Urteil des BVerwG vom 24.05.2011, 1 WB 60.10

Entschieden
24.05.2011
Schlagworte
Beförderung, Anhörung, Vertrauensperson, Übertragung, Chef, Ausschluss, Entstehungsgeschichte, Wechsel, Beteiligungsrecht, Versetzung
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 60.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Personalrats der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes, vertreten durch den Vorsitzenden und Gruppensprecher der Soldaten, Hauptmann (Dienstname)

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Krickl und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Schulz

am 24. Mai 2011 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller, der Personalrat der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes,

streitet mit dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes über die Frage, ob

die Besetzung von Stellen der Besoldungsgruppe A 16 oder höher mit Soldaten

der Beteiligung des Antragstellers nach § 23 SBG unterliegt.

2Nach vorangegangenem Schriftwechsel mit der zuständigen Fachabteilung

wandte sich der Antragsteller - Gruppe der Soldaten - mit Schreiben vom 8. Juni 2010 an den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes und beantragte

unter Hinweis auf die ablehnende Haltung der Fachabteilung, wonach bei der

Besetzung von A 16-Dienstposten und höher eine Anhörung der Vertrauensperson (hier: Gruppe der Soldaten im Personalrat der Zentrale) nicht erfolge,

eine „Abhilfeweisung“. Mit Bescheid vom 21. Juni 2010 lehnte der Präsident des

Bundesnachrichtendienstes dieses Begehren mit der Begründung ab, durch die

Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG werde deutlich, dass entsprechend der für Beamtenstellen getroffenen Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2

BPersVG von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts die Beteiligung sowohl

bei Dienstpostenwechseln als auch bei der Übertragung einer höherwertigen

Tätigkeit /Beförderung ausgeschlossen sei. Weiter heißt es in dem Bescheid,

unabhängig von vorstehenden rechtlichen Ausführungen werde mit Blick auf die

mit dem Personalrat der Zentrale bestehende vertrauensvolle Zusammenarbeit

entschieden, dass bei zukünftigen Auswahlentscheidungen für die Besetzung

höherwertiger Dienstposten auf Antrag des betroffenen Soldaten eine Anhörung

erfolgen werde.

3Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller - Gruppe der Soldaten - mit

Schreiben vom 22. Juni 2010, eingegangen am 24. Juni 2010, Beschwerde

nach § 16 SBG ein wegen Behinderung der Ausübung seiner Befugnisse. Diese

Beschwerde wies der Präsident des Bundesnachrichtendienstes mit einem an

den Gruppensprecher der Soldaten gerichteten Bescheid vom 19. Juli 2010 als

unzulässig zurück, weil schon die formalen Voraussetzungen für eine Beschwerde nach § 16 SBG nicht vorlägen. Hinsichtlich fünf von neun in der Be-

schwerdeschrift näher bezeichneten Dienstposten fehle es schon deswegen an

der Beschwer des Antragstellers, weil in dem angefochtenen Bescheid die Anhörung nach § 23 SBG ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zugesagt worden

sei. Diese Entscheidung werde von der zuständigen Fachabteilung auch beachtet. Insoweit gebe es daher keinen Beschwerdeanlass. Hinsichtlich der übrigen,

bereits in der Vergangenheit abgeschlossenen Besetzungsverfahren fehle es

an der Wiederholungsgefahr und damit an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, weil in den laufenden und in den künftigen Besetzungsverfahren die beantragte Anhörung auch bei Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 oder

höher erfolgen werde. Im Übrigen sei die Beschwerde auch materiell unbegründet. Abschließend heißt es in dem Bescheid, gegen diesen Bescheid könne

innerhalb eines Monats nach Zugang weitere Beschwerde beim Bundeskanzleramt eingelegt werden.

4Mit einem an den Chef des Bundeskanzleramtes adressierten Schreiben vom

19. August 2010 legte der Antragsteller gegen den Bescheid des Präsidenten

des Bundesnachrichtendienstes insoweit weitere Beschwerde gem. § 16 WBO

ein, als es um die Anhörung gem. § 23 SBG bei den in der Vergangenheit abgeschlossenen vier Besetzungsverfahren geht. Insoweit bestehe durchaus ein

Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr, weil das Beteiligungsrecht

weiterhin bestritten werde und auch für die abgeschlossenen Verfahren keine

Abhilfe erfolgt sei.

