Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 61.05

BVerwG 1 WB 61.05

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Brigadegeneral Wundrak und

Hauptmann Rüscher

als ehrenamtliche Richter

am 8. März 2006

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

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I

Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen

besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres. Seine Dienstzeit

wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20… enden. Zum Hauptmann wur-

de er am 13. November 2000 ernannt. Seit dem 1. Januar 2004 wird er auf einem

nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 bewerteten Dienstposten als Luftfahrzeug-

führer (LFF)/Aufklärungsflugzeugführeroffizier TORNADO bei der

1./…geschwader … in K. verwendet.

Zur Deckung eines operativen Sofortbedarfs an Taktik-/Systemoffizieren (TSO) für

das Waffensystem C-160 TRANSALL (WaSys C-160) beauftragte der Inspekteur

der Luftwaffe (InspL) am 29. März 2004 das Luftwaffenführungskommando

(LwFüKdo), im Rahmen einer Aufstockung der damals besetzten 32 Dienstposten

TSO um 13 (bei einer Gesamtzahl von 53 Dienstposten) geeignetes Personal zum

Einsatz als TSO auszuwählen und die verzugslose Ausbildung sicherzustellen. Im

Rahmen der Kommodoretagung LwFüKdo am 12./13. April 2005 entschied der

Befehlshaber (Befh) LwFüKdo, dass als Teilnehmer für die Ausbildung im „TSO-

Lehrgang“ sowohl LFF als auch Waffensystemoffiziere (WSO) in Frage kämen.

Am 1. August 2005 schlug der Befh LwFüKdo dem Personalamt der Bundeswehr

(PersABw) qualifizierte Offiziere für die Ausbildung zum TSO für das WaSys

C-160 vor, darunter auch den Antragsteller. Über diesen Vorschlag wurde der An-

tragsteller am 8. August 2005 durch seinen Disziplinarvorgesetzten unterrichtet.

Gegen die „Entscheidung“ des Befh LwFüKdo legte er mit Schreiben vom 10. Au-

gust 2005 Beschwerde ein. Er machte unter anderem geltend, seine bisher er-

worbene Qualifikation und Verwendung als LFF sei höherwertig als die des TSO.

Die geplante Verwendung als TSO sei für ihn nicht förderlich. Hieraus erstünden

Nachteile für eine möglicherweise in Betracht kommende Beförderung. Im Übrigen

sehe er durch einen Einsatz als TSO seine Lizenz als LFF TORNADO gefährdet.

Die beabsichtigte Ausbildung führe überdies zu erheblichen finanziellen Nachtei-

len, weil er während der Ausbildung zum TSO „auf einen Schülerstatus reduziert“

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werde. Die finanzielle Vergütung eines Schülers stelle eine vollkommen unange-

messene Entschädigung dar. Während einer Verwendung als TSO sei vorgese-

hen, ihm lediglich die Zulagen für Besatzungsangehörige von Transportflugzeugen

zu gewähren. Diese zu erwartenden finanziellen Nachteile stellten ein erhebliches

Problem für seine bisherige Zukunfts- und Besitzstandsplanung dar. Die mögliche

Ausbildungsdauer von insgesamt ca. vier bis fünf Monaten und eventuelle Nach-

schulungen zur Wiedererlangung der Qualifikation könnten auf seine gesamte

Ausbildungsdauer angerechnet werden. Damit werde sich der „früheste Zeitpunkt

einer Kündigung des Dienstverhältnisses“ durch ihn weiter in die Zukunft ver-

schieben. Damit sei er auf keinen Fall einverstanden.

Am 17. August 2005 erteilte das Bundesministerium der Verteidigung - FüL I 3 -

die Genehmigung zur Erweiterung der Zulassungsvoraussetzungen im Rahmen

des Lehrgangs „Erwerb des Militärflugzeugbesatzungsscheins (MBS) und der

Musterberechtigung (MB) für TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANS-

ALL“ (TSO-Lehrgang) auf LFF von Kampf- und Aufklärungsflugzeugen. Das Luft-

waffenausbildungskommando (LwAusbKdo) wurde angewiesen, den Lehrgangs-

katalog entsprechend anzupassen.

Das PersABw traf in der 34. Kalenderwoche 2005 die Auswahl- und Verwen-

dungsentscheidungen für den vom 26. September 2005 bis 31. März 2006 vorge-

sehenen genannten TSO-Lehrgang; es wählte unter anderen den Antragsteller für

die Ausbildung in der so genannten TSO-Reserve aus. Im Lehrgangsbefehl

Nr. …m 30. August 2005 legte das L…geschwader … den Ablauf des TSO-

Lehrgangs Nr. … dahin fest, dass die theoretische Ausbildung vom 26. September

bis 9. Dezember 2005 und die praktische Ausbildung in den Abschnitten „A-Flight“

vom 12. Dezember 2005 bis 3. Februar 2006 und „B-Flight“ vom 6. Februar bis

31. März 2006 stattfinden solle.

Auf Weisung des PersABw kommandierte das A…G … den Antragsteller mit zwei

förmlichen Verfügungen vom 12. September 2005 für die Zeiträume vom

26. September bis 9. Dezember 2005 und vom 6. Februar bis 31. März 2006 zur

Teilnahme am TSO-Lehrgang … zur 3./L…G … in W.

