Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 6.11

Subjektives Recht, Versetzung, Soldat, Erfüllung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 6.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant …,
…,
…,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt…,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Stock und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Gelpke
am 24. Januar 2012 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der
Bundeswehr, ihn von der Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung zu
entbinden.
Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraus-
sichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2028 enden. Er wird in der Heeresfliegertruppe
und dort seit 1998 in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) … (Luft-
fahrzeugtechnik) verwendet. Am 5. März 2004 erfolgte seine Ernennung zum
Oberstleutnant und mit Wirkung vom 1. Januar 2004 seine Einweisung in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 14. Seit dem 29. Mai 2006 wird er beim …
verwendet. Er war dort zunächst auf einem Dienstposten als Luftfahrzeugtech-
nischer Stabsoffizier und Lehrstabsoffizier eingesetzt. Zum 1. Oktober 2007
ordnete das Personalamt der Bundeswehr seinen Wechsel auf den Dienstpos-
ten des Luftfahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers an. Nach
seiner Wahl zum Vorsitzenden des örtlichen Personalrats beim … sowie nach
seiner Freistellung vom Dienst besetzt der Antragsteller seit dem 1. Juli 2010
mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. Mai 2012 ein
„dienstpostenähnliches Konstrukt“ (z.b.V.-Dienstposten) der Besoldungsgruppe
A 14.
Vom 12. November 2001 bis zum 28. März 2002 absolvierte der Antragsteller
eine vorfliegerische Ausbildung und vom 2. April 2002 bis zum 20. September
2002 die Hubschrauberführergrundausbildung HGA 100. Dies erfolgte nach
Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung aufgrund einer Sondergeneh-
migung des Generals der Heeresfliegertruppe. Im Anschluss an die fliegerische
Ausbildung wurde der Antragsteller jedoch nicht fliegerisch, sondern aus-
schließlich auf nichtfliegerischen Dienstposten seiner AVR … (Luftfahrzeug-
technik) verwendet.
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Mit Schreiben vom 20. November 2008 hatte das Personalamt den Antragstel-
ler ab 1. Dezember 2008 für die Dauer seiner Verwendung auf dem Dienstpos-
ten des Luftfahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers im Unter-
stützungsbereich Luftfahrzeugtechnik des … zur fliegerischen Inübunghaltung
verpflichtet.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juni 2010 hob das Personalamt die
Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung unter Hinweis
auf den Erlass „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigun-
gen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008 (BMVg Fü S I
1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) - im Folgenden: Inübunghaltungserlass - auf.
Zugleich stellte das Personalamt fest, dass die bisherige Verpflichtung des An-
tragstellers zur Inübunghaltung mit Ablauf des 30. Juni 2010 ende. Zur Begrün-
dung führte es aus, dass eine fliegerische Inübunghaltung durch die zuständige
personalbearbeitende Stelle anzuordnen sei, wenn eine spätere fliegerische
Wiederverwendung vorgesehen sei oder für die sachgerechte Erfüllung der
Aufgaben in der neuen Verwendung der Besitz gültiger Erlaubnisse oder Be-
rechtigungen erforderlich sei. Diese Voraussetzungen seien in der Person des
Antragstellers nicht erfüllt. Die für ihn ab 1. Juli 2010 verfügte Verwendung auf
einer Planstelle z.b.V. beim … erfordere zur Aufgabenwahrnehmung keine gül-
tigen Erlaubnisse oder Berechtigungen. Darüber hinaus sei die fliegerische Ver-
wendung des Antragstellers aus strukturellen Bedarfsgründen zukünftig nicht
mehr vorgesehen.
Mit seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerde vom 29. Juli
2010 machte der Antragsteller geltend, dass die Aberkennung der Inübunghal-
tung mit seiner Versetzung auf den z.b.V.-Dienstposten zum 1. Juli 2010 be-
gründet werde, also mit einer Maßnahme, die zum Zeitpunkt der Erstellung des
Bescheids noch nicht verfügt gewesen sei. Überdies habe das Personalamt
versäumt, den zuständigen örtlichen Personalrat gemäß § 23 Abs. 1 SBG zu
der beabsichtigten Aberkennung der Inübunghaltung anzuhören. Da es sich bei
der Aberkennung der Inübunghaltung um eine Nebenentscheidung zur Verset-
zung handele, hätte der örtliche Personalrat auch insoweit beteiligt werden
müssen. Der Kommandeur der Heeresfliegerwaffenschule und General der
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Heeresfliegertruppe habe mit Schreiben vom 13. Juli 2010 die strittige Ab-
erkennung der Inübunghaltung angekündigt. Dieses Schreiben sei erst zwei
Wochen nach Verfügung der angefochtenen Maßnahme gefertigt worden. Er,
der Antragsteller, werde dadurch benachteiligt, dass bei anderen Kameraden
die zeitliche Reihenfolge eingehalten worden sei, indem sie zunächst die An-
kündigung und dann die Aberkennungsverfügung erhalten hätten. Dabei hande-
le es sich um eine späte Maßregelung seiner Entscheidung, sich als Wahlbe-
werber zur Personalratswahl aufstellen zu lassen. Darin sehe er einen Verstoß
gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG. Nach der Erlasslage solle
im Übrigen die Inübunghaltung fortbestehen, wenn eine spätere fliegerische
Verwendung vorgesehen sei. Das sei bei ihm der Fall. Er habe in seiner letzten
planmäßigen Beurteilung nicht nur eine Prognose zum Kommandeur, sondern
auf weitere Sicht bis zum Regimentskommandeur (Besoldungsgruppe A 16)
erhalten. Damit bedeute die Aberkennung der Inübunghaltung faktisch eine ge-
zielte Ausplanung aus der A 16-Perspektive (AVR 46, Heeresfliegeroffizier
Technik) und benachteilige ihn gegenüber Angehörigen der AVR 63, weil die
förderlichen Verwendungen durchweg als fliegerisch ausgewiesen seien.
Die Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - mit Bescheid vom 13. Dezember 2010 zurück.
Gegen diesen ihm am 16. Dezember 2010 eröffneten Bescheid hat der Antrag-
steller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 14. Januar 2011 die gericht-
liche Entscheidung beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2011 dem Senat zur
Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens hat der Antragsteller sein Be-
schwerdevorbringen wiederholt und vertieft. Er hat dabei klargestellt, dass der
zuständige örtliche Personalrat zu der Versetzung auf den z.b.V.-Dienstposten
angehört worden sei.
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Der Antragsteller beantragt,
die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom
30. Juni 2010, mit der er von der Verpflichtung zur fliegeri-
schen Inübunghaltung entbunden wurde, und den Be-
schwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung
vom 13. Dezember 2010 aufzuheben und
den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn,
den Antragsteller, hinsichtlich der fliegerischen Inübung-
haltung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-
richts neu zu bescheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag unter Hinweis auf den Inhalt des Beschwerdebescheids für
unbegründet und führt dazu aus, dass der Antragsteller die Voraussetzungen
für die Anordnung der Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung nach Nr. 2
des Inübunghaltungserlasses nicht erfülle. Seine Verpflichtung zur Inübunghal-
tung sei durch die Verfügung des Personalamts vom 20. November 2008 aus-
drücklich auf die Dauer seiner Verwendung auf dem Dienstposten eines Luft-
fahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers im Unterstützungsbe-
reich Luftfahrzeugtechnik des … begrenzt gewesen. Diese Bedingung sei mit
der Versetzung des Antragstellers auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt“
zum 1. Juli 2010 aufgrund seiner Freistellung vom Dienst nach der Wahl zum
Vorsitzenden des örtlichen Personalrats entfallen. Darüber hinaus sei die weite-
re fliegerische Verwendung des Antragstellers aus strukturellen Bedarfsgründen
künftig nicht mehr vorgesehen. Für die Entscheidung des Personalamts, die
Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung aufzuheben,
bestehe ein dienstliches Bedürfnis. Es beruhe auf den Ergebnissen einer minis-
teriellen Arbeitsgruppe, die im Dezember 2009 auf Weisung des Inspekteurs
des Heeres zur Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Hubschraubersysteme
der Heeresfliegertruppe eingerichtet worden sei. Auf der Grundlage der daraus
gewonnenen Erkenntnisse habe sich der Leiter des Bereiches Weiterentwick-
lung Heeresfliegertruppe mit Schreiben vom 28. Juni 2010 an das Personalamt
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- Dezernat I 4 - gewandt und im Rahmen der fachlichen Zuständigkeit des Ge-
nerals der Heeresfliegertruppe und vor dem Hintergrund der finanziellen Rah-
menbedingungen darauf hingewiesen, dass eine fliegerische Inübunghaltung
nur vertretbar sei, wenn eine fliegerische Wiederverwendung vorgesehen sei.
Bei nicht der AVR 23563 (Fliegerischer Dienst) zugeordneten Soldaten sei das
regelmäßig nicht der Fall. Das Schreiben des Generals der Heeresfliegertruppe
vom 13. Juli 2010 habe der Information der sieben nicht der AVR 23563 zuge-
ordneten Hubschrauberführer der Heeresfliegertruppe, darunter auch der In-
formation des Antragstellers, gedient.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupttei-
le A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
1. Für den Aufhebungs- und Neubescheidungsantrag fehlt dem Antragsteller
die Antragsbefugnis.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung sei-
ner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegen-
über zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts
des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.
Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem
individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument
einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bun-
deswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein
Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten …
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ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. dazu Beschluss vom 24. Mai 2011
- BVerwG 1 WB 39.10 - Rn. 17 = DokBer 2011, 316).
Im Hinblick auf die strittige Verpflichtung zur Inübunghaltung hat der Antragstel-
ler ein derartiges subjektives Recht, das ihm persönlich zustehen könnte und im
Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO rügefähig wäre, nicht dargelegt. Ein der-
artiges subjektives Recht ist auch für den Senat nicht ersichtlich.
Selbst wenn insoweit auf die grundsätzlich beschwerdefähige Pflicht des Vor-
gesetzten zur Fürsorge (§ 10 Abs. 3 SG) abzustellen wäre, folgte daraus nichts
anderes. Auch diese - generalklauselartige - Pflicht des § 10 Abs. 3 SG steht
unter dem Vorbehalt, dass auf sie ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-
lässigerweise nur insoweit gestützt werden kann, als es um den individuellen,
subjektiven Rechtsschutz des Soldaten geht. Sollen aus der Fürsorgepflicht
konkrete Einzelpflichten hergeleitet werden, so bedarf es stets der Prüfung und
Begründung, ob dieser Einzelpflicht ein gerade dem Soldaten zustehendes per-
sönliches Recht, ihre Erfüllung einzufordern, korrespondiert (Beschluss vom
24. Mai 2010 a.a.O. Rn. 18).
Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister
der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung
im Sinne des Inübunghaltungserlasses zu verpflichten, nicht zu.
Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm be-
auftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitli-
chen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und
Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) ver-
pflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des
Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit
erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seiner-
seits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das
Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben
gewachsenen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -
NJW 1970, 1268; Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 -
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BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB
33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines Sol-
daten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen
Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und
damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei denen
auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu
beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger
Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.
z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom
4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).
In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit
hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des zitierten In-
übunghaltungserlasses vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur
fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und
Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen
Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fer-
tigkeiten zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung
der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Überein-
stimmung mit diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtspre-
chung des Senats, an der er auch im vorliegenden Fall festhält, dass die An-
ordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Inte-
resse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt (vgl. z.B. Be-
schlüsse vom 25. Mai 1982 - BVerwG 1 WB 78.78 - ZBR 1983, 167 und vom
18. November 1997 - BVerwG 1 WB 33.97 -). Es besteht mithin kein geschütz-
tes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer flie-
gerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung die-
ses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges
Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa
aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeug-
führerschein behalten zu können (Beschlüsse vom 14. November 1995
- BVerwG 1 WB 94.94 - und vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 -).
Insoweit gibt der Senat allerdings die in den genannten Entscheidungen vom
25. Mai 1982 und vom 18. November 1997 vertretene prozessrechtliche Auffas-
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sung auf, dass sich der Aspekt des dienstlichen Interesses erst in der Begrün-
detheitsprüfung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auswirke.
2. Auch im Übrigen ist die Verletzung eines geschützten Rechts des Antragstel-
lers durch die angefochtene Entscheidung des Personalamts bereits im Ansatz
nicht ersichtlich.
a) Die Entscheidung vom 30. Juni 2010 stellt offensichtlich keine beteiligungs-
pflichtige Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 SBG dar.
Der Senat hat in den Beschlüssen vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 -
Rn. 44 und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 36.11 - ausgesprochen,
dass § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG eine abschließende Regelung für die antragsab-
hängig beteiligungspflichtigen Personalmaßnahmen enthält. Die Aufhebung
einer Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung ist in diesem Katalog der
beteiligungspflichtigen Maßnahmen nicht genannt. Die analoge Anwendung des
§ 23 Abs. 1 SBG auf dort nicht geregelte Fälle einer Personalmaßnahme ist
ausgeschlossen.
b) Soweit der Antragsteller eine Benachteiligung in oder wegen seiner Perso-
nalratstätigkeit aus § 8 BPersVG behauptet, weil ihm das Informationsschreiben
des Generals der Heeresfliegertruppe vom 13. Juli 2010 erst nach dem Erlass
des angefochtenen Bescheids des Personalamts vom 30. Juni 2010 übermittelt
worden sei, hat er nicht näher dargelegt, worin eine derartige Benachteiligung
bestehen sollte.
c) Die angefochtene Entscheidung lässt die vom Antragsteller geltend gemach-
te Frage seiner möglichen Förderung auf Dienstposten, die nach Besoldungs-
gruppe A 16 bewertet sind, unberührt. Die Entscheidung des Personalamts
weist nur auf die bedarfsgestützte und gerichtlich nicht überprüfbare Personal-
planung hin, den Antragsteller künftig - wie auch bisher - nicht fliegerisch zu
verwenden. Sollte es im Rahmen des weiteren Verwendungsaufbaus des An-
tragstellers dazu kommen, dass er für Verwendungen der Ebene der Besol-
dungsgruppen A 15 und A 16 betrachtet wird, käme es darauf an, ob zu dem
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dann maßgeblichen Zeitpunkt das Anforderungsprofil des in Frage kommenden
Dienstpostens eine aktuelle fliegerische Expertise verlangt oder nicht. Darüber
sind zur Zeit keine verbindlichen Feststellungen möglich. Im Übrigen besteht
kein subjektives Recht eines Soldaten darauf, dass bei Maßnahmen im Rah-
men der Organisations- und Planungshoheit auf individuelle Chancen einer Be-
förderung Rücksicht genommen wird.
3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
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