5Der Leiter der Abteilung „Koordinierung der Nachrichtendienste des Bundes“ im

Bundeskanzleramt teilte dem Antragsteller mit Bescheid vom 22. November

2010 mit, der Chef des Bundeskanzleramtes habe am 19. November 2010 entschieden, dass die zulässige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen

werde. Die „weitere Beschwerde“ nach § 16 WBO sei als Beschwerde im Sinne

von § 16 SBG auszulegen. Beschwere sich der Personalrat der Zentrale über

eine unterlassene Anhörung durch den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes, sei bei entsprechender Anwendung des § 9 WBO der nächsthöhere

Disziplinarvorgesetzte zuständig. Dies sei für den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes der Chef des Bundeskanzleramtes. Die „Beschwerde“ vom

22. Juni 2010 sei demnach eine bloße Gegenvorstellung gewesen.

6Die Beschwerde sei jedoch unbegründet. Bei der Übertragung von höherwertigen Dienstposten von A 16 an aufwärts bestehe keine Pflicht, den Personalrat

anzuhören. Dies ergebe eine Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SBG

nach Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs entspreche der Ausschluss der Anhörung von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsätzen. Sinn und Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG

sprächen ebenfalls gegen die Anhörung. Bereits die Übertragung der höherwertigen Aufgabe sei eine Weichenstellung zur endgültigen Besetzung des Dienstpostens mit einer daran anschließenden möglichen Beförderung. Sei jedoch bei

der Beförderung (ab Besoldungsgruppe A 16) als „Zementierung“ der Übertragung höherwertiger Aufgaben eine Anhörung entbehrlich, gelte dies erst recht

für die - jederzeit zurücknehmbare - Übertragung von höherwertigen Aufgaben

im Vorfeld einer möglichen Beförderung.

7Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. Dezember 2010, beim Bundesverwaltungsgericht per Telefax eingegangen am selben Tage, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung

gestellt. Zur Begründung führt er aus, die Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2

BPersVG sei im Bereich der Soldatenbeteiligung mangels Verweisung weder

direkt noch sinngemäß noch analog anwendbar. Die Regelung des § 23 Abs. 3

Satz 2 SBG ergreife nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur die spätere statusrechtliche Beförderung, nicht jedoch die vorangehenden Verwendungsmaßnahmen zur Stellenbesetzung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG. Soweit sich der

Chef des Bundeskanzleramtes auf eine Passage in der amtlichen Begründung

zum SBG-Änderungsgesetz vom 28. Februar 1997 beziehe, verkenne er, dass

dies nur die nachträgliche Einführung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG betreffe. Die

Einfügung sei ausschließlich für Beförderungen nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG

erfolgt und zwar als Kompensation der gleichzeitigen Erweiterung des § 23

Abs. 3 Satz 1 SBG auf Beförderungen von Unteroffizieren und Offizieren. Zuvor

sei die Vorschrift nämlich auf Beförderungen von Mannschaften beschränkt gewesen. § 23 Abs. 1 SBG sehe hingegen seit 1991 unverändert eine Anhörung

der Vertrauensperson auf Antrag des Soldaten bei Verwendungsentscheidun-

gen wie Versetzung, Kommandierung und Umsetzung vor und zwar ohne jede

Beschränkung auf bestimmte Besoldungsgruppen. Wenn der Gesetzgeber eine

nachträgliche Einschränkung der Anhörungsrechte gewollt hätte, dann wäre es

bei der geschilderten Entstehungsgeschichte der Norm zwingend gewesen,

ausdrücklich auch § 23 Abs. 1 SBG zu ändern. Statt dessen hätte der Gesetzentwurf als Ziel, die Beteiligungsrechte „auszuüben“. Auch deswegen hätten

Einschränkungen im Gesetzgebungsverfahren klar und eindeutig erklärt werden

müssen.

8Der Antragsteller beantragt:

1. Es wird unter Aufhebung der Schreiben des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 21. Juni 2010 und vom 19. Juli 2010 sowie des Bundeskanzleramts vom 22. November 2010 festgestellt, dass der Präsident des Bundesnachrichtendienstes verpflichtet ist, den Antragsteller gem. § 23 Abs. 1 SBG auf Antrag des Soldaten zu beteiligen, bei der beabsichtigten Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 oder höher mit einem Soldaten oder bei der beabsichtigten Ablehnung einer Bewerbung eines Soldaten auf einen solchen Dienstposten.