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Gegen diese Kommandierungsverfügungen legte der Antragsteller mit Schreiben

vom 19. September 2005 Beschwerde ein und beantragte gleichzeitig die Ausset-

zung ihrer Vollziehung. Außerdem legte er - im Hinblick auf seine Beschwerde von

10. August 2005 - Untätigkeitsbeschwerde ein.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - wies mit Bescheid vom

10. Oktober 2005 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Kommandie-

rungen zurück.

Den Antrag des Antragstellers, „durch entsprechende Anwendung des § 123

VwGO zu entscheiden, die Kommandierungsverfügung vom 12.09.2005 aufzuhe-

ben und ihn von der Ausbildung zum Taktik-Systemoffizier (TSO) für das Waffen-

system C-160 vom 26.09.2005 bis zum 27.01.2006 freizustellen“, wies der Senat

mit Beschluss vom 22. November 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 5.05 - zurück.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. September 2005 gegen die durch das

PersABw angeordnete Kommandierung zum TSO-Lehrgang 090/05 wies der

BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 8. Dezember 2005 zurück. Dage-

gen hat der Antragsteller nach Mitteilung des BMVg keinen Antrag auf gerichtliche

Entscheidung gestellt.

Die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 wurde mit Bescheid des

BMVg - PSZ I 7 - vom 9. November 2005 zurückgewiesen; diese Entscheidung

wurde dem Antragsteller am 11. November 2005 eröffnet.

Hiergegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. No-

vember 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 14. De-

zember 2005 dem Senat vorgelegt hat.

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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Zu Unrecht habe der BMVg in dem Beschwerdebescheid vom 9. November 2005

die Untätigkeitsbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen. Die Untätigkeitsbe-

schwerde sei schon deshalb zulässig, weil eine Beschwer tatsächlich gegeben sei.

Diese läge in der (Zwangs-)Teilnahme am TSO-Lehrgang. Das Schreiben des

Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 habe nicht nur einen Vorschlag dargestellt.

Vielmehr folge aus dessen Ziffer 5, dass der Befh auf der Grundlage der Meldun-

gen der Divisionskommandos bestimmte Offiziere ausgewählt habe. Er, der An-

tragsteller, sei dort namentlich zur ... L…division aufgeführt. Damit könne von ei-

nem Ausbildungs- oder Verwendungsvorschlag, der ihn als Beschwerdeführer

nicht in individuellen Rechten verletze, nicht gesprochen werden. Durch diese

Maßnahme des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 sei er selbst beschwert. Im

Übrigen dokumentiere § 1 Abs. 2 WBO, dass allein das Ausbleiben eines Be-

scheides einen besonderen Beschwerdegrund darstelle. Demgemäß sei eine Be-

schwerdebearbeitungsdauer über einen Monat hinaus stets rechtswidrig. Nach

§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO habe das angerufene Gericht - hier das Bundesverwal-

tungsgericht gemäß § 21 WBO - bei einer auch rechtswidrig unterlassenen Maß-

nahme die Verpflichtung auszusprechen, unter Beachtung der Rechtsauffassung

des Gerichts tätig zu werden. Die Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens für

ihn, den Antragsteller, folge aus dem Umstand, dass er gegen seinen Willen an

dem Lehrgang teilzunehmen und mit einer entsprechenden Verwendung zu rech-

nen habe. Es gehe ihm nicht darum, das Bundesministerium der Verteidigung zu

einem Tätigwerden zu veranlassen, sondern darum, eine Entscheidung des Ge-

richts in der Sache zu erhalten. Der Umstand, dass seine Beschwerde nicht be-

arbeitet worden sei, stelle eine besondere Beschwer dar.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unzulässig, weil der Antragsteller nicht eine Maßnahme oder Unter-

lassung angreife, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei oder die - obwohl an an-

dere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtverletzung oder eines Pflichtenver-

stoßes in seine Rechtssphäre hineinwirke. Der Vorschlag des Befh LwFüKdo vom

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1. August 2005, den Antragsteller für eine Zusatzausbildung und anschließende

Verwendungen als TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANSALL vorzuse-

hen, stelle eine derartige truppendienstliche Maßnahme nicht dar. Der Antragstel-

ler verkenne, dass Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischen-

entscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnah-

men oder Personalmaßnahmen dienten, Elemente innerdienstlicher Meinungsbil-

dung darstellten und noch nicht die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührten.

Diese vorbereitenden Handlungen seien einer selbständigen gerichtlichen Nach-

prüfung nicht zugänglich.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-

ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-

deakte des BMVg - PSZ I 7 - 890/05 - sowie die Personalgrundakte des Antrag-

stellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakte BVerwG 1 WDS-VR 5.05 haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat keinen spezifizierten Sachantrag ge-

stellt. Aus dem Antragsschriftsatz vom 25. November 2005 ist deshalb im Wege

der Auslegung zu ermitteln, welchen Sachantrag der Antragsteller nach dem Sinn

und Zweck seiner Antragsbegründung stellen will.

Soweit er sich in diesem Antragsschriftsatz gegen den Beschwerdebescheid des

BMVg vom 9. November 2005 mit der Begründung wendet, dieser habe zu Un-

recht die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 als unzulässig qualifi-

ziert und beschwere ihn deshalb, ist der Antrag unzulässig.

In der Regel ist Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach § 21

Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die ursprünglich mit der Beschwer-

de (bzw. mit der weiteren Beschwerde) angefochtene Maßnahme oder Unterlas-

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sung in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Aus-

nahmsweise ist allein der Beschwerdebescheid Gegenstand des Antrages, wenn

er den Beschwerdeführer erstmalig beschwert (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997,

§ 17 RNr. 16). Entgegen der Annahme des Antragstellers beschwert der Be-

schwerdebescheid vom 9. November 2005 ihn in diesem Sinne nicht erstmalig.

Vielmehr qualifiziert er die weitere Beschwerde vom 19. September 2005 mit der

Begründung als unzulässig, dass sie sich gegen den Vorschlag des Befh LwFüK-

do vom 1. August 2005 richte, obgleich dieser Vorschlag keine selbstständig an-

fechtbare truppendienstliche Maßnahme darstelle. In dieser rechtlichen Bewertung

des BMVg im Beschwerdebescheid liegt keine - gegenüber der Äußerung des

Befh LWFüKdo vom 1. August 2005 - erstmalige Beschwer, sondern die Dar-

legung und Begründung der vorgenommenen rechtlichen Einschätzung der

(Un-)Zulässigkeit dieses eingelegten und zu bescheidenden Rechtsbehelfs.

Eine erstmalige Beschwer durch den Beschwerdebescheid lässt sich auch nicht

daraus herleiten, dass nach Auffassung des Antragstellers „allein das Ausbleiben

des Bescheides einen besonderen Beschwerdegrund“ darstellt. Mit einer Untätig-

keitsbeschwerde nach § 16 Abs. 2 WBO (bzw. nach § 1 Abs. 2 WBO) kann

grundsätzlich nicht die Klärung beantragt werden, warum der Antrag nicht inner-

halb der Monatsfrist des § 16 Abs. 2 WBO beschieden worden ist. Die Untätig-

keitsbeschwerde dient nicht dazu, den Bearbeiter eines Antrages oder einer Be-

schwerde wegen Säumnis in der Sachbehandlung zu disziplinieren; sie ist grund-

sätzlich nur ein Mittel, um in der Sache selbst weiterzukommen (vgl. u.a. Be-

schluss vom 24. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 190/79 - m.w.N.; Böttcher/Dau, a.a.O.,

§ 1 RNr. 184, § 16 RNr. 15 jeweils m.w.N.). Diese Abgrenzung hat der BMVg im

Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 beachtet und eine - verfahrens-

rechtliche - Sachentscheidung über die Beschwerde vom 10. August 2005 gegen

den Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 getroffen.

Soweit dem Antrag vom 25. November 2005 auch das Rechtsschutzziel zu ent-

nehmen ist, die „Maßnahme“ des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 in der Ge-

stalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 9. November 2005 aufzuheben,

bleibt dem Antrag ebenfalls der Erfolg versagt.

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Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Soldat nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine

Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm ge-

genüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Ab-

schnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt

sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen

(§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprü-

fung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl

an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflich-

tenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr.: Beschlüsse vom

6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 -

NVwZ-RR 1991, 200 = ZBR 1991, 94>, vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 -

und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - m.w.N.).

Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die

lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personal-

maßnahmen der zuständigen Stelle dienen, sind als Elemente innerdienstlicher

Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden

Maßnahmen; sie sind infolge dessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprü-

fung nicht zugänglich (stRspr.: Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB

133.90 - , vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 -

, vom 22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 44.02 -

311 § 17 WBO Nr. 48 = NZWehrr 2003, 119 = ZBR 2003, 318>, vom 12. Mai 2005

- BVerwG 1 WB 13.05 - und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 -).

Die am 1. August 2005 schriftlich niedergelegte Auswahl der für den TSO-

Lehrgang vorgesehenen Offiziere durch den Befh LwFüKdo stellt eine Zwischen-

entscheidung und damit eine innerdienstliche Willens- und Meinungsbildung im

Rahmen der Vorbereitung einer Personalentscheidung, nämlich der nachfolgen-

den Kommandierung dieser Soldaten zu dem TSO-Lehrgang dar.

Der Befh LwFüKdo hat in der schriftlichen Erklärung vom 1. August 2005 über die

Teilnehmer des TSO-Lehrgangs ausdrücklich von einer „Auswahl“ gesprochen.

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