Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 60.05

Hauptsache, Übertragung, Anerkennung, Disposition
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 60.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Stabsarztes …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberst Wolter und
Hauptmann Lemke
als ehrenamtliche Richter
am 14. Juni 2006 beschlossen:
Die dem Antragsteller in dem durch seinen Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung vom 21. Dezember 2004 eingelei-
ten Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen wer-
den dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Der 1972 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit
von 17 Jahren, die ausweislich der Mitteilung des Personalamtes der Bundes-
wehr (PersABw) vom 9. September 2005 unter Anrechnung der vom An-
tragsteller in Anspruch genommenen Elternzeiträume für seine Tochter H. so-
wie seine Söhne M. und D. voraussichtlich mit Ablauf des 11. November 2016
enden wird. Der Antragsteller wird derzeit als Sanitätsoffizier (SanOffz) Arzt im
S. verwendet. Zurzeit befindet er sich in genehmigter Elternzeit (vom 18. De-
zember 2005 bis zum 11. September 2009).
Mit Schreiben vom 7. September 2003 hatte er Elternzeit für den Zeitraum vom
1. Mai 2005 bis zum 30. April 2007 beantragt. In diesem Antrag gab er an, dass
sich der beantragte Zeitraum wie folgt zusammensetze:
- 6 Monate und 17 Tage für H., geb. 18.12.2002 vor dem
vollendeten 3. Lebensjahr,
- 5 Monate und 14 Tage für H., geb. 18.12.2002 nach dem
vollendeten 3. Lebensjahr,
- 12 Monate für M., geb. 31.05.2001 nach dem vollende-
ten 3. Lebensjahr.
Mit Bescheid des PersABw vom 26. April 2004 wurde ihm Elternzeit unter Weg-
fall der Geld- und Sachbezüge für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis 17. Dezember
2005 und vom 18. Dezember 2005 bis 10. September 2006 gemäß § 28 Abs. 7
SG i.V.m. der Elternzeitverordnung für Soldaten - EltZSoldV (VMBl 2001
S. 183) - gewährt. Dagegen wurden die nach der Vollendung des dritten Le-
bensjahres der beiden Kinder beantragten Übertragungszeiträume nicht in vol-
lem Umfang gewährt. Zur Begründung wurde hinsichtlich der Tochter H. im
Wesentlichen ausgeführt, eine Übertragung könne nicht für verstrichene Zeit-
räume und nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes erfol-
gen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 7. September 2003 habe der An-
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tragsteller für seine Tochter H. nur noch einen Anspruch auf Elternzeit von ins-
gesamt zwei Jahren, drei Monaten und elf Tagen gehabt. Dieser Zeitraum sei
ihm bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes am 17. Dezember
2005 gewährt worden. Für seinen Sohn M. könne nur ein Zeitraum von insge-
samt acht Monaten und 24 Tagen übertragen werden. Dies sei der Zeitraum ab
Antragstellung (7. September 2003) bis zur Vollendung des dritten Lebensjah-
res des Kindes (30. Mai 2004).
Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Mai 2004
Beschwerde ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der EltZSoldV
sei nicht zu entnehmen, dass Zeiten zwischen Geburt und Antragstellung nicht
über das dritte Lebensjahr des Kindes, für das Elternzeit beantragt werde, hin-
aus übertragen werden könnten. Aus ihr ergebe sich lediglich, dass ein An-
spruch auf drei Jahre Elternzeit bestehe, von denen 12 Monate auch nach dem
dritten Lebensjahr und vor der Vollendung des 18. Lebensjahres in Anspruch
genommen werden könnten. Daher seien ihm, dem Antragsteller, die im Be-
scheid des PersABw vom 26. April 2004 nicht zugesprochenen Zeiten noch zu
seinen Gunsten in Ansatz zu bringen.
Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - wies die Beschwerde
mit Bescheid vom 3. Dezember 2004, den Bevollmächtigten des Antragstellers
zugestellt am 9. Dezember 2004, mit der Begründung zurück, die mit dem Be-
scheid des PersABw getroffene Entscheidung, Elternzeit nicht in dem beantrag-
ten Umfang zu gewähren, sei sachgerecht und nicht zu beanstanden.
Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller mit am 22. Dezember
2004 beim BMVg eingegangenen Schreiben vom 21. Dezember 2004 die Ent-
scheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Zur Begrün-
dung führte er im Wesentlichen aus: Die Beschränkung der Übertragung von
Elternzeit für den Sohn M. auf acht Monate und 24 Tage sei rechtswidrig. Im
Übrigen werde auf die Ausführungen im Beschwerdeverfahren Bezug genom-
men.
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Mit Schreiben vom 10. August 2005 teilte der BMVg den Bevollmächtigten des
Antragstellers mit, er hebe seinen Beschwerdebescheid vom 3. Dezember 2004
auf. Darüber hinaus habe er das PersABw gebeten, den angefochtenen Be-
scheid aufzuheben und einen neuen Bescheid zu erteilen.
Mit Bescheid vom 9. September 2005 hob das PersABw die mit seinem Be-
scheid vom 26. April 2004 getroffenen Ablehnungen der beantragten Übertra-
gungszeiten für die Tochter H. und den Sohn M. auf und stimmte nunmehr einer
Übertragung der Elternzeiten zu. Zur Begründung führte es aus, dem An-
tragsteller stehe für seine Tochter H. für die Dauer von fünf Monaten und vier
Tagen und für seinen Sohn M. für drei Monate und sechs Tage Elternzeit zu.
Gemäß den Ausführungsbestimmungen zur Elternzeitverordnung (Ausf-
BestEltZSoldV - VMBl 2005 S. 66) könne der übertragene Anteil der Elternzeit
nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG noch solange gewährt werden,
wie die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich vom Antragsteller betreut würden.
Daraufhin haben die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom
15. November 2005 „den Rechtsstreit in der Hauptsache“ für erledigt erklärt und
beantragt, die dem Antragsteller „entstandenen Kosten“ dem Bund aufzu-
erlegen. Diesen Antrag hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom
7. Dezember 2005 dem Senat vorgelegt. Ergänzend hat er ausgeführt, er
schließe sich der Erledigungserklärung der Bevollmächtigten des Antragstellers
an und stelle die Kostenentscheidung in das Ermessen des Gerichts.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg
- PSZ I 7 - 1118/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupttei-
le A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, das unter Berücksichtigung des
Schriftsatzes seiner Bevollmächtigten vom 30. Dezember 2005 darauf gerichtet
ist, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche
Entscheidung entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist
zulässig.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Dezember 2004 hat sich
durch den - auf Anweisung des BMVg erfolgten - Abhilfebescheid des PersABw
vom 9. September 2005 erledigt. Davon gehen der Antragsteller und der BMVg
übereinstimmend aus und haben übereinstimmende Erledigungserklärungen
abgegeben.
Über das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat der Senat zu entschei-
den. Der BMVg war verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem
Senat zur Entscheidung vorzulegen. Denn mit jedem Antrag auf gerichtliche
Entscheidung wird ein gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt. Der Antrag un-
terliegt der Disposition durch den zur Vorlage gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2
Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO verpflichteten BMVg nur in materieller, jedoch
nicht in prozessualer Hinsicht. Der BMVg kann dem Antrag ganz oder teilweise
abhelfen. Er kann ihn aber nicht so behandeln, als sei nicht das Wehrdienstge-
richt, sondern er um Entscheidung ersucht worden. Wenn sich der Antragsteller
mit der vorgenommenen Abhilfe nicht in vollem Umfang befriedigt erklärt, muss
über die offen gebliebenen Fragen durch das angerufene Gericht entschieden
werden (vgl. Beschluss vom 8. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 134.79 - BVerwGE
73, 24 = NZWehrr 1981, 61). Wird nach Einreichung des Antrags auf gerichtli-
che Entscheidung dem Begehren in vollem Umfange abgeholfen, kann der An-
tragsteller die Hauptsache für erledigt erklären und - auch dann - die Vorlage
seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung an das zuständige Wehrdienstge-
richt verlangen, um dort die Entscheidung über die Erstattung seiner (notwen-
digen) Auslagen nach § 20 Abs. 3 WBO herbeizuführen (vgl. u.a. Beschlüsse
vom 8. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 134.79 - a.a.O. und vom 7. Juni 1995
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- BVerwG 1 WB 51.95 - m.w.N.). Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach
§ 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO durch den angerufenen
1. Wehrdienstsenat zu entscheiden (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 7. Januar
1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - BVerwGE 46, 215 und vom 8. Juli 1980 - BVerwG
1 WB 134.79 - a.a.O.).
Im vorliegenden Fall hatte sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom
21. Dezember 2004 hinsichtlich des Hauptsachebegehrens auf Anerkennung
bestimmter Elternzeiten durch den Abhilfebescheid des PersABw vom
9. September 2005 vor der - durch den Eingang des Vorlageschreibens des
BMVg vom 7. Dezember 2005 am 16. Dezember 2005 eingetretenen - Rechts-
hängigkeit erledigt. In welchem Umfang die Rechtshängigkeit eingetreten ist,
bedarf keiner Erörterung, da hier der Antragsteller und der BMVg übereinstim-
mend von einer Erledigung der Hauptsache ausgehen und entsprechende pro-
zessuale Erklärungen abgegeben haben.
Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat ist der - nach Erledigung des Be-
gehrens aus dem Antrag des Antragstellers vom 7. September 2003 im An-
schluss an den Antrag auf gerichtliche Entscheidung - geltend gemachte Aus-
lagenerstattungsanspruch.
Dieses Rechtsschutzbegehren ist begründet.
Der Bund hat die dem Antragsteller in dem durch dessen Antrag auf gerichtliche
Entscheidung vom 21. Dezember 2004 eingeleiteten Antragsverfahren ent-
standenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Denn der BMVg hat sich durch
die von ihm veranlasste Abhilfeentscheidung des PersABw vom 9. September
2005 freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Es entspricht deshalb der
Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf
gerichtliche Entscheidung entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund
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aufzuerlegen (stRspr, vgl. u.a Beschlüsse vom 15. Februar 1979 - BVerwG
1 WB 11.79 - und vom 8. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 134.79 - a.a.O.).
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Wolter Lemke