2. Es wird festgestellt, dass die unterbliebene Beteiligung des Personalrats bei den im Schreiben vom 12. Mai 2010 genannten Dienstposten-Besetzungen unverzüglich nachzuholen ist.

3. Es wird festgestellt, dass der Präsident des Bundesnachrichtendienstes verpflichtet ist, die Soldaten seines Geschäftsbereichs über ihr Antragsrecht nach § 23 Abs. 1 SBG rechtzeitig und umfassend zu belehren.

9Der Chef des Bundeskanzleramtes beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Er hält den Rechtsweg gegen seine Entscheidung für nicht eröffnet. Die Rechte

der Personalvertretung der Soldaten des Bundesnachrichtendienstes stünden

nach § 86 Nr. 13 BPersVG unter dem Vorbehalt, dass sich aus den vorangehenden Nummern 1 bis 12 nichts anderes ergebe. Aus § 86 Nr. 8 BPersVG folge aber, dass bei Einwendungen des Personalrats der Zentrale gegen eine vom

Leiter des Bundesnachrichtendienst beabsichtigte Maßnahme der Chef des

Bundeskanzleramtes endgültig entscheide. Abweichend von § 83 Abs. 1 Nr. 3

BPersVG sei der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten daher nicht eröffnet.

Für den Fall der „Mitwirkung im BND“, der auch die Mitbestimmung/Zustimmung

nach dem BPersVG umfasse, solle nach der Wertung des § 86 Nr. 8 BPersVG

der Rechtsweg ausgeschlossen sein. Das hier streitige Anhörungsrecht nach

§ 23 Abs. 1 Nr. 4 SBG sei eine von vier möglichen personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsformen. Sei für die Fälle der Mitwirkung und Mitbestimmung

der Rechtsweg nicht eröffnet, gelte dies erst recht für das schwächere Beteiligungsrecht der Anhörung. § 86 Nr. 8 BPersVG entfalte mithin über § 86 Nr. 13

BPersVG hinsichtlich des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Beschwerdeentscheidungen zu Beteiligungsfragen eine Sperrwirkung gegenüber §§ 17 ff.

WBO i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG.

11Sollte entgegen dieser Ansicht der Rechtsweg eröffnet sein, so sei das Bundesverwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 21 WBO erstinstanzlich zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht trete bei Rechtsmitteln gegen Beschwerdeentscheidungen des Chefs des Bundeskanzleramtes an die

Stelle des Truppendienstgerichts. In personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten sei sowohl in der Wehrbeschwerdeordnung bei Entscheidung einer

obersten Dienstbehörde über Soldatenbeschwerden 21 WBO) als auch im

Bundespersonalvertretungsgesetz bei den Statusgruppen Beamte und Tarifbeschäftigte des Bundesnachrichtendienstes im Falle eines Beschlussverfahrens

86 Nr. 14 BPersVG) eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben. Wenn der Gesetzgeber eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten sowohl bei Beamten und Tarifbeschäftigten im Bundesnachrichtendienst als auch

bei Entscheidungen des Bundesministers der Verteidigung als oberster Dienstbehörde bei Entscheidungen von Soldaten geregelt habe, könne für die

„Schnittmenge Soldaten im Bundesnachrichtendienst“ nichts anderes gelten.

12Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Zu den Befugnissen der Vertrauensperson gehöre das Anhörungsrecht nach § 23 SBG. Nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift solle die Vertrauensperson stets gehört werden bei der Auswahl von Sol-

daten bei Beförderungen, bei denen der nächste Disziplinarvorgesetzte ein

Auswahlermessen habe; dies gelte jedoch nicht bei Beförderungen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts. Hingegen solle die Vertrauensperson bei

dem Wechsel auf einen anderen Dienstposten nur auf Antrag des betroffenen

Soldaten durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten gehört werden 23

Abs. 1 Nr. 4 SBG). Grundsätzlich zähle hierzu auch die Übertragung einer höherwertigen Dienstpostens vor einer Beförderung. Dies gelte jedoch nicht bei

der Übertragung von höherwertigen Dienstposten von der Besoldungsgruppe

A 16 an aufwärts. Dies ergebe eine Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und

Abs. 3 SBG nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der

Norm. Die Beförderung von Soldaten vollziehe sich dreistufig: Auswahl des beförderungswürdigen Kandidaten, Wechsel auf einen anderen (höherwertigen)

Dienstposten und schließlich Beförderung. Eine Anhörungspflicht bestehe ausschließlich bezüglich des vorentscheidenden ersten Aktes, der „Auswahl“ des

Soldaten. Die Formulierung „Auswahl für Beförderung“ spreche daher für eine

Anhörung bezüglich des gesamten dreigliedrigen Beförderungsprozesses. Dies

gelte dann umgekehrt auch für den Ausschluss der Anhörungspflicht nach § 23

Abs. 3 Satz 2 SBG. Der Ausschluss der Anhörung ab Besoldungsgruppe A 16

aufwärts entspreche allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsätzen.

Sinn und Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG sprächen ebenfalls gegen eine

Anhörung. Die Übertragung von höherwertigen Aufgaben sei ein notwendiges

Durchgangsstadium zur endgültigen Besetzung des Dienstpostens und zu einer

daran anschließenden möglichen Beförderung.

13Der Bundeswehrdisziplinaranwalt und der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - haben zu dem Antrag Stellung genommen. Sie sind der Ansicht, der

Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten sei gegeben. Zuständig sei das Bundesverwaltungsgericht. Der Antrag sei aber unbegründet. Insoweit schließen sie

sich den Ausführungen des Chefs des Bundeskanzleramtes an.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verwaltungsvorgänge des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes und des Bundeskanzleramtes sowie des Bundesministers

der Verteidigung - PSZ I 7 - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig (1.), aber unbegründet

(2.).

161. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (a). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung

über den Antrag sachlich zuständig (b). Der Feststellungsantrag ist auch die

zulässige Antragsart (c).

17a) Der Antragsteller hat mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach der

Wehrbeschwerdeordnung den richtigen Rechtsweg beschritten. Für den Antrag

ist gem. § 16 SBG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 21 Abs. 1

WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

18aa) Der Bundesnachrichtendienst ist eine Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes 1 Abs. 1 Satz 1 BNDG). Die Zentrale des

Bundesnachrichtendienstes ist eine Dienststelle im Sinne des § 6 Abs. 1 i.V.m.

§ 86 BPersVG, bei der ein örtlicher Personalrat gebildet wird (vgl. Beschluss

vom 26. November 2008 - BVerwG 6 P 7.08 - BVerwGE 132, 276 Rn. 27 =

Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6). Für Streitigkeiten des Antragstellers mit

dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes über personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte ist grundsätzlich der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Abweichend von dieser generellen Rechtswegzuweisung in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten dann eröffnet, wenn sich der Personalrat auf eine Behinderung

in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten beruft, die nur die Soldaten

betreffen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 -

BVerwGE 115, 223 = Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2, vom 26. Oktober 2006

- BVerwG 1 WB 17.06 - BVerwGE 127, 85 = Buchholz 450.1 § 9 WBO Nr. 1 =

NZWehrr 2007, 128 und zuletzt vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 11.09 -

Buchholz 449.7 § 16 SBG Nr. 3). Mit der Zuweisung der Befugnisse der Ver-

trauensperson an die Soldatenvertreter im Personalrat enthält § 52 Abs. 1

Satz 1 SBG eine Maßgabe zum Personalvertretungsgesetz im Sinne des § 48

Satz 1 SBG, die sich für den Bereich der Beteiligung in Angelegenheiten, die

nur die Soldaten betreffen, auch auf den Rechtsweg gem. § 16 SBG i.V.m. § 17

Abs. 1 WBO auswirkt (Beschluss vom 1. November 2001 a.a.O. S. 228 f.).

19Die hier streitige Frage der Anhörung des Personalrats bei der Auswahl von

Soldaten für Verwendungen auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und

höher ist eine Angelegenheit, die ausschließlich die Gruppe der Soldaten betrifft.

20bb) Entgegen der Ansicht des Chefs des Bundeskanzleramtes ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten auch nicht durch die Regelung des § 86 Nr. 8

BPersVG ausgeschlossen. Diese Vorschrift ordnet an, dass die Beschäftigten

des Bundesnachrichtendienstes keine Stufenvertretung wählen. Soweit sonst

eine Stufenvertretung zuständig ist, tritt im Bundesnachrichtendienst an ihre

Stelle der Personalrat der Zentrale. Erhebt der Personalrat Einwendungen gegen eine vom Leiter des Bundesnachrichtendienstes beabsichtigte Maßnahme,

entscheidet im Falle des § 72 Abs. 4 BPersVG nach Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale der Chef des Bundeskanzleramtes endgültig 86 Nr. 8

Satz 3 BPersVG). Diese Vorschrift regelt, wie insbesondere der Verweis auf §

72 Abs. 4 BPersVG deutlich macht, das Verfahren, wenn im Rahmen der Mitwirkung des Personalrats eine Einigung zwischen Dienststelle und Personalrat

nicht erreicht wird. In diesem Fall entscheidet der Chef des Bundeskanzleramtes nach vorheriger Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale, der insoweit

die Aufgaben einer Stufenvertretung wahrnimmt, endgültig. Besteht dagegen -

wie hier - Streit über die Frage, ob dem Personalrat überhaupt ein Beteiligungsrecht in einer bestimmten Angelegenheit zusteht, entscheiden darüber ausschließlich die Gerichte (vgl. Beschluss vom 28. August 2008 - BVerwG 6 PB

19.08 = Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1 Rn. 18 ff., 23). Daran ändert die

Regelung des § 86 Nr. 8 BPersVG nichts.

21b) Das Bundesverwaltungsgericht ist auch für die Entscheidung sachlich zuständig. Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits aus der in § 16 SBG angeord-

neten „entsprechenden“ Anwendung der Wehrbeschwerdeordnung folgt, sodass gegen Beschwerdeentscheidungen des Chefs des Bundeskanzleramtes

als oberster Dienstbehörde in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 1

WBO die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts an Stelle des Truppendienstgerichts 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) tritt. Denn jedenfalls folgt dies aus der

Regelung des § 86 Nr. 14 BPersVG, wonach für gerichtliche Entscheidungen

nach § 83 Abs. 1 BPersVG im Bereich des Bundesnachrichtendienstes das

Bundesverwaltungsgericht in erster und letzter Instanz zuständig ist (vgl. zur

Anfechtung der Wahl der Gleichstellungsbeauftragten des BND Urteil vom

27. Juni 2007 - BVerwG 6 A 1.06 - Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 3). Dies

ist auch dann anzunehmen, wenn nach § 86 Nr. 13 BPersVG für die im Bundesnachrichtendienst beschäftigten Soldaten die §§ 48 bis 52 SBG und damit in

Fällen des § 16 SBG die Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung gelten. Die

Vorschrift des § 86 Nr. 14 BPersVG entspricht im Übrigen der allgemeinen Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO, wonach über Klagen, denen Vorgänge im

Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen, das Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug entscheidet. Zweck sowohl des § 86 Nr. 14 BPersVG (vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage

2008, § 86 Rn. 26) als auch des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO (Kopp/Schenke,

VwGO, 16. Auflage 2009, § 50 Rn. 8) ist die bessere Geheimhaltung der Vorgänge im Bereich des Bundesnachrichtendienstes (vgl. auch die entsprechende

Regelung in § 158 Nr. 5 SGB IX).

22c) Der gestellte Feststellungsantrag zu 1 bedarf der Auslegung. Wie dem ablehnenden Bescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom

21. Juni 2010, dem Beschwerdebescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 19. Juli 2010 und den Ausführungen im Beschwerdebescheid des Bundeskanzleramtes zu entnehmen ist, besteht Streit zwischen dem

Personalrat und der Dienststelle nur über die Anhörung im Zusammenhang mit

der Auswahl von Soldaten für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16

oder höher, also einer „förderlichen“ Umsetzung (so ausdrücklich Bundeskanzleramt a.a.O.). Mit dieser Einschränkung ist der Feststellungsantrag zu 1) zulässig.

23aa) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann auch in Angelegenheiten, die

ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten kein eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist, obwohl sie in ihrer Funktion als

Vertrauensperson Aufgaben oder Tätigkeiten nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnimmt (vgl. Höges, in: Wolf/Höges, SBG, Stand März 2011, § 52

Rn. 6). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der Soldaten betreffen, werden

materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz, formell aber nach § 38 Abs. 2,

§ 32 Abs. 3 BPersVG behandelt (vgl. Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - BVerwG

1 WDS-VR 1.07 - Buchholz 449.7 § 48 SBG Nr. 1 = NZWehrr 2008, 39 und vom

28. Oktober 2009 a.a.O.; Höges, a.a.O.). Dementsprechend macht der Antragsteller auch dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn

es um Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger

gemeinsamer Beratung nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen 49

Abs. 2 Satz 3 SBG i.V.m. § 38 Abs. 2 BPersVG). Nach § 32 Abs. 3 BPersVG

wird der Antragsteller, wie hier geschehen, durch seinen Vorsitzenden, der

zugleich Sprecher der Gruppe der Soldaten ist, vertreten. Das gilt auch für das

gerichtliche Antragsverfahren. Dass in der vorgerichtlichen Korrespondenz der

Antragsteller jeweils mit dem Zusatz „Gruppe der Soldaten“ firmierte, ist unschädlich, weil jedenfalls die Formvorschrift des § 32 Abs. 3 BPersVG gewahrt

wurde.

24bb) Durch die Weigerung des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes,

dem Antragsteller bei den hier streitigen Auswahlentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher ein Anhörungsrecht zuzuerkennen,

könnte der Antragsteller in der Ausübung seiner Befugnisse als Soldatenvertreter behindert worden sein. Dem steht nicht entgegen, dass der Präsident des

Bundesnachrichtendienstes zunächst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die

Durchführung des Anhörungsverfahrens eingeräumt hat. Denn dies ist - wie der

spätere Widerruf im Bescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes

vom 14. Dezember 2010 deutlich zeigt - ohne jede rechtliche Verbindlichkeit.

25cc) Bei der vorliegenden Fallkonstellation ist der Feststellungsantrag auch die

richtige Antragsart.

26Dem steht § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Die

Subsidiarität der Feststellungsklage nötigt den jeweiligen Antragsteller zwar

grundsätzlich, seine in Rede stehenden Rechte vorrangig mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit einem Leistungsantrag zu verfolgen

(stRspr, vgl. Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 22.05 und

speziell zu Verfahren nach § 16 SBG Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG

1 WB 50.07 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 5 und vom 28. Oktober 2009

a.a.O.). Das vertretungsrechtliche Beschwerdeverfahren nach § 16 SBG dient

aber regelmäßig nicht der Durchsetzung individueller Ansprüche, sondern der

Klärung und Feststellung von Zuständigkeiten sowie von vertretungsrechtlichen

Befugnissen und Pflichten (vgl. zum personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die ständige Rechtsprechung, z. B. Beschlüsse vom 24. Oktober

1975 - BVerwG 7 P 11.73 - BVerwGE 49, 259 <264 f.> und vom 15. Dezember

1978 - BVerwG 6 P 13.78 - Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 1 S. 8). Bei

dieser Zweckbestimmung des Verfahrens kann sich ein Feststellungsantrag auf

die Voraussetzungen einer Vorschrift, auf ihre Auslegung und ihre Anwendung

beziehen (Beschlüsse vom 24. Oktober 1975 a.a.O. S. 265 und vom 28. Oktober 2009 a.a.O.). Bei einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen die Beteiligung nicht in einer konkreten Personalangelegenheit, sondern für eine Vielzahl gleichartiger Personalangelegenheiten

streitig ist, ist daher ebenso wie bei einem Streit über einen konkreten Beteiligungstatbestand der Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene

Antragsart (vgl. auch Beschluss vom 28. Oktober 2009 a.a.O. Rn. 32).

27Mit dem vorliegenden Feststellungsantrag wird auch nicht die Beschwerdefrist

des § 6 Abs. 1 WBO umgangen. Nach Ablehnung des vom Antragsteller geltend gemachten Beteiligungsrechts durch das Schreiben der Fachabteilung

vom 26. Mai 2010 und durch den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes

mit Schreiben vom 21. Juni 2010 hat der Antragsteller mit Schreiben vom

22. Juni 2010, eingegangen bei der Dienststelle am 24. Juni 2010, innerhalb

der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO Beschwerde eingelegt. Dass zunächst der

Präsident des Bundesnachrichtendienstes zu Unrecht über die Beschwerde

durch Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2010 entschieden und erst auf die

„weitere Beschwerde“ des Antragstellers vom 19. August 2010 den Vorgang

dem Chef des Bundeskanzleramtes als dem nächsthöheren Vorgesetzten (vgl.

§ 9 Abs. 1 WBO) zur Entscheidung vorgelegt hat, ändert nichts daran, dass die

ursprüngliche Beschwerde innerhalb der Beschwerdefrist eingelegt worden ist.

282. Der Feststellungsantrag zu 1 ist aber unbegründet.

29a) Dem Antragsteller steht das von ihm in Anspruch genommene Anhörungsrecht bei dem Wechsel auf einen Dienstposten von der Besoldungsgruppe A 16

an aufwärts nicht zu, soweit es sich dabei um eine förderliche Verwendung mit

dem Ziel der Beförderung handelt. Zwar soll die Vertrauensperson durch den

nächsten Disziplinarvorgesetzten bei einem Wechsel auf einen anderen Dienstposten oder bei dessen Ablehnung auf Antrag des betroffenen Soldaten angehört werden 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SBG). Entsprechendes gilt für Versetzungen 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG). Der Wortlaut der genannten Vorschriften

enthält auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Besoldungsgruppe. Die

Regelungen können aber nicht losgelöst von der Bestimmung des § 23 Abs. 3

SBG ausgelegt werden. Danach soll die Vertrauensperson stets gehört werden

bei der Auswahl von Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen, bei denen

der nächste Disziplinarvorgesetzte ein Auswahlermessen hat 23 Abs. 3

Satz 1 SBG). Dies gilt nicht bei Beförderungen von der Besoldungsgruppe A 16

an aufwärts 23 Abs. 3 Satz 2 SBG).

30aa) Dem Antragsteller ist einzuräumen, dass die Regelung des § 23 Abs. 3

Satz 2 SBG sich von ihrer systematischen Stellung her auf die Fälle des § 23

Abs. 3 Satz 1 SBG, nämlich die Auswahl von Soldaten für Beförderungen in

bestimmten Fällen bezieht. Ein derartig enges Verständnis der Vorschrift entspricht aber weder ihrem Sinn und Zweck noch ihrer Entstehungsgeschichte.

31bb) Zweck der Regelung ebenso wie der des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist

es, durch den Ausschluss der Mitbestimmung sicherzustellen, dass bei herausgehobenen Positionen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden,

die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden (vgl. zum BPersVG Beschluss vom

2. Oktober 1978 - BVerwG 6 P 11.78 - BVerwGE 56, 291 = Buchholz 238.3A

§ 77 BPersVG Nr. 2; BAG, Urteil vom 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 -

PersR 2001, 221; Altvater/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 77 Rn. 14).

32Dieser Zweck der Regelung schließt es aus, nur die sehr kleine Gruppe von

Beförderungsentscheidungen, die von § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG erfasst werden

(vgl. dazu Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der

Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, § 23 Rn. 47 ff.), von dem Mitbestimmungsrecht der

Personalvertretung auszunehmen, zumal jedenfalls im Bereich der Streitkräfte

Beförderungsentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und

höher regelmäßig nicht im Ermessen des nächsten Disziplinarvorgesetzten stehen.

33cc) Es kommt hinzu, dass nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG die Anhörung vorgesehen ist „bei der Auswahl von Soldaten für Beförderungen“. Es geht bei dem

Mitbestimmungstatbestand also nicht (nur) um den statusrechtlichen Akt der

Beförderung, sondern um die vorangehende Auswahlentscheidung unter mehreren in Betracht kommenden Kandidaten. Dies erfasst auch die Auswahl für

einen Dienstposten, die der zeitgleich oder nachfolgend vorgesehenen Beförderung des ausgewählten Bewerbers vorangeht. Es entspricht der ständigen

Rechtsprechung des Senats, dass schon bei der Auswahl für die entsprechende Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten wegen der Regelungen in

Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und Leistung vorzunehmen ist (vgl. Beschluss vom 25. April 2007

- BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und

zuletzt vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 59). Dabei konzentriert sich der Rechtschutz für einen übergangenen Bewerber auf die Auswahlentscheidung, während den ggf. von nachgeordneten

Dienststellen aufgrund der getroffenen Auswahlentscheidung vorzunehmenden

Umsetzungen oder Versetzungen keine gesonderte rechtliche Bedeutung zukommt. Sie „stehen“ und „fallen“ mit dem Bestand der Auswahlentscheidung

(Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 17). Neben dem Sinn und Zweck

der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG spricht daher auch der Wortlaut des

§ 23 Abs. 3 Satz 1 SBG dafür, den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts auch

auf die im inhaltlichen Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung stehenden Personalmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 SBG zu

erstrecken.

34dd) Für diese Auslegung spricht schließlich auch die Entstehungsgeschichte

der Norm. § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG ist im Zusammenhang mit der Erweiterung

der Regelung im Satz 1 der Vorschrift durch das Erste Gesetz zur Änderung

des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 20. Februar 1997 (BGBl I S. 298) eingefügt worden. In der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks

13/5740 S. 19) heißt es insoweit, „der Ausschluss der Anhörung ab Besoldungsgruppe A 16 entspricht allgemeinen vertretungsrechtlichen Normen“. Damit wird auf die Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG verwiesen, wonach

die Mitbestimmung bei Personalmaßnahmen nach § 75 Abs. 1 und Abs. 3

Nr. 14 sowie § 76 Abs. 1 BPersVG bei Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts generell ausgeschlossen ist. Das betrifft auch die

Übertragung einer höher zu bewerteten Tätigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3

BPersVG. Dazu hat der für das Personalvertretungsrecht zuständige 6. Senat

des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P

13.07 - BVerwGE 131, 267 = Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 Rn. 18) ausgeführt, dies liege ohne Weiteres auf der Hand, wenn die Beförderung zugleich

mit der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ausgesprochen werde. Entsprechendes müsse aber auch gelten, wenn der Beamte in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen, seine Beförderung aber erst für einen

späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt werde. Hier werde der eigenständige

Charakter der Mitbestimmung beim Übertragungsakt sichtbar, der systematisch

als Vorbereitung der Beförderung bzw. als erster Teil eines gestreckten Beförderungsvorgangs zu verstehen sei.

35Das gilt in gleichem Maße für Personalmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1

Nrn. 1 und 4 SBG, soweit sie im inhaltlichen Zusammenhang mit einer geplanten Beförderung stehen und deswegen schon die Auswahl für den Dienstposten

nach Eignung und Leistung vorgenommen wird.

36ee) Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller demgegenüber auf den Beschluss

des Senats vom 25. März 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 4.08 - (Buchholz 449.7

§ 23 SBG Nr. 6). Zwar hat der Senat in dem damaligen Fall beanstandet, dass

bei der Versetzung eines Soldaten der Besoldungsgruppe A 16 die vorherige

Anhörung der Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG zu Unrecht

unterblieben sei. Die Versetzung stand aber in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit einer geplanten Beförderung und einer entsprechenden Auswahlentscheidung, sondern sollte einem eingetretenen Vertrauensverlust Rechnung

tragen. Derartige Versetzungsentscheidungen werden von § 23 Abs. 3 Satz 2

SBG nicht erfasst, weil die Vorschrift im Unterschied zur Regelung des § 77

Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht sämtliche Personalentscheidungen, sondern nur

Auswahlentscheidungen im Zusammenhang mit Beförderungen regelt.

37b) Besteht demnach für die hier einschlägigen Fälle der Besetzung eines

Dienstpostens im Zusammenhang mit einer Beförderung kein Anhörungsrecht

des Antragstellers, sind auch die Anträge zu 2 und 3 jedenfalls unbegründet,

sodass es auf die Frage, inwieweit sie im vorliegenden Verfahren zulässig sind,

nicht ankommt.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Soldatenbeteiligungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

SBG §§ 16, 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4, Absatz 3, § 52 Abs. 1 Satz 1 BPersVG § 77 Abs. 1, § 86 Nr. 8 Satz 3, Nrn. 13 und 14 WBO § 21 Abs. 1 VwGO § 43 Abs. 2, § 50 Abs. 1 Nr. 4

Stichworte:

Soldatenbeteiligung; Personalrat; Gruppe der Soldaten; Gruppenangelegenheit; Anhörungsrecht; Beförderungen; Auswahlentscheidung; Verwendungsentscheidung; höherwertiger Dienstposten; Besoldungsgruppe A 16 und höher; Rechtsweg; Wehrdienstgerichte; sachliche Zuständigkeit; Bundesverwaltungsgericht; Bundesnachrichtendienst

Leitsätze:

Für Streitigkeiten zwischen dem Personalrat der Zentrale und dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes über die Beteiligungsrechte der Gruppe der Soldaten ist nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben; sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht.

Bei einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen nicht die Beteiligung in einer konkreten Personalangelegenheit, sondern für eine Vielzahl gleichartiger Personalangelegenheiten streitig ist, ist der Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart.

§ 23 Abs. 3 Satz 2 SBG schließt die Beteiligung der Vertrauensperson bei Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher auch bei der Entscheidung über die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten im Vorfeld einer (späteren) Beförderung aus.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 60.10

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil