Urteil des BVerwG vom 08.03.2006, 1 WB 61.05

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 61.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptmanns … ,

…,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, … -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Brigadegeneral Wundrak und Hauptmann Rüscher als ehrenamtliche Richter

am 8. März 2006

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

G r ü n d e :

I

1Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen

besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres. Seine Dienstzeit

wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20… enden. Zum Hauptmann wurde er am 13. November 2000 ernannt. Seit dem 1. Januar 2004 wird er auf einem

nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 bewerteten Dienstposten als Luftfahrzeugführer (LFF)/Aufklärungsflugzeugführeroffizier TORNADO bei der

1./…geschwader … in K. verwendet.

2Zur Deckung eines operativen Sofortbedarfs an Taktik-/Systemoffizieren (TSO) für

das Waffensystem C-160 TRANSALL (WaSys C-160) beauftragte der Inspekteur

der Luftwaffe (InspL) am 29. März 2004 das Luftwaffenführungskommando

(LwFüKdo), im Rahmen einer Aufstockung der damals besetzten 32 Dienstposten

TSO um 13 (bei einer Gesamtzahl von 53 Dienstposten) geeignetes Personal zum

Einsatz als TSO auszuwählen und die verzugslose Ausbildung sicherzustellen. Im

Rahmen der Kommodoretagung LwFüKdo am 12./13. April 2005 entschied der

Befehlshaber (Befh) LwFüKdo, dass als Teilnehmer für die Ausbildung im „TSO-

Lehrgang“ sowohl LFF als auch Waffensystemoffiziere (WSO) in Frage kämen.

3Am 1. August 2005 schlug der Befh LwFüKdo dem Personalamt der Bundeswehr

(PersABw) qualifizierte Offiziere für die Ausbildung zum TSO für das WaSys

C-160 vor, darunter auch den Antragsteller. Über diesen Vorschlag wurde der Antragsteller am 8. August 2005 durch seinen Disziplinarvorgesetzten unterrichtet.

Gegen die „Entscheidung“ des Befh LwFüKdo legte er mit Schreiben vom 10. August 2005 Beschwerde ein. Er machte unter anderem geltend, seine bisher erworbene Qualifikation und Verwendung als LFF sei höherwertig als die des TSO.

Die geplante Verwendung als TSO sei für ihn nicht förderlich. Hieraus erstünden

Nachteile für eine möglicherweise in Betracht kommende Beförderung. Im Übrigen

sehe er durch einen Einsatz als TSO seine Lizenz als LFF TORNADO gefährdet.

Die beabsichtigte Ausbildung führe überdies zu erheblichen finanziellen Nachteilen, weil er während der Ausbildung zum TSO „auf einen Schülerstatus reduziert“

werde. Die finanzielle Vergütung eines Schülers stelle eine vollkommen unangemessene Entschädigung dar. Während einer Verwendung als TSO sei vorgesehen, ihm lediglich die Zulagen für Besatzungsangehörige von Transportflugzeugen

zu gewähren. Diese zu erwartenden finanziellen Nachteile stellten ein erhebliches

Problem für seine bisherige Zukunfts- und Besitzstandsplanung dar. Die mögliche

Ausbildungsdauer von insgesamt ca. vier bis fünf Monaten und eventuelle Nachschulungen zur Wiedererlangung der Qualifikation könnten auf seine gesamte

Ausbildungsdauer angerechnet werden. Damit werde sich der „früheste Zeitpunkt

einer Kündigung des Dienstverhältnisses“ durch ihn weiter in die Zukunft verschieben. Damit sei er auf keinen Fall einverstanden.

4Am 17. August 2005 erteilte das Bundesministerium der Verteidigung - FüL I 3 -

die Genehmigung zur Erweiterung der Zulassungsvoraussetzungen im Rahmen

des Lehrgangs „Erwerb des Militärflugzeugbesatzungsscheins (MBS) und der

Musterberechtigung (MB) für TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANS-

ALL“ (TSO-Lehrgang) auf LFF von Kampf- und Aufklärungsflugzeugen. Das Luftwaffenausbildungskommando (LwAusbKdo) wurde angewiesen, den Lehrgangskatalog entsprechend anzupassen.

