Urteil des BVerwG vom 27.11.2014, 1 WB 61.13

Entschieden
27.11.2014
Schlagworte
Fristversäumnis, Beschwerdefrist, Bekanntgabe, Soldat, Befehl, Überprüfung, Sachprüfung, Rechtsverletzung, Bestandteil, Form
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in truppendienstl. Angelegenheiten

Sachgebietsergänzung:

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht

Rechtsquelle/n:

WBO § 6 Abs. 1, § 17 Abs. 3 Satz 1

Stichwort/e:

Dienstliche Maßnahme; Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz; Perspektivkonferenz; Auswahl zum Bataillonskommandeur; Beschwerdefrist; Kenntnis vom Beschwerdeanlass; Heilung der Fristversäumnis.

Leitsatz/-sätze:

1. Die Entscheidung der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz über die Auswahl zum Bataillonskommandeur ist eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

2. Die Versäumung der Beschwerdefrist durch den Soldaten wird nicht dadurch geheilt, dass die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle die Beschwerde aus anderen Gründen als der Fristversäumnis - ohne Sachprüfung - als unzulässig zurückweist. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist in diesem Fall unzulässig.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 27. November 2014 - BVerwG 1 WB 61.13

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 61.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigte: …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Siebert

am 27. November 2014 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass er in der Auswahlkonferenz zum

Bataillonskommandeur nicht als Bataillonskommandeur ausgewählt wurde.

2Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2030. Am 22. Oktober 2010 wurde er zum

Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. August 2010 in eine Planstelle

der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit 1. Januar 2012 (mit Dienstantritt

am 16. Januar 2012) wurde er auf einem nach Besoldungsgruppe A 14 bewerteten Dienstposten als stellvertretender Kommandeur des verwendet. Zum

1. Juli 2014 wurde er unter vorangehender Kommandierung vom 1. April bis

30. Juni 2014 auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten

als Referent beim in versetzt.

3Im Rahmen der Perspektivkonferenz I 2012 wurde beim Personalamt der Bundeswehr in der Zeit vom 6. bis 9. März 2012 eine Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur durchgeführt. Dabei wurden insgesamt 93 Offiziere - darunter

11 Offiziere der Fernmeldetruppe, der der Antragsteller angehört - für eine Verwendung als Bataillonskommandeur mit Besetzungsziel bis Ende Juni 2014

ausgewählt. Der Antragsteller wurde in der Konferenz mitbetrachtet und mit der

Eignungsfeststellung „geeignet“ bewertet, aber nicht als Bataillonskommandeur

ausgewählt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat als Entscheidungsgrundlagen der Auswahlkonferenz den Erlass vom 29. April 2011 über „Bedarfsträgerforderungen für Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im

Rahmen des Personalmanagements“, den „Katalog der Bedarfsträgerforderungen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer“ vom 30. Januar 2004 und den

„Befehl für die Perspektivkonferenz I 2012 mit vorgeschalteter Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz in der Abteilung I des Personalamts der Bundeswehr“ vom 20. Januar 2012, sowie als Dokumentation der Auswahlerwägungen

ein Protokoll des Personalamts der Bundeswehr vom 28. März 2012 zu der

Auswahlkonferenz (mit drei Anlagen) und zwei Personalunterlagen (jeweils Pla-

nungsblatt und „Konferenzlyrik“) des Antragstellers sowie des für die Fernmeldetruppe zuletzt ausgewählten Bewerbers Oberstleutnant L. vorgelegt.

4Mit Schreiben vom 25. Juli 2012, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 27. Juli 2012, erhob der Antragsteller Beschwerde gegen das Ergebnis

der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz und die dort getroffene Auswahlentscheidung.

5Mit Bescheid vom 11. November 2013 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück, weil die Ergebnisse der

Beratungen von Perspektivkonferenzen - einschließlich der Betrachtung, ob ein

Offizier für eine Verwendung als Bataillonskommandeur in Frage komme - als

Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines

Soldaten berührten und daher keine anfechtbaren Maßnahmen darstellten.

6Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten

vom 10. Dezember 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner

Stellungnahme vom 16. Dezember 2013 dem Senat vor.

7Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Das Ergebnis der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz sei eine anfechtbare Maßnahme, weil eine positive oder negative Eignungsfeststellung eine

wesentliche Weichenstellung und Vorentscheidung für die anschließende konkrete Verwendung darstelle. Dies ergebe sich auch aus der Anlage 1 zum Katalog der Bedarfsträgerforderungen. Bei Personalentscheidungen im Zuge der

Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz handele es sich - anders als bei der

Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive - nicht um eine Prognose,

sondern um eine konkrete Auswahlentscheidung für die Besetzung herausgehobener Dienstposten der Dotierungshöhe A 15. Die in der Auswahlkonferenz

getroffene negative Entscheidung habe sowohl laufbahntechnisch als auch finanziell weitreichende Folgen. So führe die negative Entscheidung dazu, dass

der betroffene Offizier in der Praxis nicht mehr in den Genuss der Frühförde-

rung komme, sondern - so wie auch in seinem Falle - frühestens zwei Jahre

später im Zuge der Mittelförderung in die Verwendungsebene A 15 eingesteuert

werde. Die negative Auswahlentscheidung hafte dem betroffenen Offizier auch

bei seiner weiteren Verwendungsplanung dauerhaft an.

In der Sache bestehe der Eindruck, dass wegen der komplexen Gesamtsystematik von Verwendungsplanung und Auswahlentscheidungen keine Klarheit

über die inhaltlich und formal unterschiedlichen Verfahren im Rahmen der Perspektivkonferenz I und der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz herrsche.

Mindestens in seinem, des Antragstellers, Falle sei es deshalb zu einer fehlerhaften Eignungsfeststellung und damit einer fehlerhaften negativen Auswahlentscheidung gekommen. Die vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Konferenzunterlagen seien nicht vollständig und stellten keine ordnungsgemäße Dokumentation dar. Sie ließen mangels eines dienstpostengebundenen Anforderungsprofils auch keine Differenzierung erkennen, aus der sich die

„Abrisskante“ zwischen den Eignungsgraden „besonders geeignet“, der etwa

Oberstleutnant L. zuerkannt worden sei, und „geeignet“ ergebe, mit dem er, der

Antragsteller, bewertet worden sei. Hierfür bestünden auch keine Vorgaben des

Bedarfsträgers. Die hier gegenständlichen Auswahlentscheidungen beruhten

indes nicht auf einer von Dritten nicht nachvollziehbaren höchstpersönlichen

Wertung einer einzelnen Person, sondern seien das Ergebnis einer möglichst

objektiven Auseinandersetzung der personalbearbeitenden Stelle in einer Konferenz mit dem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bild von

Befähigung, Eignung und Leistung. Er, der Antragsteller, erfülle alle Auswahlkriterien der Bedarfsträgerforderungen, insbesondere die Forderung nach einem

Verwendungsvorschlag zum Bataillonskommandeur. Aus den Bedarfsträgerforderungen ergebe sich jedoch nicht, dass ein Bewerber auch Verwendungsvorschläge in die Dotierungsebene A 16 und höher nachweisen müsse. Dennoch

zeige die Konferenzliste, dass in der Auswahlkonferenz auch solche Verwendungshinweise positiv berücksichtigt worden seien, was dem allein zu betrachtenden Auswahlgegenstand „Bataillonskommandeur A 15“ widerspreche.

8Der Antragsteller beantragt,

die Bundesministerin der Verteidigung unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. November 2013 zu verpflichten, über seine, des Antragstellers, Auswahl zum Bataillonskommandeur neu zu entscheiden,

hilfsweise, unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. November 2013 festzustellen, dass das Unterbleiben seiner, des Antragstellers, Auswahl zum Bataillonskommandeur rechtswidrig war.

9Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Die Nichtauswahl zum Bataillonskommandeur in der Auswahlkonferenz stelle

keine anfechtbare Maßnahme dar. Sie bedeute insbesondere nicht, dass ein

Soldat zukünftig generell von jeder anderen Verwendung in der Dotierungsebene A 15 ausgeschlossen sei, wie gerade auch der Fall des Antragstellers zeige.

Nur ein genereller Ausschluss einer Verwendung in der A 15-Ebene stelle eine

anfechtbare Maßnahme dar. Die Tatsache, dass ein Soldat, wie der Antragsteller, das Anforderungsprofil für einen Dienstposten bzw. die streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen erfülle, sei die Grundvoraussetzung für seine

Mitbetrachtung und gebe ihm keinen Eignungsvorsprung vor anderen Kandidaten, die diese Kriterien ebenfalls erfüllten. Im Rahmen im Wesentlichen gleicher

Leistungen dürften Verwendungsvorschläge der beurteilenden Vorgesetzten,

und in diesem Zusammenhang auch deren Reichweite, verwertet werden.

11Mit Verfügung vom 5. November 2014 wies das Gericht die Beteiligten darauf

hin, dass gegen die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung Bedenken bestünden, weil der Antragsteller bereits in einem Personalgespräch

am 10. Mai 2012 über sein negatives Abschneiden in der Auswahlkonferenz für

Bataillonskommandeure informiert worden und seine Beschwerde vom 25. Juli

2014 deshalb möglicherweise verfristet gewesen sei.

12Der Antragsteller hat hierzu wie folgt Stellung genommen. Seiner Auffassung

nach habe er in dem Personalgespräch am 10. Mai 2012 keine Kenntnis von

dem Beschwerdeanlass im Sinne von § 6 WBO erlangt. Das Personalgespräch

sei nicht durch den in die Auswahlentscheidung eingebundenen Personalführer

(Oberstleutnant R.), sondern durch dessen Nachfolger im Amt (Oberstleutnant

E.) geführt worden, der sich noch in der Einarbeitung befunden habe und keine

Einzelheiten zum Konferenzergebnis habe mitteilen können. Deshalb habe er,

der Antragsteller, ein weiteres Gespräch beantragt, das am 4. Juli 2014 stattgefunden habe und in dem ihm durch den damaligen Dezernatsleiter Grundsatz

(Oberst H.) erstmals das Konferenzergebnis unter Vorlage der Konferenzunterlagen eröffnet worden sei. Bis heute sei ihm kein qualifizierter Bescheid über

das negative Ergebnis des Bataillonskommandeur-Auswahlverfahrens zugegangen. Von Bedeutung sei ferner, dass es auch nach Abschluss der Auswahlkonferenz zu anlassbezogenen Einzelfallentscheidungen gekommen sein könne, in denen beispielsweise ein bisher nicht ausgewählter Kandidat (ggf. Reservekandidat) im Verlaufe einer Nachbetrachtung doch noch zum Zuge gekommen sein könne. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist sei deshalb

frühestens der 4. Juli 2014, eher aber der Zeitpunkt der letzten Versetzung eines für die Besetzung eines Bataillonskommandeurdienstpostens in der Auswahlkonferenz 2012 (einschließlich der Nachbetrachtungen) ausgewählten

Kandidaten.

13Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat erklärt, dass es die Beschwerde für verfristet halte; ein Verweis auf die Verfristung in dem Beschwerdebescheid habe sich erübrigt, weil die Nichtauswahl zum Bataillonskommandeur bereits keine dienstliche Maßnahme darstelle.

14Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - Az.: 1331/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

161. Der Hauptantrag ist unzulässig.

17a) Der vom Antragsteller zuletzt gestellte Verpflichtungsantrag ist sachgerecht

und statthaft.

18Insbesondere hat der Rechtsstreit sich nicht dadurch erledigt, dass möglicherweise inzwischen, während des gerichtlichen Antragsverfahrens, alle in der

Auswahlkonferenz 2012 ausgewählten Offiziere auf einen Bataillonskommandeurdienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15

eingewiesen worden sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch

nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung

oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat

eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Sofern der Antragsteller deshalb mit seinem Begehren auf eine erneute Auswahlentscheidung Erfolg hätte und bei dieser ausgewählt würde, müsste ein nach der erneuten Entscheidung nicht mehr ausgewählter Offizier hinnehmen, zugunsten des Antragstellers von dem Kommandeurdienstposten wegversetzt zu werden (vgl. für Konkurrentenstreitigkeiten um

konkrete Dienstposten z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB

31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, jeweils Rn. 39

m.w.N.).

19b) Die Entscheidung über die Auswahl zum Bataillonskommandeur stellt auch,

entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung, eine

dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21

Abs. 2 Satz 1 WBO) und damit einen geeigneten Beschwerde- und Antragsgegenstand dar.

20Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne

ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an

andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen,

Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung

von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind

hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch

keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind

infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich

(stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 25. September 2014 - BVerwG 1 WB

49.13 - Rn. 21 m.w.N. Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

21Die Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur findet im Zusammenhang

mit der Perspektivkonferenz I statt. In der Perspektivkonferenz I wird über die

individuelle Förderperspektive der Berufsoffiziere entschieden, denen erstmalig

eine individuelle Förderperspektive zuzuordnen ist oder denen in einer vorherigen Perspektivkonferenz keine Förderperspektive oberhalb der Dotierungsebene A 15 zugeordnet wurde (Nr. 5.5.1 Abs. 1 der „Richtlinie für die Perspektivbestimmung und langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere in den Laufbahnen des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes

und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr“ des BMVg - PSZ I 1 - vom

30. Januar 2009); gemäß Nr. 5.5.1 Abs. 7 der Richtlinie kann die Perspektivkonferenz I für weitere Auswahlentscheidungen, wie z.B. zur grundsätzlichen

Eignungsfeststellung für Verwendungen als Bataillonskommandeurin oder Bataillonskommandeur genutzt werden.

22Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen

Förderperspektive keine gerichtlich isoliert angreifbaren Maßnahmen im Sinne

des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch

nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (vgl. z.B. Beschluss vom

28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 14 m.w.N.; die hiergegen gerichtete

Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen,

vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Juli 2009 - 2 BvR 1317/09 -). Ausnahmsweise anfechtbar ist das Ergebnis einer Perspektivkonferenz nur dann,

wenn es als Entscheidung zu qualifizieren ist, durch die ein Soldat endgültig

von jeder späteren höherwertigen Verwendung ausgeschlossen wird (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Rn. 19 nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44>), oder wenn in sonstiger Weise schon

aus dem mitgeteilten Ergebnis unmittelbar eine Rechtsverletzung des betroffenen Soldaten folgt, die sich nicht erst in einer nachfolgenden Verwendungsentscheidung manifestiert (vgl. Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB

72.09 - Rn. 24).

23Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung über die Auswahl zum Bataillonskommandeur eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1

WBO. Die Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz erfolgt zwar im organisatorischen Rahmen der Perspektivkonferenz I, jedoch „als getrennter Konferenzanteil (nicht Bestandteil der Perspektivberatung)“ (Nr. 3.4 des „Befehls für die

Perspektivkonferenz I 2012 mit vorgeschalteter Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz“ des Personalamts der Bundeswehr vom 20. Januar 2012). Anders als die Zuerkennung einer Förderperspektive hat die Auswahl zum Bataillonskommandeur unmittelbare Auswirkungen auf künftige Verwendungsentscheidungen für bestimmte Dienstposten und berührt deshalb die Rechtssphäre

der betroffenen Soldaten (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall der Entscheidung

der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“,

einen Soldaten nicht dem Zukunftspersonal zuzuordnen, Beschluss vom

6. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 35.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 88

Rn. 28 ff.).

24Im Einzelnen ergibt sich dies aus dem folgenden Regelungs- und Wirkungszusammenhang:

25Der Einsatz als Bataillonskommandeur ist wegen der Verantwortung für alle

Führungsgrundgebiete eine herausragende Führungsverwendung (siehe hierzu

und zum Folgenden Nr. III.1 und 2 der Anlage 1 zum „Katalog der Bedarfsträgerforderungen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer“ des BMVg

- H I 1 - vom 30. Januar 2004). Die eng begrenzte Anzahl dieser Führungsverwendungen erfordert eine Bestenauswahl aus dem Feld der dafür geeigneten Kandidaten/Kandidatinnen. Diese richtet sich in einer ganzheitlichen Betrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung unter Berücksichtigung struktureller Vorgaben. Eine nicht erfolgte Auswahl zum Bataillonskommandeur

schließt zwar, wie auch die während des gerichtlichen Verfahrens zum 1. Juli

2014 erfolgte Versetzung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe

A 15 bewerteten Dienstposten illustriert, eine weitere Förderung keineswegs

aus. Die zunehmende Verwendungsbreite in den Ausbildungs- und Verwendungsreihen der Streitkräfte eröffnet Möglichkeiten im Verwendungsaufbau,

auch ohne eine Verwendung als Bataillonskommandeur auf Dienstposten der

Dotierungshöhe A 16 und höher gefördert zu werden. Auch für einen solchen

Verwendungsaufbau ist die Eignungsfeststellung für eine Verwendung als Bataillonskommandeur jedoch grundsätzlich Voraussetzung.

26Die Anzahl der Offiziere, die für eine Verwendung als Bataillonskommandeur

ausgewählt werden, hängt ab von der Anzahl der Truppenteile/Dienstposten,

die innerhalb der nächsten zwei Jahre (jeweils beginnend am 1. Juli des Konferenzjahres) voraussichtlich besetzt werden müssen (Nr. III.4 der Anlage 1 zum

„Katalog der Bedarfsträgerforderungen“). Dementsprechend definiert Nr. 1

Abs. 3 des „Befehls für die Perspektivkonferenz I 2012“ als Ziel der hier gegenständlichen Bataillonskommandeur-Auswahl, auf der Grundlage des Bedarfs

die Neu- und Nachbesetzungen bis einschließlich 30. Juni 2014 zu gewährleisten. Die Regelung über die Vorbereitung und den organisatorischen Konferenzablauf (Anlage 2 zu dem „Befehl für die Perspektivkonferenz I 2012“) betont

mehrfach die Bindung an den festgestellten bzw. vorgegebenen Bedarf, der zudem - von einigen Spezialfällen abgesehen - an die Truppengattung gebunden

ist. Die konkreten Bedarfsvorgaben enthält Anlage 2.1 zu dem „Befehl für die

Perspektivkonferenz I 2012“; danach bestand für die Bataillonskommandeur-

Auswahl 2012 ein Gesamtbedarf von 92 Offizieren, darunter für die Fernmeldetruppe, der der Antragsteller angehört, ein Bedarf von 11 Offizieren. Aus dem

Protokoll des Personalamts der Bundeswehr vom 28. März 2012 zu der Aus-

wahlkonferenz (sowie den dort beigefügten statistischen Angaben zur Bataillonskommandeur-Auswahl, der Liste der zum Bataillonskommandeur ausgewählten Stabsoffiziere sowie der Dokumentationsliste Bataillonskommandeur-

Auswahl 2012) ergibt sich schließlich, dass 206 Offiziere (FmTr: 18) beraten,

davon 105 (FmTr: 13) als „besonders geeignet“, 96 (FmTr: 5) als „geeignet“ und

4 als „nicht geeignet“ bewertet (ein Offizier wurde zurückgestellt) und von den

„besonders geeigneten“ Kandidaten bedarfsorientiert mit Besetzungsziel bis

Ende Juni 2014 93 Offiziere (FmTr: 11) als künftige Bataillonskommandeure

ausgewählt wurden.

27Das Auswahlverfahren wird dadurch abgeschlossen, dass der Inspekteur des

Heeres und - hinsichtlich bestimmter Truppengattungen - auch der Stellvertreter

des Generalinspekteurs und Inspekteur der Streitkräftebasis das Ergebnis der

Auswahlkonferenz billigen (Nr. III.5 Abs. 1 und 2 der Anlage 1 zum „Katalog der

Bedarfsträgerforderungen“; Nr. 2.c der Anlage 2 zu dem „Befehl für die Perspektivkonferenz I 2012“). Diese Billigung ist ausweislich des Protokolls vom

28. März 2012 für die Bataillonskommandeur-Auswahl 2012 erfolgt. Auf der

Grundlage der gebilligten Ergebnisse regeln dann die personalbearbeitenden

Stellen im Personalamt der Bundeswehr (bzw. nunmehr: im Bundesamt für das

Personalmanagement der Bundeswehr) die Nachbesetzung freiwerdender

Kommandeurdienstposten (Nr. III.5 Abs. 3 der Anlage 1 zum „Katalog der Bedarfsträgerforderungen“).

28Insgesamt nehmen damit die in der Auswahlkonferenz getroffenen - positiven

oder negativen - Auswahlentscheidungen die konkreten Verwendungsentscheidungen über die Besetzung der Bataillonskommandeurdienstposten weitgehend vorweg. Durch die strikte Orientierung und Bindung an den Bedarf der

jeweils nächsten zwei Jahre (beginnend mit dem 1. Juli des Konferenzjahres)

wird durch die (von den Inspekteuren gebilligten) Auswahlergebnisse ein geschlossener, intern nach Truppengattungen gegliederter „Pool“ zukünftiger Bataillonskommandeure gebildet. Die Frage, welche Offiziere in den zwei folgenden Jahren auf den höherwertigen Dienstposten eines Bataillonskommandeurs

versetzt werden, ist damit im Wesentlichen vorentschieden. Die ausgewählten

Offiziere haben eine im Wesentlichen gesicherte Anwartschaft inne, innerhalb

dieses Zeitraums, sofern sich die der Auswahl zugrundeliegenden Umstände

nicht ändern, in die Funktion eines Bataillonskommandeurs einzurücken; nicht

ausgewählte Bewerber müssen davon ausgehen, dass ihre Bewerbung um einen konkreten Bataillonskommandeurdienstposten unter Verweis auf die Entscheidung der Auswahlkonferenz von vorneherein abgelehnt wird. Die personalbearbeitende Stelle ist nach der Regelungssystematik jedenfalls nicht befugt,

andere als die ausgewählten Offiziere bei der konkreten Dienstpostenbesetzung zu berücksichtigen. Ein personalwirtschaftliches Ermessen hat sie nur

noch hinsichtlich der Frage, welcher der ausgewählten Offiziere innerhalb seiner Truppengattung auf welchen der freiwerdenden Kommandeurdienstposten

versetzt wird.

29Da die wesentliche Entscheidung über das „Ob“ einer höherwertigen Verwendung als Bataillonskommandeur und damit über die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40

m.w.N. nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>) in der Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur fällt, ist die Entscheidung über die

Auswahl zum Bataillonskommandeur als anfechtbare dienstliche Maßnahme im

Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren.

30c) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch unzulässig, weil ihm kein

ordnungsgemäßes vorgerichtliches Beschwerdeverfahren vorangegangen ist.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 25. Juli 2012 wurde verspätet eingelegt. Der Umstand, dass das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde nicht wegen der Fristversäumnis, sondern aus anderen Gründen als

unzulässig zurückgewiesen hat, eröffnet dem Antragsteller nicht die Möglichkeit

einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache.

31aa) Die Beschwerde vom 25. Juli 2012 ist verspätet, weil der Antragsteller bereits in dem Personalgespräch vom 10. Mai 2012 Kenntnis von dem Beschwerdeanlass erhalten hat und die Beschwerdefrist deshalb am 11. Juni 2012 endete.

32Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht

und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 1 WB 26.10 - Rn. 20 und vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 27, jeweils m.w.N.). Anders als § 17

Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO

für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom

Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine

spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen

Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Juli 2013 - BVerwG

1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).

33Eine solche besondere Form der Bekanntgabe ist für die Mitteilung, dass die

Auswahlkonferenz einen Offizier nicht zum Bataillonskommandeur ausgewählt

hat, weder durch eine normative Regelung noch durch Verwaltungsvorschrift

vorgeschrieben. Es kann dahingestellt bleiben, ob das „Anschreiben gemäß

Anlage 2.4“, mit dem die ausgewählten Kommandeure zu informieren sind

(Nr. 4.2 sowie Nr. 2.d der Anlage 2 zum „Befehl für die Perspektivkonferenz I

2012“), überhaupt als Anordnung einer bestimmten Art der Bekanntgabe und

nicht bloß als Schreibhilfe (Standardschreiben) zu verstehen ist; sie gilt jedenfalls nur für die Bekanntgabe positiver Auswahlentscheidungen. Erst recht fehlt

es an der Anordnung einer Bekanntgabe durch einen „qualifizierten Bescheid“,

der im Sinne des Antragstellers neben dem Tenor der Auswahlentscheidung

auch eine Begründung enthalten könnte, die eine im Wesentlichen vollständige

Überprüfung der Konferenzentscheidung ermöglicht und die Einsichtnahme in

die Auswahlunterlagen erübrigt.

34Für den Beginn der Beschwerdefrist maßgeblich und ausreichend ist daher die

tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass. Diese hat der Antragsteller in dem Personalgespräch am 10. Mai 2012 erlangt, weil ihm dort nach

dem Vermerk über das Personalgespräch - und insoweit von ihm auch nicht

bestritten - unmissverständlich mitgeteilt wurde, dass er nicht zum Bataillonskommandeur ausgewählt worden ist. Die Mitteilung erfolgte unter Umständen

(Personalgespräch) und durch eine Person (aktuell zuständiger Personalführer), die für den Antragsteller keinen Zweifel zuließen, dass es sich hierbei um

eine sachlich richtige und eine nicht erst noch bestätigungsbedürftige Information handelte. Unerheblich ist, dass das Personalgespräch nicht durch den früheren, in die Auswahlentscheidung eingebundenen Personalführer des Antragstellers (Oberstleutnant R.), sondern durch dessen Nachfolger (Oberstleutnant E.)

geführt wurde.

35Es kommt auch nicht darauf an, ob - wie es in dem Vermerk über das Personalgespräch am 10. Mai 2012 (unter Nr. 2.3) heißt - die Fragen des Antragstellers „zum Konferenzergebnis (Nichtauswahl zum Bataillonskommandeur) im

Einzelnen beantwortet“ wurden und dabei „detaillierter auf das Verfahren und

die Eignungsreihung eingegangen und seine Positionierung im Kandidatenfeld

erläutert“ wurde, oder ob sich, wie es der Antragsteller schriftsätzlich darstellt,

Oberstleutnant E. noch in der Einarbeitung befunden habe und keine Einzelheiten zum Konferenzergebnis habe mitteilen können. Insoweit hält auch der Vermerk über das Personalgespräch vom 10. Mai 2012 (unter Nr. 2.4) fest, dass

sich für den Antragsteller „mit Blick auf Platzierung und Votum in der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz weitere Fragen ergeben“ hätten und er

deshalb beabsichtige, „einen Antrag auf Einblick in die Konferenzunterlagen zu

stellen“. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Fall gehalten,

zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahlentscheidung -

genau wie mit dem Beschwerdeschreiben vom 25. Juli 2012, allerdings verspätet, geschehen - fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt, auch unter

Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG, keine unzumutbare Erschwerung des

Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren Misser-

folgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl.

z.B. Beschlüsse vom 1. März 2011 - BVerwG 1 WB 57.10 - Rn. 13 und zuletzt

vom 12. August 2014 - BVerwG 1 WB 51.13 - Rn. 21).

36Nicht maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist sind schließlich die Zeitpunkte, zu denen die einzelnen (oder der letzte der) ausgewählten Offiziere auf

Bataillonskommandeurdienstposten versetzt wurden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und deshalb bestimmend für den Fristbeginn ist allein die

Entscheidung der Auswahlkonferenz 2012, den Antragsteller nicht zum Bataillonskommandeur auszuwählen. Unerheblich ist deshalb auch, ob es - wie es

der Antragsteller für möglich hält - nach Abschluss der Auswahlkonferenz zu

„anlassbezogenen Einzelfallentscheidungen“ gekommen ist, bei denen in der

Konferenz nicht ausgewählte Kandidaten oder Reservekandidaten in einer

Nachbetrachtung für Bataillonskommandeurdienstposten ausgewählt wurden;

sollte es hierzu gekommen sein, wären dies andere Streitgegenstände, gegen

die der Antragsteller ggf. gesondert Beschwerde führen könnte.

37Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1

WBO demnach am 11. Mai 2012, so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m.

§ 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf von Montag, dem 11. Juni 2012. Innerhalb der Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Die Beschwerde vom 25. Juli 2012, eingegangen beim Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers am 27. Juli 2012 5 Abs. 1 Satz 1

WBO), ist verspätet.

38bb) Die verspätete Einlegung der Beschwerde betrifft eine vom Senat von Amts

wegen zu beachtende Zulässigkeitsvoraussetzung und steht einer gerichtlichen

Entscheidung in der Sache entgegen.

39Das (vorgerichtliche) Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

erfüllt für das wehrdienstgerichtliche Antragsverfahren dieselbe Funktion wie

das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO für Klagen nach dem allgemeinen Verwaltungsprozessrecht. Soweit für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der

Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, tritt das Beschwerdeverfahren zudem an

die Stelle des Vorverfahrens 23 Abs. 1 WBO). Für die Frage, welche Folgen

die verspätete Einlegung einer Beschwerde für die Zulässigkeit eines Antrags

auf gerichtliche Entscheidung hat, kann deshalb auf die Rechtsprechung zu der

entsprechenden Problematik im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht zurückgegriffen werden.

40Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum allgemeinen

Verwaltungsprozessrecht stellt die Einhaltung der Widerspruchsfrist 70

Abs. 1 VwGO) eine Sachurteilsvoraussetzung dar, die vom Gericht in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen ist. Allerdings soll in einem Widerspruchsverfahren, das (nur) das Verhältnis zwischen der Behörde und dem durch den

Verwaltungsakt Betroffenen berührt, die Widerspruchsbehörde auch über einen

verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung eröffnen dürfen (vgl., auch zum Folgenden,

insb. Urteil vom 4. August 1982 - BVerwG 4 C 42.79 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 49 = NVwZ 1983, 285 m.w.N.; kritisch hierzu Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 70 Rn. 11). Die Widerspruchsfrist diene in derartigen Fällen vornehmlich dem Schutz der Behörde selbst. Ihr stehe es deswegen frei, sich entweder mit dem Ergebnis der Unzulässigkeit des Widerspruchs auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber unter Außerachtlassung

der Fristversäumnis zur Sache selbst zu entscheiden. Eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung schließe für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus.

41Überträgt man diese Rechtsprechung auf das Beschwerdeverfahren nach der

Wehrbeschwerdeordnung, so fehlt es vorliegend bereits an einer (sich über die

Fristversäumnis hinwegsetzenden) Sachentscheidung des für die Entscheidung

über die Beschwerde zuständigen Bundesministeriums der Verteidigung. Denn

das Bundesministerium der Verteidigung hat die Beschwerde des Antragstellers

mit dem Bescheid vom 11. November 2013 ausdrücklich als unzulässig zurückgewiesen. Dass es sich dabei - unzutreffend (siehe oben II 1.b) - auf das Fehlen einer anfechtbaren dienstlichen Maßnahme und - von seinem Standpunkt

aus konsequent - nicht auf die Fristversäumnis gestützt hat, ist unerheblich;

ausschlaggebend ist, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung in dem

Beschwerdebescheid nicht auf eine Sachprüfung eingelassen hat. Eine (die

gerichtliche Überprüfung wiedereröffnende) Sachentscheidung folgt auch nicht

daraus, dass das Bundesministerium der Verteidigung - ungeachtet der Zurückweisung der Beschwerde als unzulässig - dem Anliegen des Antragstellers

im Rahmen der Dienstaufsicht nachgegangen ist. Die entsprechenden Ausführungen sind zum einen schon formal nicht Bestandteil des Beschwerdebescheids, der mit der Rechtsbehelfsbelehrung abschließt; der darauf folgende

dienstaufsichtliche Teil endet seinerseits mit dem (zutreffenden) Hinweis, dass

die dienstaufsichtlichen Feststellungen nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar sind.

Zum anderen wird die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse wahrgenommen (vgl. Beschluss vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz

450.1 § 17 WBO Nr. 62 Rn. 18 = NZWehrr 2007, 252); sie wird, auch wenn sie

durch einen - ggf. auch unzulässigen - Rechtsbehelf angestoßen wird (siehe

auch § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO), nicht durch diesen bestimmt. Die Beschwerdeentscheidung vom 11. November 2013 heilt deshalb nicht die Fristversäumnis

des Antragstellers.

422. Über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) ist nicht zu entscheiden, weil er sinngemäß unter der Bedingung gestellt ist, dass der Verpflichtungsrechtsstreit in der

Hauptsache erledigt ist, was jedoch nicht der Fall ist (oben II 1.a). Unabhängig

davon wäre jedoch der Fortsetzungsfeststellungsantrag aus den zu II 1.c genannten Gründen ebenfalls unzulässig, weil nur dann, wenn der ursprüngliche

Verpflichtungsantrag zulässig ist, nach Eintritt der Erledigung auf einen zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen werden kann.

433. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil