N. ) in der Aus-
wahlkonferenz zum Bataillonskommandeur fällt, ist die Entscheidung über die
Auswahl zum Bataillonskommandeur als anfechtbare dienstliche Maßnahme im
Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren.
c) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch unzulässig, weil ihm kein
ordnungsgemäßes vorgerichtliches Beschwerdeverfahren vorangegangen ist.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 25. Juli 2012 wurde verspätet einge-
legt. Der Umstand, dass das Bundesministerium der Verteidigung die Be-
schwerde nicht wegen der Fristversäumnis, sondern aus anderen Gründen als
unzulässig zurückgewiesen hat, eröffnet dem Antragsteller nicht die Möglichkeit
einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache.
aa) Die Beschwerde vom 25. Juli 2012 ist verspätet, weil der Antragsteller be-
reits in dem Personalgespräch vom 10. Mai 2012 Kenntnis von dem Beschwer-
deanlass erhalten hat und die Beschwerdefrist deshalb am 11. Juni 2012 ende-
te.
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Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht
und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerde-
führer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Be-
schwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus de-
nen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. Be-
schlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 1 WB 26.10 - Rn. 20 und vom
29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 27, jeweils m.w.N.). Anders als § 17
Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustel-
lung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO
für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom
Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine trup-
pendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine
spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorge-
schrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann be-
ginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen
Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Juli 2013 - BVerwG
1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).
Eine solche besondere Form der Bekanntgabe ist für die Mitteilung, dass die
Auswahlkonferenz einen Offizier nicht zum Bataillonskommandeur ausgewählt
hat, weder durch eine normative Regelung noch durch Verwaltungsvorschrift
vorgeschrieben. Es kann dahingestellt bleiben, ob das „Anschreiben gemäß
Anlage 2.4“, mit dem die ausgewählten Kommandeure zu informieren sind
(Nr. 4.2 sowie Nr. 2.d der Anlage 2 zum „Befehl für die Perspektivkonferenz I
2012“), überhaupt als Anordnung einer bestimmten Art der Bekanntgabe und
nicht bloß als Schreibhilfe (Standardschreiben) zu verstehen ist; sie gilt jeden-
falls nur für die Bekanntgabe positiver Auswahlentscheidungen. Erst recht fehlt
es an der Anordnung einer Bekanntgabe durch einen „qualifizierten Bescheid“,
der im Sinne des Antragstellers neben dem Tenor der Auswahlentscheidung
auch eine Begründung enthalten könnte, die eine im Wesentlichen vollständige
Überprüfung der Konferenzentscheidung ermöglicht und die Einsichtnahme in
die Auswahlunterlagen erübrigt.
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Für den Beginn der Beschwerdefrist maßgeblich und ausreichend ist daher die
tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass. Diese hat der Antrag-
steller in dem Personalgespräch am 10. Mai 2012 erlangt, weil ihm dort nach
dem Vermerk über das Personalgespräch - und insoweit von ihm auch nicht
bestritten - unmissverständlich mitgeteilt wurde, dass er nicht zum Bataillons-
kommandeur ausgewählt worden ist. Die Mitteilung erfolgte unter Umständen
(Personalgespräch) und durch eine Person (aktuell zuständiger Personalfüh-
rer), die für den Antragsteller keinen Zweifel zuließen, dass es sich hierbei um
eine sachlich richtige und eine nicht erst noch bestätigungsbedürftige Informati-
on handelte. Unerheblich ist, dass das Personalgespräch nicht durch den frühe-
ren, in die Auswahlentscheidung eingebundenen Personalführer des Antragstel-
lers (Oberstleutnant R.), sondern durch dessen Nachfolger (Oberstleutnant E.)
geführt wurde.
