Urteil des BVerwG vom 24.01.2012, 1 WB 6.11

Entschieden
24.01.2012
Schlagworte
Subjektives Recht, Versetzung, Soldat, Erfüllung, Rechtsschutz, Ausbildung, Verfügung, Erhaltung, Erlass, Beförderung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 6.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt…, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Stock und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Gelpke

am 24. Januar 2012 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der

Bundeswehr, ihn von der Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung zu

entbinden.

2Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2028 enden. Er wird in der Heeresfliegertruppe

und dort seit 1998 in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) (Luftfahrzeugtechnik) verwendet. Am 5. März 2004 erfolgte seine Ernennung zum

Oberstleutnant und mit Wirkung vom 1. Januar 2004 seine Einweisung in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 14. Seit dem 29. Mai 2006 wird er beim

verwendet. Er war dort zunächst auf einem Dienstposten als Luftfahrzeugtechnischer Stabsoffizier und Lehrstabsoffizier eingesetzt. Zum 1. Oktober 2007

ordnete das Personalamt der Bundeswehr seinen Wechsel auf den Dienstposten des Luftfahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers an. Nach

seiner Wahl zum Vorsitzenden des örtlichen Personalrats beim sowie nach

seiner Freistellung vom Dienst besetzt der Antragsteller seit dem 1. Juli 2010

mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. Mai 2012 ein

„dienstpostenähnliches Konstrukt“ (z.b.V.-Dienstposten) der Besoldungsgruppe

A 14.

3Vom 12. November 2001 bis zum 28. März 2002 absolvierte der Antragsteller

eine vorfliegerische Ausbildung und vom 2. April 2002 bis zum 20. September

2002 die Hubschrauberführergrundausbildung HGA 100. Dies erfolgte nach

Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung aufgrund einer Sondergenehmigung des Generals der Heeresfliegertruppe. Im Anschluss an die fliegerische

Ausbildung wurde der Antragsteller jedoch nicht fliegerisch, sondern ausschließlich auf nichtfliegerischen Dienstposten seiner AVR (Luftfahrzeugtechnik) verwendet.

4Mit Schreiben vom 20. November 2008 hatte das Personalamt den Antragsteller ab 1. Dezember 2008 für die Dauer seiner Verwendung auf dem Dienstposten des Luftfahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers im Unterstützungsbereich Luftfahrzeugtechnik des zur fliegerischen Inübunghaltung

verpflichtet.

5Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juni 2010 hob das Personalamt die

Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung unter Hinweis

auf den Erlass „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008 (BMVg S I

1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) - im Folgenden: Inübunghaltungserlass - auf.

Zugleich stellte das Personalamt fest, dass die bisherige Verpflichtung des Antragstellers zur Inübunghaltung mit Ablauf des 30. Juni 2010 ende. Zur Begründung führte es aus, dass eine fliegerische Inübunghaltung durch die zuständige

personalbearbeitende Stelle anzuordnen sei, wenn eine spätere fliegerische

Wiederverwendung vorgesehen sei oder für die sachgerechte Erfüllung der

Aufgaben in der neuen Verwendung der Besitz gültiger Erlaubnisse oder Berechtigungen erforderlich sei. Diese Voraussetzungen seien in der Person des

Antragstellers nicht erfüllt. Die für ihn ab 1. Juli 2010 verfügte Verwendung auf

einer Planstelle z.b.V. beim erfordere zur Aufgabenwahrnehmung keine gültigen Erlaubnisse oder Berechtigungen. Darüber hinaus sei die fliegerische Verwendung des Antragstellers aus strukturellen Bedarfsgründen zukünftig nicht

mehr vorgesehen.

6Mit seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerde vom 29. Juli

2010 machte der Antragsteller geltend, dass die Aberkennung der Inübunghaltung mit seiner Versetzung auf den z.b.V.-Dienstposten zum 1. Juli 2010 begründet werde, also mit einer Maßnahme, die zum Zeitpunkt der Erstellung des

Bescheids noch nicht verfügt gewesen sei. Überdies habe das Personalamt

versäumt, den zuständigen örtlichen Personalrat gemäß § 23 Abs. 1 SBG zu

der beabsichtigten Aberkennung der Inübunghaltung anzuhören. Da es sich bei

der Aberkennung der Inübunghaltung um eine Nebenentscheidung zur Versetzung handele, hätte der örtliche Personalrat auch insoweit beteiligt werden

müssen. Der Kommandeur der Heeresfliegerwaffenschule und General der

Heeresfliegertruppe habe mit Schreiben vom 13. Juli 2010 die strittige Aberkennung der Inübunghaltung angekündigt. Dieses Schreiben sei erst zwei

Wochen nach Verfügung der angefochtenen Maßnahme gefertigt worden. Er,

der Antragsteller, werde dadurch benachteiligt, dass bei anderen Kameraden

die zeitliche Reihenfolge eingehalten worden sei, indem sie zunächst die Ankündigung und dann die Aberkennungsverfügung erhalten hätten. Dabei handele es sich um eine späte Maßregelung seiner Entscheidung, sich als Wahlbewerber zur Personalratswahl aufstellen zu lassen. Darin sehe er einen Verstoß

gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG. Nach der Erlasslage solle

im Übrigen die Inübunghaltung fortbestehen, wenn eine spätere fliegerische

Verwendung vorgesehen sei. Das sei bei ihm der Fall. Er habe in seiner letzten

planmäßigen Beurteilung nicht nur eine Prognose zum Kommandeur, sondern

auf weitere Sicht bis zum Regimentskommandeur (Besoldungsgruppe A 16)

erhalten. Damit bedeute die Aberkennung der Inübunghaltung faktisch eine gezielte Ausplanung aus der A 16-Perspektive (AVR 46, Heeresfliegeroffizier

Technik) und benachteilige ihn gegenüber Angehörigen der AVR 63, weil die

förderlichen Verwendungen durchweg als fliegerisch ausgewiesen seien.

7Die Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - mit Bescheid vom 13. Dezember 2010 zurück.

8Gegen diesen ihm am 16. Dezember 2010 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 14. Januar 2011 die gerichtliche Entscheidung beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2011 dem Senat zur

Entscheidung vorgelegt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens hat der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen wiederholt und vertieft. Er hat dabei klargestellt, dass der

zuständige örtliche Personalrat zu der Versetzung auf den z.b.V.-Dienstposten

angehört worden sei.

10Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Juni 2010, mit der er von der Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung entbunden wurde, und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 13. Dezember 2010 aufzuheben und

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, hinsichtlich der fliegerischen Inübunghaltung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er hält den Antrag unter Hinweis auf den Inhalt des Beschwerdebescheids für

unbegründet und führt dazu aus, dass der Antragsteller die Voraussetzungen

für die Anordnung der Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung nach Nr. 2

des Inübunghaltungserlasses nicht erfülle. Seine Verpflichtung zur Inübunghaltung sei durch die Verfügung des Personalamts vom 20. November 2008 ausdrücklich auf die Dauer seiner Verwendung auf dem Dienstposten eines Luftfahrzeugtechnischen Stabsoffiziers und S3-Stabsoffiziers im Unterstützungsbereich Luftfahrzeugtechnik des begrenzt gewesen. Diese Bedingung sei mit

der Versetzung des Antragstellers auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt“

zum 1. Juli 2010 aufgrund seiner Freistellung vom Dienst nach der Wahl zum

Vorsitzenden des örtlichen Personalrats entfallen. Darüber hinaus sei die weitere fliegerische Verwendung des Antragstellers aus strukturellen Bedarfsgründen

künftig nicht mehr vorgesehen. Für die Entscheidung des Personalamts, die

Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung aufzuheben,

bestehe ein dienstliches Bedürfnis. Es beruhe auf den Ergebnissen einer ministeriellen Arbeitsgruppe, die im Dezember 2009 auf Weisung des Inspekteurs

des Heeres zur Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Hubschraubersysteme

der Heeresfliegertruppe eingerichtet worden sei. Auf der Grundlage der daraus

gewonnenen Erkenntnisse habe sich der Leiter des Bereiches Weiterentwicklung Heeresfliegertruppe mit Schreiben vom 28. Juni 2010 an das Personalamt

- Dezernat I 4 - gewandt und im Rahmen der fachlichen Zuständigkeit des Generals der Heeresfliegertruppe und vor dem Hintergrund der finanziellen Rahmenbedingungen darauf hingewiesen, dass eine fliegerische Inübunghaltung

nur vertretbar sei, wenn eine fliegerische Wiederverwendung vorgesehen sei.

Bei nicht der AVR 23563 (Fliegerischer Dienst) zugeordneten Soldaten sei das

regelmäßig nicht der Fall. Das Schreiben des Generals der Heeresfliegertruppe

vom 13. Juli 2010 habe der Information der sieben nicht der AVR 23563 zugeordneten Hubschrauberführer der Heeresfliegertruppe, darunter auch der Information des Antragstellers, gedient.

13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

151. Für den Aufhebungs- und Neubescheidungsantrag fehlt dem Antragsteller

die Antragsbefugnis.

16Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts

des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.

Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem

individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument

einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein

Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten

ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. dazu Beschluss vom 24. Mai 2011

- BVerwG 1 WB 39.10 - Rn. 17 = DokBer 2011, 316).

17Im Hinblick auf die strittige Verpflichtung zur Inübunghaltung hat der Antragsteller ein derartiges subjektives Recht, das ihm persönlich zustehen könnte und im

Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO rügefähig wäre, nicht dargelegt. Ein derartiges subjektives Recht ist auch für den Senat nicht ersichtlich.

18Selbst wenn insoweit auf die grundsätzlich beschwerdefähige Pflicht des Vorgesetzten zur Fürsorge 10 Abs. 3 SG) abzustellen wäre, folgte daraus nichts

anderes. Auch diese - generalklauselartige - Pflicht des § 10 Abs. 3 SG steht

unter dem Vorbehalt, dass auf sie ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässigerweise nur insoweit gestützt werden kann, als es um den individuellen,

subjektiven Rechtsschutz des Soldaten geht. Sollen aus der Fürsorgepflicht

konkrete Einzelpflichten hergeleitet werden, so bedarf es stets der Prüfung und

Begründung, ob dieser Einzelpflicht ein gerade dem Soldaten zustehendes persönliches Recht, ihre Erfüllung einzufordern, korrespondiert (Beschluss vom

24. Mai 2010 a.a.O. Rn. 18).

19Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister

der Verteidigung oder vom Personalamt zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung

im Sinne des Inübunghaltungserlasses zu verpflichten, nicht zu.

20Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und

Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des

Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit

erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das

Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsenen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

NJW 1970, 1268; Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 -

BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB

33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen

Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und

damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei denen

auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu

beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom

4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

21In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit

hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des zitierten Inübunghaltungserlasses vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur

fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und

Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen

Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung

der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. In Übereinstimmung mit diesen Anforderungen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, an der er auch im vorliegenden Fall festhält, dass die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten erfolgt (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. Mai 1982 - BVerwG 1 WB 78.78 - ZBR 1983, 167 und vom

18. November 1997 - BVerwG 1 WB 33.97 -). Es besteht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges

Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa

aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können (Beschlüsse vom 14. November 1995

- BVerwG 1 WB 94.94 - und vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 -).

Insoweit gibt der Senat allerdings die in den genannten Entscheidungen vom

25. Mai 1982 und vom 18. November 1997 vertretene prozessrechtliche Auffas-

sung auf, dass sich der Aspekt des dienstlichen Interesses erst in der Begründetheitsprüfung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auswirke.

222. Auch im Übrigen ist die Verletzung eines geschützten Rechts des Antragstellers durch die angefochtene Entscheidung des Personalamts bereits im Ansatz

nicht ersichtlich.

23a) Die Entscheidung vom 30. Juni 2010 stellt offensichtlich keine beteiligungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 SBG dar.

24Der Senat hat in den Beschlüssen vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 -

Rn. 44 und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 36.11 - ausgesprochen,

dass § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG eine abschließende Regelung für die antragsabhängig beteiligungspflichtigen Personalmaßnahmen enthält. Die Aufhebung

einer Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung ist in diesem Katalog der

beteiligungspflichtigen Maßnahmen nicht genannt. Die analoge Anwendung des

§ 23 Abs. 1 SBG auf dort nicht geregelte Fälle einer Personalmaßnahme ist

ausgeschlossen.

25b) Soweit der Antragsteller eine Benachteiligung in oder wegen seiner Personalratstätigkeit aus § 8 BPersVG behauptet, weil ihm das Informationsschreiben

des Generals der Heeresfliegertruppe vom 13. Juli 2010 erst nach dem Erlass

des angefochtenen Bescheids des Personalamts vom 30. Juni 2010 übermittelt

worden sei, hat er nicht näher dargelegt, worin eine derartige Benachteiligung

bestehen sollte.

26c) Die angefochtene Entscheidung lässt die vom Antragsteller geltend gemachte Frage seiner möglichen Förderung auf Dienstposten, die nach Besoldungsgruppe A 16 bewertet sind, unberührt. Die Entscheidung des Personalamts

weist nur auf die bedarfsgestützte und gerichtlich nicht überprüfbare Personalplanung hin, den Antragsteller künftig - wie auch bisher - nicht fliegerisch zu

verwenden. Sollte es im Rahmen des weiteren Verwendungsaufbaus des Antragstellers dazu kommen, dass er für Verwendungen der Ebene der Besoldungsgruppen A 15 und A 16 betrachtet wird, käme es darauf an, ob zu dem

dann maßgeblichen Zeitpunkt das Anforderungsprofil des in Frage kommenden

Dienstpostens eine aktuelle fliegerische Expertise verlangt oder nicht. Darüber

sind zur Zeit keine verbindlichen Feststellungen möglich. Im Übrigen besteht

kein subjektives Recht eines Soldaten darauf, dass bei Maßnahmen im Rahmen der Organisations- und Planungshoheit auf individuelle Chancen einer Beförderung Rücksicht genommen wird.

273. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil