Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 60.04

Vertrauensperson, Anhörung, Unterrichtung, Verfügung
H I N W E I S
Beschlüsse und Urteile der Disziplinarsenate und der Wehrdienstsenate des Bun-
desverwaltungsgerichts - ebenso wie die Entscheidungen des ehemaligen Bun-
desdisziplinarhofs und des Bundesdisziplinargerichts - ergehen in einem Verfah-
ren, in dem kraft Gesetzes im Interesse der Betroffenen die Öffentlichkeit in der
Regel ausgeschlossen ist. In den Verfahren wird regelmäßig auch der Inhalt der
nicht-öffentlichen Personalakten erörtert und bei den Entscheidungen berücksich-
tigt. Zum Schutz berechtigter Interessen der betroffenen Personen und Dienststel-
len bedürfen die Entscheidungen daher vertraulicher Behandlung.
Eine Veröffentlichung der Entscheidungen wird im Allgemeinen nur auszugsweise
in Betracht kommen. Falls Sie eine Veröffentlichung beabsichtigen, empfiehlt es
sich, über die Fassung ein Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Disziplinar-
senats herbeizuführen.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 60.04
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…, …,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Reinecke
und Oberfeldwebel Wetzel
als ehrenamtliche Richter
am 20. Juni 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 26. April
2004 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Ver-
teidigung vom 17. September 2004 werden aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag
des Antragstellers vom 23. April/28. Juli 2003 auf Zulassung zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unter Be-
achtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
- 3 -
Die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem
Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Dienstzeit von zwölf
Jahren, die planmäßig mit Ablauf des 30. April 2009 enden wird. Zum Oberfeld-
webel wurde er am 27. Juni 2003 ernannt. Nach der Versetzung an die Heeres-
flugabwehrschule (HFlaS) in R. zum 1. Oktober 2001 wurde er zunächst als Flug-
abwehrkanonenfeldwebel in der Abteilung Lehre/Ausbildung eingesetzt. Seit
1. August 2003 wird er als Datenverarbeitungsfeldwebel/Systemnutzerbetreuer IT
Heer in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) … (Datenverarbeitung)
verwendet.
Mit Antrag vom 23. April/28. Juli 2003 bewarb sich der Antragsteller für die Zulas-
sung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffizMilFD). Für
den Fall, dass eine Zulassung in seiner AVR aus Bedarfsgründen nicht möglich
sein sollte, erklärte er sich neben einer Verwendung in der AVR ... (Datenverarbei-
tung) mit einer Umsetzung in die AVR … (Fernmeldeverbindungsdienst, allge-
mein) und … (Stabsdienst S 1) einverstanden. Er beantragte die Anhörung der
Vertrauensperson gemäß § 23 Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG).
Der am 2. September 2003 vom Chef der Stammbatterie der HFlaS angehörte
„Soldatensprecher“ des örtlichen Personalrates (ÖPR) der HFlaS hatte gegen den
beabsichtigten Laufbahnwechsel keine Einwände.
Mit Bescheid vom 26. April 2004, der dem Antragsteller am 4. Juni 2004 ausge-
händigt wurde, lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) die Zulassung
zur Laufbahn der OffzMilFD mit der Begründung ab, dass das Eignungs- und Leis-
tungsbild von Mitbewerbern günstiger als das des Antragstellers gewesen sei,
- 4 -
Umsetzungsmöglichkeiten sowohl in die von ihm angegebenen als auch in die
nach dem Erlass des BMVg - PSZ I 1 - Az. 16-05-12-/16 vom 23. Juli 2002 in Be-
tracht kommenden AVR seien mit negativem Ergebnis geprüft worden.
Mit am selben Tag beim Chef der Stammbatterie HFlaS eingegangenem Schrei-
ben vom 15. Juni 2004 legte der Antragsteller dagegen Beschwerde ein. Er mach-
te geltend, dass seine Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden
und damit der Ablehnungsbescheid rechtswidrig zustande gekommen sei. Seine
Bewerbung vom 28. Juli 2003 hielt er aufrecht und beantragte eine Neuentschei-
dung unter Wahrung seiner Rechte gemäß § 23 SBG.
Der ÖPR der HFlaS teilte dem Kommandeur (Kdr) der HFlaS mit Schreiben vom
15. Juni 2004, das von dem Vorsitzenden des ÖPR und dem stellvertretenden
Soldatensprecher (Obertabsfeldwebel D.) unterzeichnet war, mit, vor der Ent-
scheidung über die Bewerbung des Antragstellers für die Zulassung zur Laufbahn
des OffzMilFD habe entgegen §§ 23 und 52 Abs. 1 SBG eine Anhörung nicht
stattgefunden. Er bitte deshalb zu veranlassen, dass der ablehnende Bescheid
aufgehoben und die Beteiligung nachgeholt werde.
Das Bundesministerium der Verteidigung teilte unter dem 24. Juni 2004 daraufhin
dem Kdr der HFlaS sowie dem PersABw mit, die bislang durchgeführte Beteiligung
des Gruppensprechers der Gruppe der Soldaten im ÖPR genüge nicht den
gesetzlichen Anforderungen. Es werde deshalb um Nachholung einer ordnungs-
gemäßen Beteiligung sowie um unmittelbare Vorlage einer Stellungnahme der
Gruppe der Soldaten im ÖPR gebeten. Unter Berücksichtigung dieser Stellung-
nahme werde dann über die eingelegte Beschwerde entschieden.
Zur Vorbereitung der nachträglichen Anhörung bat der ÖPR den Kdr HFlaS am
9. Juli 2004 um Akteneinsicht durch Überlassung der bestehenden Verfahrens-
vorgänge sowie um Beantwortung folgender Fragen:
„1. Nach welchen Kriterien erfolgt die Übernahme zum OffzMilFD?
Wie werden die Einzelkriterien gewichtet?
- 5 -
2. Welche Mängel im Eignungs- und Leistungsbild von OFw W. sind
ausschlaggebend für die Ablehnung der Übernahme zum OffzMilFD
in der AVR … DV?
3. Wie groß ist der Abstand zu den Ausgewählten für die Übernahme
zum OffzMilFD in der AVR …?
4. Konnten alle in Frage kommenden DP in der AVR … besetzt wer-
den?
Nach Kenntnis des ÖPR besteht im Dienstbereich DV ein erheblicher
Mangel an qualifizierten Soldaten. Daher ist es für den ÖPR nicht
nachvollziehbar, warum ein fachlich geeigneter Bewerber für eine
solche Mangel-AVR nicht zum Zuge kommen soll.
5. Welche Mängel im Eignungs- und Leistungsbild von OFw W. sind
ausschlaggebend für die Ablehnung der Übernahme zum OffzMilFD
in den AVR … und …?
6. Wie groß ist der Abstand zu den Ausgewählten für die Übernahme
zum OffzMilFD in den AVR … und …?
7. Konnten alle in Frage kommenden DP in den AVR … und … besetzt
werden? Wenn nein, wie viele nicht?
8. Gibt es AVR, bei denen die Übernahme des OFw W. zum OffzMilFD
erfolgreich sein könnte? Wenn ja, welche? Wenn nein, warum nicht?“
Dieses Schreiben war vom Vorsitzenden des ÖPR und vom "Soldatensprecher"
unterzeichnet.
Der Kdr der HFlaS übergab dem ÖPR daraufhin Kopien folgender ihm zur Verfü-
gung stehender Unterlagen:
-
Mitteilung der Stammdienststelle des Heeres Sachgebiet 9 Nr. 905 (Weisung
für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD
im Jahre 2004 - SDH-Mitt SG 9 Nr. 905),
-
Fernschreiben der SDH - I 1 Nr. 2796 - vom 17. April 2003 (Aufruf der einzel-
nen Jahrgänge in den AVR),
-
Anlagen 4, 5 und 6 der SDH-Mitt SG 9 Nr. 905 (ausgefüllt auf den Antragstel-
ler) sowie
-
Anhörungsniederschrift des „Soldatenvertreters“ im ÖPR vom 2. September
2003.
Ferner bat er den ÖPR mit Schreiben vom 28. Juli 2004, nunmehr die unter dem
30. Juni 2004 angeforderte Stellungnahme des Personalrates zu übermitteln. Mit
Schreiben vom 30. Juli 2004 teilte der Vorsitzende des ÖPR dem Kdr HFlaS mit,
- 6 -
die erbetene Abgabe einer Stellungnahme sei nicht möglich, weil die zu deren
Erarbeitung erforderlichen Informationen und Unterlagen vorenthalten würden.
Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - wies daraufhin die Be-
schwerde des Antragstellers mit Bescheid vom 17. September 2004, gegen Emp-
fangsschein ausgehändigt am 23. September 2004, als unbegründet zurück.
Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Oktober 2004, der am selben
Tag beim Chef der Stammbatterie HFlaS eingegangen ist, hat der BMVg
- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 11. November 2004 dem Senat vorge-
legt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor:
Die ursprüngliche Art der Beteiligung des Soldatensprechers des ÖPR habe ge-
gen geltendes Recht verstoßen, weil (lediglich) der Gruppensprecher angehört
worden sei. Auch zu einer korrekten Nachholung der Anhörung sei es nicht ge-
kommen, da aufgrund des Verschuldens des Dienstherrn sowohl der Personalver-
tretung als auch ihm das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Er habe auch
nicht zu der gesetzlich vorgesehenen Äußerung der anzuhörenden Stelle Stellung
nehmen können. Es liege ein vorsätzlicher Verfahrensverstoß vor, zumal das
Truppendienstgericht Nord in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig fest-
gestellt habe, dass sachdienliche Fragen des Personalrates beantwortet werden
müssten. Aufgabe des Personalrates sei es nach Nr. 228 ZDv 10/2 ausdrücklich
auch, Personalentscheidungen auf ihre Vereinbarkeit mit den geltenden Gesetzen,
Verordnungen oder Dienstvorschriften zu überprüfen. Die gesetzliche Formu-
lierung („ist zu unterrichten“) in § 18 Abs. 3 Satz 2 SBG gebe der Vertrauensper-
son einen Anspruch auf einen „ordentlichen Informationsstand“. Eine Beschrän-
kung des Unterrichtungsanspruchs auf bestimmte Vorgesetzte könne daraus nicht
entnommen werden. Was die Auswahlentscheidung angehe, sei keine schlüssige
Begründung für seine angeblich nicht hinreichende Qualifikation gegeben worden.
Für die AVR … (Datenverarbeitung) bestehe Bedarf und er sei auch geeignet.
- 7 -
Der Antragsteller beantragt,
den BMVg zu verpflichten, über seine aufrechterhaltene Bewerbung
vom 23. April/28. Juli 2003 ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden,
hilfsweise
festzustellen, dass die Ablehnung des Antrages rechtswidrig gewesen
ist.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der ursprünglich vorhandene Mangel des Anhörungsverfahrens sei durch die er-
folgte Nachholung der Anhörung der richtigen Beteiligten behoben worden. Die
Möglichkeit der Fehlerbeseitigung ergebe sich aus dem Rechtsgedanken des § 45
Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG. Auch der erfolgte Abbruch des erneuten Beteili-
gungsverfahrens führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Beschwerdeentscheidung,
weil im Beschwerdeverfahren eine ordnungsgemäße Beteiligung der Gruppe der
Soldaten im ÖPR veranlasst und von Seiten des Kdr HFlaS als Dienststellenleiter
alles getan worden sei, um den Anhörungsberechtigten die notwendigen Informa-
tionen zur Verfügung zu stellen. Das Informationsrecht nach dem Soldatenbeteili-
gungsgesetz sei nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 18 SBG allein
dienststellenbezogen. Dafür spreche auch das in § 18 Abs. 2 und 3 SBG zum
Ausdruck kommende Dialogprinzip. § 18 SBG begründe keinen Informationsver-
schaffungsanspruch der anzuhörenden Stelle gegenüber den Disziplinarvorge-
setzten. Auch § 23 SBG enthalte keine Regelung zur Erweiterung des Informati-
onsanspruchs gegenüber personalbearbeitenden Stellen. Ein allgemeiner Aus-
kunftsanspruch wäre zudem nicht mit dem Datenschutzrecht und den Persönlich-
keitsrechten betroffener Soldaten vereinbar. Auch Nr. 228 ZDv 10/2 stelle keine
Rechtsgrundlage für die vom ÖPR geltend gemachte Informationseinforderung
dar, weil sich diese Vorschrift eben ausschließlich an den Disziplinarvorgesetzten
wende. Ohnehin habe die Vertretung der Soldaten nach dem Soldatenbeteili-
gungsgesetz keine Kompetenz, eine Personalentscheidung der personalbearbei-
tenden Stelle einer umfassenden Sach- und Rechtskontrolle zu unterziehen und
eigene Bewertungen anzustellen, da im Soldatenbeteiligungsgesetz keine dem
- 8 -
§ 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG vergleichbare Regelung existiere. Die vom ÖPR ange-
führte Entscheidung des Truppendienstgerichts Nord vom 23. Oktober 2003 - N 4
BLa 2/03 - führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, weil nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Entscheidung des 1. Wehrdienst-
senats vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB 46.03 -) ein unmittelbarer Informati-
onsanspruch der Vertrauensperson gegen die personalbearbeitende Stelle nicht
bestehe. Daraus ergebe sich, dass der Gruppe der Soldaten im Personalrat auch
nicht mittelbar über den Dienststellenleiter ein Anspruch auf Information gegen
diese zustehe. Eine umfassende Information über eine Personalmaßnahme sei im
soldatischen Bereich kaum möglich, ohne den Zweck einer möglichen Berücksich-
tigung von Stellungnahmen der Beteiligungsorgane gänzlich in ihr Gegenteil zu
verkehren. Verzögerungen bei Personalentscheidungen wären die Folge, was eine
nahtlose Nachbesetzung von Dienstposten deutlich erschwere und die Einsatz-
fähigkeit der Streitkräfte beeinträchtige.
Was den Eignungs- und Leistungsvergleich angehe, habe eine Reihung der Be-
werber anhand objektivierbarer Kriterien gemäß den Richtlinien für die Auswahl
von Feldwebeln für die Zulassung der OffzMilFD nach dem Prinzip der Bestenaus-
lese stattgefunden. In der AVR … (Datenverarbeitung) habe der Antragsteller im
Vergleich zum jeweils nächsten berücksichtigten Bewerber deutlich schlechter
abgeschnitten (… Rangpunkte und Summenrangplatz … im Heer gegenüber …
Rangpunkten und Summenrangplatz … im Heer des zuletzt übernommenen Sol-
daten; hinsichtlich der Zulassung weiterer Bewerber wegen erhöhten Bedarfs: …
Rangpunkte und Summenrangplatz … im Heer gegenüber … Rangpunkten und
Summenrangplatz … des zuletzt vorgeschlagenen Bewerbers). Eine Umsetzung
in eine andere AVR, insbesondere in die AVR … (Fernmeldeverbindungsdienst,
allgemein) und … (Stabsdienst S 1), sei deshalb nicht in Betracht gekommen, weil
auch hier der Bedarf mit besser geeigneten Bewerbern habe gedeckt werden
können.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Be-
teiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg
- PSZ I 7 - 896/04 - und die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Se-
nat bei der Beratung vor.
II
- 9 -
Der Hauptantrag, der sinngemäß darauf gerichtet ist, unter Aufhebung des Ableh-
nungsbescheides des PersABw vom 26. April 2004 und des Beschwerdebeschei-
des des BMVg vom 17. September 2004 den BMVg zu verpflichten, den Antrag
des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, ist zulässig.
Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40
Abs. 1 SLV (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 2002
S. 1111>) in Verbindung mit den konkretisierenden Regelungen der ZDv 20/7
(Kapitel 8) betrifft keine statusrechtliche Angelegenheit. Sie ist vielmehr eine trup-
pendienstliche Verwendungsentscheidung, für die der Rechtsweg zu den Wehr-
dienstgerichten eröffnet ist (stRspr., vgl. zuletzt Beschluss vom 10. März 2005
- BVerwG 1 WB 55.04 -).
Der Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, dass eine Zulassung des Antragstel-
lers zur Laufbahn der OffzMilFD zum Zulassungstermin 1. Oktober 2004 schon im
Zeitpunkt der am 15. November 2004 durch den BMVg erfolgten Vorlage des
Wehrbeschwerdeverfahrens nicht mehr möglich war. Denn nach Mitteilung des
BMVg vom 23. Februar 2005 könnte noch durch eine Ausnahmegenehmigung
vom grundsätzlichen Zulassungstermin für das Auswahljahr 2004 abgewichen
werden, wenn der Antrag des Antragstellers in der Sache erfolgreich wäre. Der
Antragsteller hat seine Bewerbung vom 23. April/28. Juli 2003 nicht auf das Zu-
lassungsjahr 2004 beschränkt, sondern ausdrücklich weiter aufrechterhalten.
Der Hauptantrag hat auch in der Sache Erfolg.
Der Soldat hat zwar keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche
Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn
OffzMilFD (stRspr: vgl. u.a. Beschlüsse vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB
67.99 - m.w.N., vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38, 39.01 -, vom 19. De-
zember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 -
2003, 250>, vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 - und vom 10. März 2005
- BVerwG 1 WB 55.04 -. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der
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Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) der Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem
entsprechenden Antrag befasste Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorge-
setzte den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm ange-
strebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse
in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er dabei die ge-
setzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder
von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschlüsse vom 30. Juli 1980
- BVerwG 1 WB 79.79 - und vom 10. März 2005 - BVerwG
1 WB 55.04 -). Die mit dem Hauptantrag vom Antragsteller angestrebte Verpflich-
tung des BMVg, den Zulassungsantrag des Antragstellers neu zu bescheiden,
besteht dann, wenn die angegriffenen Bescheide Ermessensfehler im dargelegten
Sinne aufweisen und eine Entscheidung über die Zulassung in der Sache (noch)
nicht spruchreif ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Der angefochtene Ablehnungsbescheid des PersABw vom 26. April 2004 in Ge-
stalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 17. September 2004 ist rechts-
widrig, weil keine rechtsfehlerfreie Anhörung des ÖPR in Gestalt der Soldatenver-
treter zum beantragten Laufbahnwechsel erfolgte. Damit wurden die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens überschritten.
Die Ablehnung der beantragten Zulassung zu einem Wechsel in die Laufbahn der
OffzMilFD löst eine Beteiligungspflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG aus. Ein
Laufbahnwechsel stellt nach dieser Vorschrift nicht nur eine beteiligungsfähige,
sondern in der Regel, also dann, wenn - wie hier - kein Ausnahmefall vorliegt, der
ein Abweichen von der Soll-Vorschrift des § 23 Abs. 1 SBG rechtfertigt, auch eine
beteiligungspflichtige Maßnahme dar (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003
- BVerwG 1 WB 57.02 -
NZWehrr 2003, 212 = NVwZ-RR 2003, 512 = DVBl 2003, 734 = DokBer 2003,
281>).
Zwar wurde am 2. September 2003 vor Ergehen des Ablehnungsbescheides der
als „Soldatensprecher“ bezeichnete Sprecher der Gruppe der Soldaten im Perso-
nalrat der HFlaS vom Chef der Stammbatterie HFlaS zur Person des Antragstel-
- 11 -
lers und zum beabsichtigten Laufbahnwechsel angehört. Dies genügte jedoch
nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung nach § 52 Abs. 1
i.V.m. §§ 20, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG. Da es sich bei der HFlaS gemäß Anla-
ge 4/3 - Abschnitt 3 („Dienststellen des Org-Bereiches Heer“) achter Spiegelstrich
(„Schulen des Heeres“) - ZDv 10/2 um eine Dienststelle im Sinne des § 49 Abs. 1
Satz 1 SBG handelt, haben nach § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG „die Soldatenvertreter“,
also die in dieser Dienststelle in den Personalrat gewählten Soldaten, die Befug-
nisse der Vertrauensperson, soweit es um eine Angelegenheit geht, die - wie die
Zulassung zu einem Laufbahnwechsel (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG) - nur Solda-
ten betreffen. § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG knüpft an die Regelung in § 38 BPersVG
an, die gemäß § 48 Satz 1 und § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG (mit Ausnahme von Ange-
legenheiten nach der Wehrbeschwerdeordnung und der Wehrdisziplinarordnung)
auch in den personalratsfähigen Dienststellen der Bundeswehr anzuwenden ist.
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG bestimmt, dass in Angelegenheiten, die lediglich die
Angehörigen einer Gruppe betreffen, nach gemeinsamer Beratung im Personalrat
nur die Vertreter dieser Gruppe zur Beschlussfassung berufen sind. Damit werden
durch § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG dem Personalrat in Gestalt der zur Entscheidung
berufenen Soldatenvertreter Beteiligungsrechte nach § 23 SBG zugewiesen (so
auch Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 -
223 [226] = Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2 = RiA 2003, 35 = PersV 2002, 73
>).
Demzufolge war nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG der
Personalrat in Gestalt der zur Entscheidung berufenen Soldatenvertreter - nicht
dagegen lediglich der Sprecher der Gruppe - vom Kdr der HFlaS als Dienststellen-
leiter (§ 52 Abs. 1 Satz 2 SBG i.V.m. § 7 Satz 1 BPersVG) und nächster Diszipli-
narvorgesetzter (§ 20 Satz 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG) anzuhören.
Dies ist im vorliegenden Fall vor Ergehen des Ablehnungsbescheides vom
26. April 2004 nicht geschehen. Demzufolge hat das Bundesministerium der Ver-
teidigung das PersABw und den Kdr HFlaS im Verlaufe des Beschwerdeverfah-
rens mit Schreiben vom 24. Juni 2004 zu Recht gebeten, nachträglich die erfor-
derliche Anhörung nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG
herbeizuführen. Eine solche Nachholung der Beteiligung ist rechtlich möglich, so-
lange die zuständige Stelle bei der Entscheidung über die beantragte Zulassung
für die Laufbahn der OffzMilFD ihr Ermessen noch ausüben und dabei das Er-
- 12 -
gebnis einer (nachgeholten) ordnungsgemäßen Anhörung noch in die Personal-
entscheidung einbeziehen kann.
Die demzufolge grundsätzlich zulässige nachträgliche Anhörung des ÖPR in Ges-
talt der Soldatenvertreter durch den Kdr HFlaS entsprach jedoch ihrerseits nicht
den gesetzlichen Anforderungen. Denn er hatte den Kdr HFlaS als zuständigen
Dienststellenleiter mit Schreiben vom 9. Juli 2004, das vom Vorsitzenden des ÖPR
zusammen mit dem „Soldatensprecher“ unterzeichnet war, zur Vorbereitung der
beantragten Anhörung um nähere Informationen zu insgesamt acht Fragen und
somit um eine umfassende Unterrichtung im Sinne des § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
§§ 20, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG gebeten. Nach diesen Vorschriften haben die
Soldatenvertreter (im Personalrat) in Angelegenheiten, die nur die Soldaten
betreffen, mithin also auch bei der Zulassung zu einem Laufbahnwechsel, „die
Befugnisse einer Vertrauensperson“. Sie bilden gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 SBG
eine weitere Gruppe im Sinne des § 5 BPersVG. Auch wenn gemäß der Vorschrift
des § 38 Abs. 2 BPersVG, die nach § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG (außer in Angelegen-
heiten nach der Wehrbeschwerdeordnung und der Wehrdisziplinarordnung) für die
in den Personalrat gewählte Gruppe der Soldaten Anwendung findet, nur die
„Vertreter dieser Gruppe“, also die Soldatenvertreter im Personalrat zur Be-
schlussfassung berufen sind, wird durch die in § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG erfolgte
Befugniszuweisung der Status der Soldatenvertreter als Gruppe innerhalb des
Personalrates nicht geändert. Sie sind integrierter Teil des Personalrates (Be-
schlüsse vom 24. September 1985 - BVerwG 6 P 21.83 -
BPersVG Nr. 4 = PersV 1988, 353> und vom 19. Februar 1987 - BVerwG 6 P
11.85 - ) und kein eigen-
ständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG. Demgemäß wird nach
§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG auch in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe (hier:
die der Soldaten) des Personalrates betreffen, der Personalrat durch seinen Vor-
sitzenden, und wenn dieser nicht der Gruppe (der Soldaten) angehört, durch die-
sen gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied vertreten.
Das Anhörungsbegehren ist demzufolge in einer von § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG
i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG erfassten Angelegenheit von der anhörenden
Stelle an den in der genannten Weise vertretenen Personalrat zu richten, wobei
dann allein die in ihm vertretenen Soldatenvertreter zur Beschlussfassung über die
- 13 -
abzugebende Stellungnahme befugt sind. Anschließend ist die von den Solda-
tenvertretern (allein) beschlossene Stellungnahme durch die nach § 49 Abs. 2
Satz 2 SBG i.V.m § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG Vertretungsberechtigten, nämlich
den Vorsitzenden des Personalrates gegebenenfalls gemeinsam mit einem der
Gruppe der Soldaten angehörenden Vorstandsmitglied an die anhörende Stelle zu
übermitteln.
Die Befugnis, wie eine Vertrauensperson bei beteiligungspflichtigen Maßnahmen
und Entscheidungen „rechtzeitig und umfassend“ unterrichtet zu werden, steht
dem Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter zu. Diese Verpflichtung trifft, wie
sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG unzweideutig ergibt, „den nächsten Disziplinar-
vorgesetzten“ (vgl. Beschluss vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB 46.03 -
holz 252 § 23 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2005, 29 [31] = PersR 2004, 473>), hier also
den Dienststellenleiter in Gestalt des Kdr HFlaS. Der nächste Disziplinarvorge-
setzte ist nach § 20 Satz 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG für die ordnungsgemäße In-
formation und Beteiligung der Vertrauensperson und damit auch gemäß § 52
Abs. 1 Satz 1 SBG des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter verantwort-
lich. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, welche Stelle in der Sache die Personalent-
scheidung trifft. Denn das Gesetz hat in Abwägung der damit verbundenen Vor-
und Nachteile bewusst die anhörende Stelle von der personalbearbeitenden Stelle
getrennt. § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG begründet freilich keinen Anspruch auf ein An-
hörungs- und Informationsrecht im Sinne des § 20 Satz 1 SBG gegenüber ande-
ren Personen/Stellen als dem nächsten Disziplinarvorgesetzten; anderes ergibt
sich auch nicht aus § 18 SBG (Beschluss vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB
46.03 - m.w.N.).
Die sich aus § 20 Satz 1 SBG ergebende Verpflichtung, die Vertrauensperson und
damit gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG in Angelegenheiten, die nur die Soldaten
betreffen, auch den Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter rechtzeitig und
umfassend zu unterrichten, erfordert die Mitteilung sämtlicher Informationen, die
im Hinblick auf die Aufgaben und Befugnisse der anzuhörenden Stelle innerhalb
ihres Zuständigkeitsbereichs für eine sachgerechte Beurteilung der beteiligungs-
pflichtigen Maßnahme und des dieser zugrunde liegenden Sachverhalts von Be-
deutung sind. Der genaue Gegenstand und Umfang der mitzuteilenden Informati-
- 14 -
onen richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Maßgeblich sind dabei
neben den Aufgaben und Befugnissen der anzuhörenden Stelle die rechtlichen
Voraussetzungen sowie diejenigen Kriterien der beteiligungspflichtigen Maßnah-
me, die voraussichtlich für die spätere Entscheidung maßgeblich sind. Nicht von
der Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Information erfasst sind damit Um-
stände, die sich nicht auf die konkret zu treffende Maßnahme beziehen, dafür oh-
ne jede Relevanz sind oder lediglich die (vorbereitende) interne Entscheidungsfin-
dung auf Seiten des Dienstherrn betreffen (z.B. Aktenvermerke zu Telefonaten mit
der vorgesetzten Dienststelle). Maßgebend ist dabei ein objektiver Maßstab. Au-
ßerdem stehen der Vertrauensperson bzw. dem Personalrat in Gestalt der Solda-
tenvertreter keine Informationsrechte über personenbezogenen Daten zu, die da-
tenschutzrechtlich für Dritte geschützt sind.
Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang als
auch aus der Entstehungsgeschichte und dem daraus ableitbaren Zweck der Re-
gelung.
Die im Gesetz normierte Verpflichtung, die Vertrauensperson und damit auch den
Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter nicht nur rechtzeitig, sondern auch
„umfassend“ zu unterrichten, verlangt zwingend, alle Informationen zur Verfügung
zu stellen, die den Gegenstandsbereich der anhörungspflichtigen Maßnahme
betreffen und - im Hinblick auf die Aufgaben und Befugnisse nach einem objekti-
ven Maßstab - für die Abgabe der Stellungnahme zu der anstehenden Personal-
entscheidung von Relevanz sind. Die gesetzliche Regelung schließt nach dem
Normtext mithin eine Verweigerung solcher entscheidungsrelevanter Informatio-
nen aus, die nach der subjektiven Einschätzung des Dienststellenleiters, der per-
sonalbearbeitenden Stelle oder des BMVg nur unwesentliche Bedeutung für die
anhörungspflichtige Maßnahme haben. Maßgeblich ist vielmehr eine objektive
Betrachtung, die die erforderliche Vollständigkeit („umfassend“) der mitzuteilenden
Informationen nach ihrer objektiven Entscheidungsrelevanz unter Berücksichti-
gung der Aufgaben und Befugnisse der anzuhörenden Stelle bemisst.
Auch der Regelungszusammenhang spricht für diese Auslegung. Da die umfas-
sende Unterrichtungspflicht eine besondere Ausprägung der in § 18 SBG veran-
- 15 -
kerten allgemeinen Grundsätze zur engen Zusammenarbeit (Abs. 2) und zur Un-
terstützungspflicht (Abs. 3) darstellt, darf der Disziplinarvorgesetzte keine objektiv
entscheidungsrelevanten Informationen zurückhalten. Aus § 18 Abs. 3 Satz 3
Halbsatz 1 SBG, wonach auch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die „erforder-
lichen Unterlagen“ zu eröffnen ist, folgt zudem, dass selbst hinsichtlich der schrift-
lichen Informationsgrundlagen, die in der Regel nur eine Teilmenge aus der Ge-
samtheit aller zur Verfügung stehenden Informationen darstellen, lediglich eine
Beschränkung auf das Erforderliche, nicht jedoch darüber hinaus erfolgen darf.
Zudem ist die in § 20 Satz 1 SBG normierte Pflicht zur rechtzeitigen und umfas-
senden Information mit der in den folgenden Sätzen 2 und 3 des § 20 SBG zum
Ausdruck kommenden Zielsetzung verknüpft: Die rechtzeitige und umfassende
Informationsgewährung soll die Grundlage dafür schaffen, dass die anzuhörende
Stelle die ihr vom Gesetz eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme (Satz 2) zu
den beabsichtigten Maßnahmen und zur deren Erörterung (Satz 3) hinreichend
wahrnehmen kann. Eine sachgerechte Stellungnahme und eine sachdienliche
Erörterung setzen eine entsprechende Auseinandersetzung mit dem Anhörungs-
tatbestand voraus, die aber nur bei hinreichender, vorausgehender Durchdringung
des Sachverhalts und unter Berücksichtigung aller entscheidungsrelevanten Um-
stände erreicht werden kann. Das in § 18 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 SBG normierte
Einwilligungserfordernis des Betroffenen hinsichtlich der Einsichtnahme in seine
Personalakte macht außerdem deutlich, dass sich der Gesetzgeber mit der Frage
der Einschränkung der Pflicht zur Weitergabe von Informationen an die Vertrau-
ensperson auseinander gesetzt hat. Dem lässt sich entnehmen, dass er die Erfül-
lung der Pflicht zur (rechtzeitigen und) umfassenden Unterrichtung im Übrigen
nicht vom Willen und der Entscheidung anderer (namentlich der personalbearbei-
tenden Stelle) abhängig machen wollte.
Auch die Entstehungsgeschichte der genannten Regelungen spricht für diese
Auslegung. In der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Ersten
Gesetzes zur Änderung des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 9. Oktober 1996
heißt es:
„Dem Disziplinarvorgesetzten wird die Pflicht auferlegt, die Vertrauens-
person nicht nur rechtzeitig, sondern auch umfassend zu informieren.
Durch das Merkmal ‚umfassend’ soll erreicht werden, dass die Vertrau-
ensperson vor Abgabe einer Stellungnahme zu einer beabsichtigten
- 16 -
Maßnahme über die entscheidungserheblichen Tatsachen unterrichtet
ist. Diesem Ziel dient auch die Einräumung der Möglichkeit, in die er-
forderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen. Die Pflicht des Vorgesetz-
ten, die Stellungnahme der Vertrauensperson in seine Überlegungen
einzubeziehen, wird durch die Erörterung verstärkt.“ (BTDrucks
13/5740, S. 18 zu Nr. 17 <§ 20>).
Im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist diese Zielsetzung nicht in Frage gestellt
worden. Die Anknüpfung an das Merkmal der Entscheidungserheblichkeit de-
monstriert, dass der Gesetzgeber den Umfang der Unterrichtung nicht dem Belie-
ben des Anhörenden, dessen vorgesetzter Dienststellen oder der personalbear-
beitenden Stelle anheim gestellt sehen wollte. Zugleich wird damit zum Ausdruck
gebracht, dass nicht alle mit dem in Rede stehenden Sachverhalt in irgendeiner
Weise in Verbindung stehenden, sondern eben „lediglich“ diejenigen Tatsachen
mitzuteilen sind, die für die Entscheidung von Relevanz sind. Mit dieser Regelung
war ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung
(BTDrucks 13/5740 S. 1) ausdrücklich namentlich die Zielsetzung einer „Stärkung
der Beteiligungsmöglichkeiten der Vertrauensperson in den Streitkräften durch
qualitative und quantitative Erweiterung der Beteiligungstatbestände“ sowie einer
„vertiefte(n) Integration der Vertreter der Soldaten in die Regelungen des Bundes-
personalvertretungsgesetzes“ verbunden. In § 20 SBG alter Fassung (a.F.) vom
16. Januar 1991 (BGBl I S. 47) war eine solche umfassende Unterrichtungspflicht
im Normtext noch nicht vorgesehen; die Anhörung war lediglich mit einer rechtzei-
tigen (nicht: umfassenden) Mitteilung der anhörungspflichtigen Maßnahmen und
Entscheidungen verbunden. Allerdings war in § 18 Abs. 3 Satz 2 SBG a.F. bereits
die allgemeine Pflicht zur umfassenden Unterrichtung der Vertrauensperson als
ein Grundsatz für die Zusammenarbeit normiert. Sie war der damaligen Vorgän-
gerregelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 SG (in der Fassung der Bekanntmachung vom
19. August 1975, BGBl I S. 2273) entnommen worden, wonach der Vertrauens-
mann über Angelegenheiten, die seine Aufgaben betreffen, rechtzeitig und um-
fassend zu unterrichten war. Die sich auch auf die Neuregelung des § 20 SBG
beziehende allgemeine Zielsetzung, die Beteiligungsmöglichkeiten der Vertrau-
ensperson zu stärken, belegt mithin, dass der Gesetzgeber die frühere gesetzliche
Regelung jedenfalls im Rahmen der Anhörung der Vertrauensperson bzw. des
Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter durch den Disziplinarvorgesetzten
für unzureichend hielt und deshalb durch Einfügung des Tatbestandsmerkmals
- 17 -
„umfassend“ erweitern wollte. Eine restriktive Interpretation der Vorschrift wäre mit
dieser Regelungsabsicht nicht zu vereinbaren.
Für die dargelegte Auslegung spricht letztlich auch der erkennbare Regelungs-
zweck. Wie sich aus § 1 Abs. 1 SBG ergibt, soll die Beteiligung der Soldaten, die
gemäß § 1 Abs. 2 SBG durch Vertrauenspersonen, Gremien der Vertrauensper-
sonen oder Personalvertretungen vertreten werden, nach den Bestimmungen des
Gesetzes zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen Be-
rücksichtigung der Belange des Einzelnen beitragen. Dieser doppelten gesetzli-
chen Zielsetzung, sowohl zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung als auch zu
einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des Einzelnen beizutragen, kön-
nen die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter
nur gerecht werden, wenn die dafür erforderlichen Informationen nicht vorenthal-
ten werden. Auch die in § 18 Abs. 2 SBG normierte Grundsatzverpflichtung der
Vertrauensperson (bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter) und des
Disziplinarvorgesetzten, im Interesse der Soldaten des Wahlbereiches und zur
Erfüllung des Auftrages der Streitkräfte mit dem Ziel der Verständigung „eng zu-
sammen“ zu arbeiten, kann nur dann sachgerecht erfüllt werden kann, wenn die
Informationsgewährung nicht einseitig durch den Disziplinarvorgesetzten oder an-
dere Dienststellen der Bundeswehr beschränkt wird. Aufgrund der teilweise unter-
schiedlichen Interessenlage beider Seiten ist es von besonderer Bedeutung, dass
die Vertrauensperson (bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter) die
gegenüber der anhörenden Stelle gleichgeordnet ist (vgl. Beschluss vom 5. März
1981 - BVerwG 1 WB 155.80 -; Wolf, SBG, 2005, § 18 RNr. 10), hinsichtlich der
anhörungspflichtigen Maßnahme über ein Informationsniveau verfügt, das eine
verantwortliche Stellungnahme im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 und § 18 Abs. 2
SBG normierten Zielsetzungen gewährleistet. Demzufolge erfordert der Rege-
lungszweck der rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtungspflicht im Rahmen
der Anhörung nach § 20 SBG, die Vertrauensperson bzw. den Personalrat in Ges-
talt der Soldatenvertreter über jede anhörungspflichtige Maßnahme so in Kenntnis
zu setzen, dass sie sich bei der gebotenen objektiven Betrachtung ein hinreichend
genaues eigenes Bild von der Sach- und Rechtslage als Grundlage für ihre an-
schließend abzugebende Stellungnahme machen können. Es soll ihnen damit
ferner ermöglicht werden, die erhaltenen Informationen zu prüfen und gegebenen-
- 18 -
falls auch mit der/dem betroffenen Soldatin/-en zu erörtern (vgl. auch Nr. 237 ZDv
10/2; ebenso Truppendienstgericht Süd, Beschluss vom 22. März 1995 - S 6 BLb
3/95 -; Müller, Die Beteiligungsrechte der Soldaten in den Streitkräften der Bun-
deswehr, 2001, S. 82). Die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der
Soldatenvertreter sollen so in die Lage versetzt werden, im Rahmen der Anhörung
und der dabei abzugebenden Stellungnahme selbstverantwortlich einen fundierten
Beitrag in der Sache hinsichtlich der anhörungspflichtigen Maßnahme zu leisten.
Dadurch soll der personalbearbeitenden Stelle zu einer möglichst umfassenden
Beurteilung der Sach- und Rechtslage verholfen werden. Werden die Vertrauens-
person bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter in diesem Sinne um-
fassend unterrichtet, können sie entsprechend § 1 Abs. 1 SBG nicht nur zu einer
wirkungsvollen Dienstgestaltung, sondern auch zu einer fürsorglichen Berücksich-
tigung der Belange des Einzelnen beitragen. Dies fördert in aller Regel beim Be-
troffenen auch die Akzeptanz der später unter Berücksichtigung des Anhörungs-
ergebnisses getroffenen Entscheidung der zuständigen Stelle. Das setzt freilich
voraus, dass der betroffene Soldat die Gewissheit hat, dass seine Interessenlage
bei der zu treffenden Entscheidung hinsichtlich aller relevanten Gesichtspunkte
hinreichend berücksichtigt worden ist, was sich aber nur dadurch erreichen lässt,
dass die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter
im Rahmen der Anhörung nach § 20 SBG im dargelegten Sinne umfassend in-
formiert worden sind. Ohne eine solche umfassende Information wäre die vom
Gesetz vorgesehene Anhörung letztlich eine leere Formel.
Dieses Auslegungsergebnis der Regelung in § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Satz 1
SBG entspricht auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Pflicht des
Dienststellenleiters zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung der Perso-
nalvertretung, wie sie in § 68 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vorgesehen ist, und damit
der mit der gesetzlichen Neuregelung verbundenen allgemeinen Zielsetzung einer
„vertiefte(n) Integration der Vertreter der Soldaten in die Regelungen des Bundes-
personalvertretungsgesetzes“ (BTDrucks 13/5740, S. 1). Zwar sind die im Bun-
despersonalvertretungsgesetz geregelten Aufgaben und Befugnisse des Perso-
nalrates nicht mit denjenigen einer Vertrauensperson bzw. des Personalrates in
Gestalt der Soldatenvertreter deckungsgleich. In beiden Regelungsbereichen se-
hen die gesetzlichen Vorschriften jedoch übereinstimmend vor, dass der jeweilige
- 19 -
Dienststellenleiter über beabsichtigte Maßnahmen und Entscheidungen, zu denen
eine Beteiligung stattzufinden hat, „rechtzeitig und umfassend“ zu unterrichten hat.
Nach der Rechtsprechung des für das Personalvertretungsrecht zuständigen
6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts haben sich Art und Umfang der Unter-
richtung des Personalrats am Maßstab der Erforderlichkeit auszurichten. Ent-
scheidend ist, was der Personalrat nach Lage der Dinge für erforderlich halten
darf. Es gilt insoweit auch im Personalvertretungsrecht ein objektiver Maßstab
(vgl. u.a. Beschluss vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 -
§ 79 BPersVG Nr. 4 = NVwZ-RR 1997, 551 = RiA 1997, 197 = PersV 1997, 171>).
Für eine objektive Betrachtung sprechen neben dem Wortlaut der Regelung, die
auf den Maßstab der Erforderlichkeit abstellt, auch die Erfordernisse des Daten-
schutzes. Das Merkmal der Erforderlichkeit ermöglicht eine angemessene Be-
rücksichtigung dieser Belange. Es trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Rechnung, ohne die Aufgabenerfüllung und die Wahrnehmung der Befugnisse des
Personalrates unnötig einzuschränken. Das bedingt allerdings notwendig, dass
sich das Maß des „Erforderlichen“ dort, wo Differenzierungen möglich sind, an den
Umständen des Einzelfalles auszurichten hat. Ausschlaggebend muss daher sein,
ob der Personalrat eine Information als für die ihm obliegende Prüfung bedeutsam
halten darf. Auch bei der Beteiligung des Personalrates nach dem
Bundespersonalvertretungsgesetz ist es nicht Sache des Personalrates, zunächst
einmal tendenziell unbegrenzt alles potentiell erhebliche Abwägungsmaterial vom
Dienststellenleiter anzufordern und erst danach aufgrund wertender Betrachtung
das aufzugreifen, was er im Einzelfall für berücksichtigenswert hält. Ebenso wie
der Personalrat nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz sind auch die Ver-
trauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter keine mit all-
gemeinen Aufsichtsbefugnissen ausgestatteten Kontrollorgane, die der Rechts-
und Sachaufsicht nebengeordnet wären (so auch Beschluss vom 22. Dezember
1993 - BVerwG 6 P 26.92 -). Maßstab ist vielmehr der Standpunkt einer „objekti-
ven“ Personalvertretung (Beschlüsse vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 -
PersV 1994, 539> und vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 - ), d.h.
die Sichtweise einer Personalvertretung, die alle von der beabsichtigten Maßnah-
me im Einzelfall betroffenen Belange umfassend und vertretbar würdigt. Das ge-
forderte Maß an Objektivität geht dabei freilich nicht soweit, dass der spezifische
- 20 -
Blickwinkel des kollektiven und/oder individuellen Schutzauftrages der Personal-
vertretung zu vernachlässigen wäre. Eine vertretbare Würdigung der Rechtslage
durch sie muss ausreichen, um einen Anspruch auf diejenigen Informationen aus-
zulösen, die auf dieser Grundlage als erforderlich anzusehen sind. Ein objektiv
vertretbarer Standpunkt der Personalvertretung ist daher für die Bestimmung des
Umfangs des ihr zustehenden Informationsanspruchs maßgeblich (Beschluss vom
9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 - ). Insoweit besteht in der Sache
kein Unterschied hinsichtlich der Art und des Umfangs der Pflicht zur Unterrich-
tung der Vertrauensperson bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertre-
ter nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Satz 1 SBG.
Da die Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung nach § 20 Satz 1
SBG nur die anhörende Stelle trifft, ist das dazu spiegelbildliche Informationsrecht
der Vertrauensperson bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter
ausschließlich gegenüber dem Disziplinarvorgesetzten geltend zu machen. D.h.
aber nicht, dass die anhörende Stelle nur diejenigen (entscheidungserheblichen)
Informationen weiterzugeben hat, die ihr selbst vorliegen. Eine gegenteilige Aus-
legung der Unterrichtungspflicht stünde im Widerspruch zu dem nach dem Gesetz
gebotenen objektiven Maßstab bei der Bestimmung dessen, was die anzuhörende
Stelle nach Lage der Dinge hinsichtlich ihres Informationsbedarfs für erforderlich
halten darf. Woher die anhörende Stelle, hier der nächste Disziplinarvorgesetzte,
die Informationen bezieht, die zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung
nach § 20 Satz 1 SBG erforderlich sind, ist im Gesetz nicht näher geregelt. Aus
der gesetzlichen Regelung ergibt sich jedoch, dass insoweit nicht auf den Wis-
sensstand der anhörenden Stelle, sondern, wie oben in anderem Zusammenhang
bereits dargelegt, eben darauf abzustellen ist, was die anzuhörende Stelle nach
Lage der Dinge an Informationen nach einem objektiven Maßstab für erforderlich
halten darf. Fehlen der anhörenden Stelle zu der nach § 20 SBG durchzuführen-
den Unterrichtung einzelne erforderliche Informationen, muss sie sich diese be-
schaffen. Dazu hat sie gegebenenfalls an die personalbearbeitende Stelle heran-
zutreten. Das bei Personalmaßnahmen angesichts der gesetzlichen Regelung
typische Auseinanderfallen von anhörender und entscheidender Stelle berechtigt
nicht dazu, die durch § 20 SBG begründete Pflicht zur rechtzeitigen und umfas-
senden Unterrichtung auszuhöhlen oder gar leer laufen zu lassen.
- 21 -
Da bei Anhörungen in Personalangelegenheiten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG
vielfach neben den Betroffenen auch andere Soldaten - zum Teil auch aus ande-
ren Wahlbereichen als dem der zuständigen Vertrauensperson bzw. der Personal-
rat in Gestalt der Soldatenvertreter - involviert sind, umfasst die Unterrichtungs-
pflicht nach § 20 Satz 1 SBG zudem, - unter Achtung der datenschutzrechtlichen
Anforderungen - Informationen über die Entscheidungsgrundlagen hinsichtlich
derjenigen Mitbewerber zur Verfügung zu stellen, die dem Betroffenen bei der vor-
gesehenen Auswahlentscheidung vorgezogen werden sollen. Dazu gehören je-
denfalls Informationen über den Abstand der Mitbewerber zu dem von der beteili-
gungspflichtigen Maßnahme betroffenen Soldaten. Ohne solche Vergleichsdaten
wären die Vertrauenspersonen bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertre-
ter schwerlich in der Lage, die beabsichtigte Personalentscheidung nachzuvollzie-
hen sowie mit einer eigenständigen, fundierten Stellungnahme im Sinne des § 1
Abs. 1 SBG zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen
Berücksichtigung der Belange des Einzelnen beizutragen. Im Hinblick auf das in-
formationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der
Mitbewerber müssen sich die Angaben zu diesen Mitbewerbern auf das be-
schränken, was zur Durchführung der Aufgaben der anzuhörenden Stelle im da-
tenschutzrechtlichen Sinne erforderlich und zulässig ist.
Nach diesen Grundsätzen hätten die vom ÖPR der HFlaS mit Schreiben vom
7. Juli 2004 gestellten acht Fragen umfassend beantwortet werden müssen, wobei
die Informationen hinsichtlich des Abstandes zu den ausgewählten Mitbewerbern
(Fragen Nr. 3 und 6) unter Beachtung der datenschutzrechtlichen Anforderungen
durch Anonymisierung hätten erteilt werden müssen.
Soweit in Frage 1 (im ersten Teil) danach gefragt wurde, nach welchen Kriterien
„die Übernahme zum OffzMilFD“ erfolgt, hat der Kdr HFlaS dem dadurch entspro-
chen, dass er dem ÖPR die SDH-Mitt SG 9 Nr. 905 (Weisung für die Auswahl von
Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Jahre 2004) und das
Fernschreiben der SDH - I 1 Nr. 2796 - vom 17. April 2003 (Aufruf der einzelnen
Jahrgänge in den AVR) zur Verfügung gestellt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass der
diesbezügliche Unterrichtungsanspruch des ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter
damit nicht erfüllt worden wäre und dass die Rechtmäßigkeit dieser Frage im Streit
- 22 -
stünde. Aus den dem Senat vorliegenden Akten ergeben sich auch keine Hinweise
darauf, dass der ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter insoweit sein objektiv
berechtigtes und zulässiges Informationsbegehren noch konkretisiert hätte. Auch
der Antragsteller macht Gegenteiliges nicht geltend.
Hinsichtlich des zweiten Teils der Frage 1 („Wie werden die Einzelkriterien ge-
wichtet?“) ist dagegen nicht erkennbar, dass der Kdr HFlaS bislang konkret darauf
eingegangen ist und die erbetenen Informationen erteilt hat. Mit dieser (Teil-)Frage
werden Informationen begehrt, die sich auf die beteiligungspflichtige Maßnahme
der beantragten Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der OffzMilFD bezie-
hen und bei der gebotenen objektiven Betrachtung für die Entscheidung von
Bedeutung sind. Jedenfalls liegt insoweit eine vertretbare Würdigung der Rechts-
lage und der Entscheidungsrelevanz der erbetenen Informationen durch den ÖPR
in Gestalt der Soldatenvertreter vor. Ein Verstoß gegen andere rechtliche Vor-
schriften - etwa aus dem Bereich des Datenschutzrechts - war bei Erteilung dieser
Informationen nicht ersichtlich. Gegenteiliges hat der BMVg nicht substantiiert dar-
getan.
Aus den dem Senat vorliegenden Akten sowie dem Vorbringen des Antragstellers
und des BMVg ist auch nicht ersichtlich, dass der Kdr HFlaS den ÖPR in Gestalt
der Soldatenvertreter darüber unterrichtet hat, „welche Mängel im Eignungs- und
Leistungsbild von OFw W. … ausschlaggebend für die Ablehnung der Übernahme
zum OffzMilFD in der AVR … (DV)“ waren (Frage 2). Die Entscheidungsrelevanz
der diesbezüglichen Informationen war ersichtlich jedenfalls zum Zeitpunkt des mit
Schreiben vom 9. Juli 2004 vorgebrachten Informationsbegehrens gegeben, als
der ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter im Rahmen seiner nachträglichen Anhö-
rung während des vom Antragsteller eingeleiteten Beschwerdeverfahrens seine
(nachträgliche) Stellungnahme nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 SBG vorberei-
ten wollte. Jedenfalls liegt insoweit eine vertretbare Würdigung der Rechtslage und
der Entscheidungsrelevanz der erbetenen Informationen durch den ÖPR in
Gestalt der Soldatenvertreter vor. Ein Verstoß gegen andere rechtliche Vorschrif-
ten - etwa aus dem Bereich des Datenschutzrechts - war bei Erteilung dieser In-
formationen nicht ersichtlich. Gegenteiliges haben weder der Kdr HFlaS, das Per-
sABw noch der BMVg dargetan. Allerdings hat der BMVg später in seinem Be-
- 23 -
schwerdebescheid vom 17. September 2004 der Sache nach zu der vom ÖPR in
Gestalt der Soldatenvertreter vorgebrachten Frage nähere Informationen erteilt.
Dabei hat er maßgeblich darauf abgestellt, dass sich der Antragsteller trotz grund-
sätzlicher Eignung für die angestrebte Laufbahn im Eignungs- und Leistungsver-
gleich gegenüber anderen Mitbewerbern nicht durchsetzen konnte. Bei insgesamt
fünf der AVR … (DV) im Geburtsjahrgang 1974 zugeordneten Kandidaten aus
dem Uniformträgerbereich des Heeres habe er mit Summenrangplatzwert (SRPW)
von … Punkten lediglich den ... Rang in der Vorsortierungsliste erreicht. Eine Zu-
lassung zur Laufbahn des OffzMilFD nach erfolgter Umsetzung in eine andere
AVR (AVR … - Fernmeldeverbindungsdienst, allgemein - und AVR …
- Stabsdienst S1) sei mit dem SRPW des Antragstellers von … Punkten ebenfalls
nicht in Betracht gekommen, da der letzte im Rahmen der Bestenauslese umge-
setzte Soldat über einen wesentlich besseren SRPW von … Punkten verfügt ha-
be. Diese Informationen beantworten der Sache nach auch das vom ÖPR mit der
Frage 3 geltend gemachte Unterrichtungsbegehren („Wie groß ist der Abstand zu
den Ausgewählten für die Übernahme zum OffzMilFD in der AVR … DV?“) sowie
die Fragen 5 und 6. Allerdings sind alle diese Fragen betreffenden Informationen
offenbar bislang dem ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter nicht durch den Kdr
HFlaS zur Verfügung gestellt worden, so dass sie auch nicht zum Gegenstand der
Anhörung nach § 20 SBG gemacht werden konnten. Der ÖPR in Gestalt der Sol-
datenvertreter konnte sich bislang dazu auch nicht äußern. Eine diesbezügliche
Äußerung konnte demgemäß auch von der personalbearbeitenden Stelle nicht in
die Entscheidungsfindung einbezogen werden.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vom ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter
mit Schreiben vom 9. Juli 2004 gestellten Fragen im oben dargelegten Sinne
rechtswidrig waren oder dass sie der Kdr HFlaS bereits hinreichend beantwortet
hätte. Es stellte bei der gebotenen objektiven Betrachtung - jedenfalls zum Zeit-
punkt der nachträglichen Anhörung während des Beschwerdeverfahrens und da-
mit nach Vornahme der Auswahlentscheidung - eine vertretbare Wertung der
Sach- und Rechtslage dar, wenn der ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter nähere
Informationen zu allen gestellten Fragen, insbesondere auch dazu für entschei-
dungsrelevant hielt,
- 24 -
-
ob „alle in Frage kommenden DP in der AVR … besetzt werden“ konnten (ers-
te Teilfrage der Frage 4) und „warum ein fachlich geeigneter Bewerber für eine
solche Mangel-AVR nicht zum Zuge kommen soll“ (zweiter Teil der Frage 4),
-
„welche Mängel im Eignungs- und Leistungsbild von OFw W. … ausschlagge-
bend für die Ablehnung der Übernahme zum OffzMilFD in den AVR … und …“
waren (Frage 5),
-
„wie groß … der Abstand zu den Ausgewählten für die Übernahme zum Offz-
MilFD in den AVR … und …“ war (Frage 6),
-
ob „alle in Frage kommenden DP in den AVR … und … besetzt werden“ konn-
ten (Frage 7) sowie
-
ob es AVR gebe, „bei denen die Übernahme von OFw W. zum OffzMilFD er-
folgreich sein könnte“, „wenn ja, welche?“, „wenn nein, warum nicht?“ (Frage
8). Dass mit der auf der dargelegten rechtlichen Grundlage erfolgenden sach-
gerechten Erfüllung des Informationsbegehrens des ÖPR in Gestalt der Sol-
datenvertreter gegen rechtliche Vorschriften - etwa aus dem Bereich des Da-
tenschutzrechts - verstoßen würde, ist nicht ersichtlich. Gegenteiliges hat auch
der BMVg nicht substantiiert dargetan.
Diese Fragen dienten im Sinne der dargelegten Maßstäbe der Wahrnehmung der
gesetzlichen Befugnisse der Personalvertretung, insbesondere dem in § 1 Abs. 1
SBG normierten allgemeinen Ziel, „zu einer fürsorglichen Berücksichtigung der
Belange des Einzelnen beizutragen“. Da sie zudem auch am Ziel einer an den
Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung orientierten Auswahlentscheidung
orientiert waren - Gegenteiliges hat weder der Kdr HFlaS geltend gemacht noch
der BMVg vorgetragen -, bewegten sie sich im Rahmen einer jedenfalls vertretba-
ren Würdigung der Rechtslage im Hinblick auf das in § 1 Abs. 1 SBG normierte all-
gemeine Ziel, “zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung beizutragen“. Mit ihrer
Beantwortung ist zwar für den Dienststellenleiter und mittelbar für die personalbe-
arbeitende Stelle ein gewisser Aufwand für die Beschaffung, Aufbereitung und
Übermittlung der erbetenen Informationen verbunden. Dieser wird jedoch vom
Gesetz mit der aufgegebenen Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Unter-
richtung der Personalvertretung erkennbar aus dem Grund in Kauf genommen,
weil eine auf der Basis einer rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung erfol-
gende Anhörung in der Regel die Qualität der Stellungnahme der Personalvertre-
- 25 -
tung und so auch der Entscheidungsfindung insgesamt erhöht. Die damit verbun-
dene Verbreiterung der Informations- und Entscheidungsbasis der personalbear-
beitenden Stelle dient nach dem erkennbaren Regelungsziel des Gesetzgebers
bei typisierender Betrachtung in der Regel zugleich der Erhöhung der Akzeptanz
der dann getroffenen Entscheidung und so letztlich beiden in § 1 Abs. 1 SBG nor-
mierten Zentralzielen des Soldatenbeteiligungsgesetz. Die Regelungen des Per-
sonalvertretungsrechts, die den Bediensteten - und damit gemäß § 35 SG i.V.m.
den Vorschriften des Soldatenbeteiligungsgesetzes auch Soldaten - Beteiligungs-
rechte einräumen, sind ein wichtiges Mittel zur Wahrung der Menschenwürde
(Art. 1 Abs. 1 GG) und der Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 Abs. 1 GG) in der
Dienststelle. Sie wurzeln, was namentlich das Bundesverfassungsgericht hervor-
gehoben hat, im Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) und gehen auf Vorstellun-
gen zurück, die auch den Grundrechtsverbürgungen der Art. 1, 2 und 5 Abs. 1 GG
zugrunde liegen (Beschluss vom 26. Mai 1970 - 2 BvR 311.67 -
[323]> ).
Da der ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter durch den Kdr HFlaS als Dienststel-
lenleiter weder vor Ergehen des Ausgangsbescheides vom 26. April 2004 noch in
der Folgezeit rechtzeitig und umfassend im Sinne des § 20 Satz 1 i.V.m. § 18
Abs. 3 Satz 2 SBG unterrichtet worden ist, ist die Anhörung trotz der mit Schreiben
vom 28. Juli 2004 eingeräumten Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme
rechtsfehlerhaft. Dies und die Nichteinbeziehung des - hier mangels Abgabe einer
Stellungnahme nicht vorhandenen - Ergebnisses der Anhörung in die Entschei-
dung des PersABw bzw. des BMVg als Beschwerdestelle stellt einen Ermessens-
fehler dar (Beschluss vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 -
252 § 23 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248>), der zur Rechtswidrigkeit der beteili-
gungspflichtigen Maßnahme führt. Die unterbliebene umfassende Unterrichtung
des ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter hinsichtlich der im Schreiben vom 9. Juli
2004 gestellten Fragen haben das PersABw und der BMVg zu vertreten, da es
ihnen möglich war, die erforderlichen Informationen dem Kdr HFlaS zur Verfügung
zu stellen bzw. zur Verfügung stellen zu lassen.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat die Aufhebung der angefochtenen
Personalentscheidung in entsprechender Anwendung des § 46 VwVfG nicht be-
- 26 -
anspruchen könnte, liegen nicht vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn offensicht-
lich wäre, dass die erfolgte Verletzung von Verfahrensvorschriften die Entschei-
dung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003
- BVerwG 1 WB 57.0 - ). Im vorliegenden Falle lässt sich aber nicht ab-
sehen, welche Gesichtspunkte der ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter auf der
Basis einer umfassenden Unterrichtung vorgetragen hätte und wie das Ergebnis
der Anhörung in die Personalentscheidung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG einbe-
zogen worden wäre. Es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass die unterbliebene
ordnungsgemäße Anhörung ohne Einfluss auf die Entscheidung in der Sache
geblieben ist. Gegenteiliges haben auch die Beteiligten nicht substantiiert darge-
tan. Angesichts dessen kann hier offen bleiben, ob eine Verletzung des dem ÖPR
in Gestalt der Soldatenvertreter nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 20, 23 Abs. 1
Satz 1 Nr. 8 SBG zustehenden eigenständigen Beteiligungsrechts einen Verstoß
gegen „Vorschriften über das Verfahren“ im Sinne des § 46 VwVfG darstellt, was
nach verbreiteter Auffassung bei Regelungen zu verneinen ist, die bestimmten
Beteiligten in ihrem Interesse oder im Interesse einer besonderen Befriedungs-
und Konsensfunktion eine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige, selbständig
durchsetzbare Verfahrensposition einräumen (vgl. dazu u. a. Kopp/Ramsauer,
VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 46 RNr. 18 m. w. N.).
Da der Antragsteller mithin durch die fehlerhafte Anhörung in seinem Recht auf
ordnungsgemäße Beteiligung des ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter nach § 35
SG i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1, §§ 20, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG verletzt worden
ist, hat er deshalb gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO
- mangels Spruchreife - Anspruch auf ermessenfehlerfreie Neubescheidung seines
Antrages auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats. Der BMVg hat mithin zu veranlassen, dass vor ei-
ner erneuten Entscheidung über den Antrag eine ordnungsgemäße Anhörung des
ÖPR in Gestalt der Soldatenvertreter stattfindet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO.
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Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Reinecke
Wetzel