Es kommt auch nicht darauf an, ob - wie es in dem Vermerk über das Perso-
nalgespräch am 10. Mai 2012 (unter Nr. 2.3) heißt - die Fragen des Antragstel-
lers „zum Konferenzergebnis (Nichtauswahl zum Bataillonskommandeur) im
Einzelnen beantwortet“ wurden und dabei „detaillierter auf das Verfahren und
die Eignungsreihung eingegangen und seine Positionierung im Kandidatenfeld
erläutert“ wurde, oder ob sich, wie es der Antragsteller schriftsätzlich darstellt,
Oberstleutnant E. noch in der Einarbeitung befunden habe und keine Einzelhei-
ten zum Konferenzergebnis habe mitteilen können. Insoweit hält auch der Ver-
merk über das Personalgespräch vom 10. Mai 2012 (unter Nr. 2.4) fest, dass
sich für den Antragsteller „mit Blick auf Platzierung und Votum in der Bataillons-
kommandeur-Auswahlkonferenz … weitere Fragen ergeben“ hätten und er
deshalb beabsichtige, „einen Antrag auf Einblick in die Konferenzunterlagen zu
stellen“. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechts-
behelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Fall gehalten,
zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahlentscheidung -
genau wie mit dem Beschwerdeschreiben vom 25. Juli 2012, allerdings verspä-
tet, geschehen - fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt, auch unter
Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG, keine unzumutbare Erschwerung des
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), weil die Beschwerde auch ohne Begrün-
dung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren Misser-
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folgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl.
z.B. Beschlüsse vom 1. März 2011 - BVerwG 1 WB 57.10 - Rn. 13 und zuletzt
vom 12. August 2014 - BVerwG 1 WB 51.13 - Rn. 21).
Nicht maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist sind schließlich die Zeit-
punkte, zu denen die einzelnen (oder der letzte der) ausgewählten Offiziere auf
Bataillonskommandeurdienstposten versetzt wurden. Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens und deshalb bestimmend für den Fristbeginn ist allein die
Entscheidung der Auswahlkonferenz 2012, den Antragsteller nicht zum Batail-
lonskommandeur auszuwählen. Unerheblich ist deshalb auch, ob es - wie es
der Antragsteller für möglich hält - nach Abschluss der Auswahlkonferenz zu
„anlassbezogenen Einzelfallentscheidungen“ gekommen ist, bei denen in der
Konferenz nicht ausgewählte Kandidaten oder Reservekandidaten in einer
Nachbetrachtung für Bataillonskommandeurdienstposten ausgewählt wurden;
sollte es hierzu gekommen sein, wären dies andere Streitgegenstände, gegen
die der Antragsteller ggf. gesondert Beschwerde führen könnte.
Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1
WBO demnach am 11. Mai 2012, so endete sie nach der im Wehrbeschwerde-
verfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m.
§ 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf von Mon-
tag, dem 11. Juni 2012. Innerhalb der Frist hat der Antragsteller keine Be-
schwerde erhoben. Die Beschwerde vom 25. Juli 2012, eingegangen beim Dis-
ziplinarvorgesetzten des Antragstellers am 27. Juli 2012 (§ 5 Abs. 1 Satz 1
WBO), ist verspätet.
bb) Die verspätete Einlegung der Beschwerde betrifft eine vom Senat von Amts
wegen zu beachtende Zulässigkeitsvoraussetzung und steht einer gerichtlichen
Entscheidung in der Sache entgegen.
Das (vorgerichtliche) Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung
erfüllt für das wehrdienstgerichtliche Antragsverfahren dieselbe Funktion wie
das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO für Klagen nach dem allgemeinen Ver-
waltungsprozessrecht. Soweit für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der
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Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, tritt das Beschwerdeverfahren zudem an
die Stelle des Vorverfahrens (§ 23 Abs. 1 WBO). Für die Frage, welche Folgen
die verspätete Einlegung einer Beschwerde für die Zulässigkeit eines Antrags
auf gerichtliche Entscheidung hat, kann deshalb auf die Rechtsprechung zu der
entsprechenden Problematik im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht zurück-
gegriffen werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum allgemeinen
Verwaltungsprozessrecht stellt die Einhaltung der Widerspruchsfrist (§ 70
Abs. 1 VwGO) eine Sachurteilsvoraussetzung dar, die vom Gericht in jeder In-
stanz von Amts wegen zu prüfen ist. Allerdings soll in einem Widerspruchsver-
fahren, das (nur) das Verhältnis zwischen der Behörde und dem durch den
Verwaltungsakt Betroffenen berührt, die Widerspruchsbehörde auch über einen
verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwal-
tungsgerichtlichen Sachprüfung eröffnen dürfen (vgl., auch zum Folgenden,
insb. Urteil vom 4. August 1982 - BVerwG 4 C 42.79 - Buchholz 406.19 Nach-
barschutz Nr. 49 = NVwZ 1983, 285 m.w.N.; kritisch hierzu Rennert, in: Eyer-
mann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 70 Rn. 11). Die Widerspruchsfrist diene in der-
artigen Fällen vornehmlich dem Schutz der Behörde selbst. Ihr stehe es des-
wegen frei, sich entweder mit dem Ergebnis der Unzulässigkeit des Wider-
spruchs auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber unter Außerachtlassung
der Fristversäumnis zur Sache selbst zu entscheiden. Eine sich über die Frist-
versäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung schließe für das spätere ge-
richtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus.
Überträgt man diese Rechtsprechung auf das Beschwerdeverfahren nach der
Wehrbeschwerdeordnung, so fehlt es vorliegend bereits an einer (sich über die
Fristversäumnis hinwegsetzenden) Sachentscheidung des für die Entscheidung
über die Beschwerde zuständigen Bundesministeriums der Verteidigung. Denn
das Bundesministerium der Verteidigung hat die Beschwerde des Antragstellers
mit dem Bescheid vom 11. November 2013 ausdrücklich als unzulässig zurück-
gewiesen. Dass es sich dabei - unzutreffend (siehe oben II 1.b) - auf das Feh-
len einer anfechtbaren dienstlichen Maßnahme und - von seinem Standpunkt
aus konsequent - nicht auf die Fristversäumnis gestützt hat, ist unerheblich;
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ausschlaggebend ist, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung in dem
Beschwerdebescheid nicht auf eine Sachprüfung eingelassen hat. Eine (die
gerichtliche Überprüfung wiedereröffnende) Sachentscheidung folgt auch nicht
daraus, dass das Bundesministerium der Verteidigung - ungeachtet der Zu-
rückweisung der Beschwerde als unzulässig - dem Anliegen des Antragstellers
im Rahmen der Dienstaufsicht nachgegangen ist. Die entsprechenden Ausfüh-
rungen sind zum einen schon formal nicht Bestandteil des Beschwerdebe-
scheids, der mit der Rechtsbehelfsbelehrung abschließt; der darauf folgende
dienstaufsichtliche Teil endet seinerseits mit dem (zutreffenden) Hinweis, dass
die dienstaufsichtlichen Feststellungen nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar sind.
Zum anderen wird die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse wahrge-
nommen (vgl. Beschluss vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz
450.1 § 17 WBO Nr. 62 Rn. 18 = NZWehrr 2007, 252); sie wird, auch wenn sie
durch einen - ggf. auch unzulässigen - Rechtsbehelf angestoßen wird (siehe
auch § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO), nicht durch diesen bestimmt. Die Beschwerde-
entscheidung vom 11. November 2013 heilt deshalb nicht die Fristversäumnis
des Antragstellers.
2. Über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 21 Abs. 2
Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) ist nicht zu entscheiden, weil er sinnge-
mäß unter der Bedingung gestellt ist, dass der Verpflichtungsrechtsstreit in der
Hauptsache erledigt ist, was jedoch nicht der Fall ist (oben II 1.a). Unabhängig
davon wäre jedoch der Fortsetzungsfeststellungsantrag aus den zu II 1.c ge-
nannten Gründen ebenfalls unzulässig, weil nur dann, wenn der ursprüngliche
Verpflichtungsantrag zulässig ist, nach Eintritt der Erledigung auf einen zulässi-
gen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen werden kann.
3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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