5Das PersABw traf in der 34. Kalenderwoche 2005 die Auswahl- und Verwendungsentscheidungen für den vom 26. September 2005 bis 31. März 2006 vorgesehenen genannten TSO-Lehrgang; es wählte unter anderen den Antragsteller für

die Ausbildung in der so genannten TSO-Reserve aus. Im Lehrgangsbefehl

Nr. …m 30. August 2005 legte das L…geschwader … den Ablauf des TSO-

Lehrgangs Nr. … dahin fest, dass die theoretische Ausbildung vom 26. September

bis 9. Dezember 2005 und die praktische Ausbildung in den Abschnitten „A-Flight“

vom 12. Dezember 2005 bis 3. Februar 2006 und „B-Flight“ vom 6. Februar bis

31. März 2006 stattfinden solle.

6Auf Weisung des PersABw kommandierte das A…G … den Antragsteller mit zwei

förmlichen Verfügungen vom 12. September 2005 für die Zeiträume vom

26. September bis 9. Dezember 2005 und vom 6. Februar bis 31. März 2006 zur

Teilnahme am TSO-Lehrgang … zur 3./L…G … in W.

7Gegen diese Kommandierungsverfügungen legte der Antragsteller mit Schreiben

vom 19. September 2005 Beschwerde ein und beantragte gleichzeitig die Aussetzung ihrer Vollziehung. Außerdem legte er - im Hinblick auf seine Beschwerde von

10. August 2005 - Untätigkeitsbeschwerde ein.

8Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - wies mit Bescheid vom

10. Oktober 2005 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Kommandierungen zurück.

9Den Antrag des Antragstellers, „durch entsprechende Anwendung des § 123

VwGO zu entscheiden, die Kommandierungsverfügung vom 12.09.2005 aufzuheben und ihn von der Ausbildung zum Taktik-Systemoffizier (TSO) für das Waffensystem C-160 vom 26.09.2005 bis zum 27.01.2006 freizustellen“, wies der Senat

mit Beschluss vom 22. November 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 5.05 - zurück.

10Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. September 2005 gegen die durch das

PersABw angeordnete Kommandierung zum TSO-Lehrgang 090/05 wies der

BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 8. Dezember 2005 zurück. Dagegen hat der Antragsteller nach Mitteilung des BMVg keinen Antrag auf gerichtliche

Entscheidung gestellt.

11Die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 wurde mit Bescheid des

BMVg - PSZ I 7 - vom 9. November 2005 zurückgewiesen; diese Entscheidung

wurde dem Antragsteller am 11. November 2005 eröffnet.

12Hiergegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. November 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2005 dem Senat vorgelegt hat.

13Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Zu Unrecht habe der BMVg in dem Beschwerdebescheid vom 9. November 2005

die Untätigkeitsbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen. Die Untätigkeitsbeschwerde sei schon deshalb zulässig, weil eine Beschwer tatsächlich gegeben sei.

Diese läge in der (Zwangs-)Teilnahme am TSO-Lehrgang. Das Schreiben des

Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 habe nicht nur einen Vorschlag dargestellt.

Vielmehr folge aus dessen Ziffer 5, dass der Befh auf der Grundlage der Meldungen der Divisionskommandos bestimmte Offiziere ausgewählt habe. Er, der Antragsteller, sei dort namentlich zur ... L…division aufgeführt. Damit könne von einem Ausbildungs- oder Verwendungsvorschlag, der ihn als Beschwerdeführer

nicht in individuellen Rechten verletze, nicht gesprochen werden. Durch diese

Maßnahme des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 sei er selbst beschwert. Im

Übrigen dokumentiere § 1 Abs. 2 WBO, dass allein das Ausbleiben eines Bescheides einen besonderen Beschwerdegrund darstelle. Demgemäß sei eine Beschwerdebearbeitungsdauer über einen Monat hinaus stets rechtswidrig. Nach

§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO habe das angerufene Gericht - hier das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 WBO - bei einer auch rechtswidrig unterlassenen Maßnahme die Verpflichtung auszusprechen, unter Beachtung der Rechtsauffassung

des Gerichts tätig zu werden. Die Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens für

ihn, den Antragsteller, folge aus dem Umstand, dass er gegen seinen Willen an

dem Lehrgang teilzunehmen und mit einer entsprechenden Verwendung zu rechnen habe. Es gehe ihm nicht darum, das Bundesministerium der Verteidigung zu

einem Tätigwerden zu veranlassen, sondern darum, eine Entscheidung des Gerichts in der Sache zu erhalten. Der Umstand, dass seine Beschwerde nicht bearbeitet worden sei, stelle eine besondere Beschwer dar.

14Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

15Der Antrag sei unzulässig, weil der Antragsteller nicht eine Maßnahme oder Unterlassung angreife, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirke. Der Vorschlag des Befh LwFüKdo vom

1. August 2005, den Antragsteller für eine Zusatzausbildung und anschließende

Verwendungen als TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANSALL vorzusehen, stelle eine derartige truppendienstliche Maßnahme nicht dar. Der Antragsteller verkenne, dass Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienten, Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung darstellten und noch nicht die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührten.

Diese vorbereitenden Handlungen seien einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich.

16Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 890/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakte BVerwG 1 WDS-VR 5.05 haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17Der Antrag hat keinen Erfolg.

18Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat keinen spezifizierten Sachantrag gestellt. Aus dem Antragsschriftsatz vom 25. November 2005 ist deshalb im Wege

der Auslegung zu ermitteln, welchen Sachantrag der Antragsteller nach dem Sinn

und Zweck seiner Antragsbegründung stellen will.

19Soweit er sich in diesem Antragsschriftsatz gegen den Beschwerdebescheid des

BMVg vom 9. November 2005 mit der Begründung wendet, dieser habe zu Unrecht die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 als unzulässig qualifiziert und beschwere ihn deshalb, ist der Antrag unzulässig.

20In der Regel ist Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach § 21

Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die ursprünglich mit der Beschwerde (bzw. mit der weiteren Beschwerde) angefochtene Maßnahme oder Unterlas-

sung in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Ausnahmsweise ist allein der Beschwerdebescheid Gegenstand des Antrages, wenn

er den Beschwerdeführer erstmalig beschwert (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997,

§ 17 RNr. 16). Entgegen der Annahme des Antragstellers beschwert der Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 ihn in diesem Sinne nicht erstmalig.

Vielmehr qualifiziert er die weitere Beschwerde vom 19. September 2005 mit der

Begründung als unzulässig, dass sie sich gegen den Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 richte, obgleich dieser Vorschlag keine selbstständig anfechtbare truppendienstliche Maßnahme darstelle. In dieser rechtlichen Bewertung

des BMVg im Beschwerdebescheid liegt keine - gegenüber der Äußerung des

Befh LWFüKdo vom 1. August 2005 - erstmalige Beschwer, sondern die Darlegung und Begründung der vorgenommenen rechtlichen Einschätzung der

(Un-)Zulässigkeit dieses eingelegten und zu bescheidenden Rechtsbehelfs.

21Eine erstmalige Beschwer durch den Beschwerdebescheid lässt sich auch nicht

daraus herleiten, dass nach Auffassung des Antragstellers „allein das Ausbleiben

des Bescheides einen besonderen Beschwerdegrund“ darstellt. Mit einer Untätigkeitsbeschwerde nach § 16 Abs. 2 WBO (bzw. nach § 1 Abs. 2 WBO) kann

grundsätzlich nicht die Klärung beantragt werden, warum der Antrag nicht innerhalb der Monatsfrist des § 16 Abs. 2 WBO beschieden worden ist. Die Untätigkeitsbeschwerde dient nicht dazu, den Bearbeiter eines Antrages oder einer Beschwerde wegen Säumnis in der Sachbehandlung zu disziplinieren; sie ist grundsätzlich nur ein Mittel, um in der Sache selbst weiterzukommen (vgl. u.a. Beschluss vom 24. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 190/79 - m.w.N.; Böttcher/Dau, a.a.O.,

§ 1 RNr. 184, § 16 RNr. 15 jeweils m.w.N.). Diese Abgrenzung hat der BMVg im

Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 beachtet und eine - verfahrensrechtliche - Sachentscheidung über die Beschwerde vom 10. August 2005 gegen

den Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 getroffen.

22Soweit dem Antrag vom 25. November 2005 auch das Rechtsschutzziel zu entnehmen ist, die „Maßnahme“ des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 9. November 2005 aufzuheben,

bleibt dem Antrag ebenfalls der Erfolg versagt.

23Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Soldat nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine

Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt

sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen

(§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl

an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr.: Beschlüsse vom

6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 - 86, 316 [318] =

NVwZ-RR 1991, 200 = ZBR 1991, 94>, vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 -

236.1 § 15 SG Nr. 2 = NZWehrr 2005, 168 = NVwZ-RR 2005, 727>

und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - m.w.N.).

24Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die

lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen der zuständigen Stelle dienen, sind als Elemente innerdienstlicher

Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden

Maßnahmen; sie sind infolge dessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr.: Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB

133.90 - 93, 232 [234]>, vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 -

1993, 206>, vom 22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 44.02 -

311 § 17 WBO Nr. 48 = NZWehrr 2003, 119 = ZBR 2003, 318>, vom 12. Mai 2005

- BVerwG 1 WB 13.05 - und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 -).

25Die am 1. August 2005 schriftlich niedergelegte Auswahl der für den TSO-

Lehrgang vorgesehenen Offiziere durch den Befh LwFüKdo stellt eine Zwischenentscheidung und damit eine innerdienstliche Willens- und Meinungsbildung im

Rahmen der Vorbereitung einer Personalentscheidung, nämlich der nachfolgenden Kommandierung dieser Soldaten zu dem TSO-Lehrgang dar.

26Der Befh LwFüKdo hat in der schriftlichen Erklärung vom 1. August 2005 über die

Teilnehmer des TSO-Lehrgangs ausdrücklich von einer „Auswahl“ gesprochen.

Diese Auswahl der „noch zu bestimmenden Lehrgangsteilnehmer“ stellt jedoch

erkennbar keine truppendienstliche Maßnahme des Befh LwFüKdo gegenüber

dem Antragsteller und den anderen Lehrgangsteilnehmern dar. Dies folgt schon

aus dem Umstand, dass Rechtswirkungen im Verhältnis zu dem betroffenen Soldaten erst durch eine gesonderte Kommandierungsentscheidung ausgelöst wurden. Erst diese Kommandierungsentscheidung legte die tatsächliche Verwendung

nach Form und Dauer endgültig fest.

27Darüber hinaus hat das PersABw in seiner E-Mail an den BMVg vom 22. September 2005 ausdrücklich ausgeführt, dass die „Auswahlentscheidung“ des Befh

LwFüKdo für die TSO-Ausbildung dem PersABw am 1. August 2005 vorgelegt

worden sei. Diese Auswahl sei sodann durch das PersABw in der 34. Kalenderwoche bestätigt worden; die Personalauswahl sei gemäß dem Lehrgangskatalog durchgeführt und durch das PersABw getroffen worden. Das PersABw betont

in dieser E-Mail, dass ihm selbst die Personalentscheidung zuzurechnen sei. Diesen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

28Aus den Beschwerdeschreiben des Antragstellers ergibt sich zudem, dass dieser

selbst die vom Befh LwFüKdo getroffene „Auswahl“ vom 1. August 2005 lediglich

als Verwendungsplanung und noch nicht als definitive truppendienstliche Maßnahme angesehen hat. In seiner Beschwerde vom 10. August 2005 betont der

Antragsteller, dass er sich gegen „diese Auswahl und Verwendungsplanung“ wende und die „geplante Verwendung als TSO“ für nicht förderlich halte. Außerdem

weist er darauf hin, dass die Dauer der Ausbildung zu diesem Zeitpunkt noch nicht

feststehe. Ergänzend erklärt der Antragsteller in seiner Beschwerde vom 19. September 2005, dass sich die „Planung“, ihn für die Tätigkeit des TSO auszubilden

und zu verwenden, „durch Bezug 4 und 5 (nämlich den Lehrgangsbefehl Nr. …

vom 30. August 2005 und die Kommandierungsverfügungen vom 12. September

2005) eindeutig konkretisiert“ hätte. Damit dokumentiert der Antragsteller selbst

zutreffend, dass er erst die Kommandierungsverfügungen vom 12. September

2005, die auf Weisung des PersABw vom A…G … erlassen worden sind, als die

truppendienstlichen Maßnahmen ansieht, die die Verwendungsplanung hinsichtlich des Inhalts, des Standortes und insbesondere der Zeitdauer eindeutig konkre-

tisieren. Diese truppendienstlichen Kommandierungsverfügungen hat der Antragsteller sodann mit dem statthaften Rechtsbehelf der Beschwerde angefochten.

Nach Mitteilung des BMVg ist aber gegen den zurückweisenden Bescheid vom

8. Dezember 2005 kein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden.

29Danach stellt sich die „Auswahl“-Entscheidung des Befh LwFüKdo vom 1. August

2005 nach ihrem objektiven Sinn und Zweck - wie sie auch der Antragsteller in seinem Empfängerhorizont verstanden hat - als Vorschlag und damit lediglich als

Vorbereitung für eine noch zu treffende Personal- bzw. Verwendungsentscheidung

dar. Diese vorgeschaltete empfehlende Entscheidung des Befh LwFüKdo kann

damit nicht isoliert Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein.

30Von der nach § 20 Abs. 2 WBO gegebenen Möglichkeit, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten, hat der Senat abgesehen.

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth

Wundrak Rüscher