Urteil des BVerwG vom 27.08.2015, 1 WB 59.14

Entschieden
27.08.2015
Schlagworte
Bundesamt, Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Vergleich, Qualifikation, Konkretisierung, Empfehlung, Dokumentation, Erfahrung, Anschluss
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 59.14, 1 WB 61.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel …, …, …,

- Bevollmächtigter: …, -

Beigeladener:

Herr Oberstabsfeldwebel …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer und die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jakobsche

am 27. August 2015 beschlossen:

Die Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 und BVerwG 1 WB 61.14 werden zu gemeinsamer Beratung und Entscheidung verbunden.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller strebt seine bundesweite Mitbetrachtung für Dienstposten an,

die nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewertet sind (Verfahren BVerwG 1 WB 59.14). Der Rechtsstreit betrifft außerdem einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten

Dienstpostens "Sanitätsfeldwebel, Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst und

Heilfürsorgesachbearbeiter“ (…) beim Kommando (Verfahren BVerwG 1 WB

61.14).

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 20.. enden wird. Er wurde mit Wirkung vom

15. Oktober 2001 zum Stabsfeldwebel ernannt. Nachdem er mit Wirkung vom

15. Oktober 2003 zunächst zum Oberstabsfeldwebel befördert worden war,

wurde er durch Urteil des Truppendienstgerichts vom 8. Mai 2008 - - wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Stabsfeldwebels herabgesetzt; die Wiederbeförderungsfrist wurde auf zwei Jahre verkürzt. Diese Entscheidung ist seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. September

2009 - -, mit dem die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen wurde,

rechtskräftig. Seit dem 1. Juli 2010 wird der Antragsteller als Sanitätsfeldwebel

und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst beim verwendet.

3Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 bewarb sich der Antragsteller im Rahmen der

Aufstellung bzw. Umgliederung des Kommandos um die Mitbetrachtung für

vier sanitätsdienstliche Dienstposten, darunter für den streitbefangenen Dienstposten mit der (damaligen) Bezeichnung "Sanitätsfeldwebel Medizinischer Dokumentationsassistent, Heilfürsorgesachbearbeiter und Organisationsbearbeiter

Sanitätsdienst" (…).

4Dieser Dienstposten wurde ab dem zunächst mit dem Beigeladenen besetzt.

Auf den Eilrechtsschutzantrag des Antragstellers vom (Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 22.13) hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) die entsprechende Auswahlentscheidung - zusammen mit der entsprechenden Versetzungsverfügung vom - am wieder auf. Der Beigeladene wurde mit der

1. Korrektur vom zur Versetzungsverfügung vom auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt" beim Kommando versetzt.

5Mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 erklärte der Antragsteller gegenüber dem

Bundesamt für das Personalmanagement, dass er seine Bewerbung um den

erneut vakant gewordenen Dienstposten (…) beim Kommando aufrechterhalte. Sollte der Dienstposten durch einen leistungsstärkeren Soldaten besetzt

werden, bewerbe er sich bundesweit für einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ

bewerteten Dienstposten. Aufgrund seiner familiären Situation bitte er um Prüfung, ob eine Einplanungsmöglichkeit im Raum Diez, Koblenz, Wiesbaden,

Köln, Mainz, Pfungstadt bestehe.

6Am 13. Februar 2014 entschied das Bundesamt für das Personalmanagement,

den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten mit der (jetzigen) Bezeichnung „Sanitätsfeldwebel, Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst und Heilfürsorgesachbearbeiter“ (…) mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der mit Namensparaphe und Datum versehenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV

lag eine Vorlage des Referats IV 3.4.1 (63411A) mit einer Sachdarstellung und

einem ausführlichen Kandidatenvergleich zwischen dem Antragsteller und dem

Beigeladenen zugrunde.

7Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20. März 2014 lehnte das Bundesamt für

das Personalmanagement den Antrag vom 24. Oktober 2013 ab. Zur Begründung führte es aus, dass für die Mitbetrachtung auf Dienstposten der Dotierungshöhe A 9 mZ entscheidend sei, dass eine individuelle Förderentscheidung

zum Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann im Rahmen einer Perspektivkonferenz getroffen worden sei. In der Perspektivkonferenz 2011 habe der Antragsteller keine entsprechende Förderentscheidung erreichen können; auf-

grund seines voraussichtlichen Dienstzeitendes werde er in den folgenden Perspektivkonferenzen nicht mehr mitbetrachtet.

8Gegen diesen ihm am 11. April 2014 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. April 2014 Beschwerde ein.

Er führte aus, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen für

den strittigen Dienstposten nicht ermessensfehlerfrei getroffen worden sei,

zumal es sich bei dem Beigeladenen um denjenigen Bewerber handele, gegen

den er bereits einen Konkurrentenstreit in den Verfahren BVerwG 1 WB 43.13

und BVerwG 1 WDS-VR 22.13 geführt habe. Aufgrund seiner eigenen überragenden Sonderbeurteilung vom mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,5 sei er höchst qualifiziert. Er verfüge auch über eine förmliche

Anerkennung und über eine achtmonatige Erfahrung auf einem Dienstposten im

Dezernat Heilfürsorge. Die von ihm gewünschte Mitbetrachtung für Dienstposten der Dotierungshöhe A 9 mZ im Bundesgebiet habe nicht mit dem Hinweis

auf Ergebnisse der Perspektivkonferenz abgelehnt werden dürfen. Perspektivkonferenzergebnisse stellten interne Vorgänge dar, die einer bedarfsbezogenen

Einbeziehung von Berufsunteroffizieren mit anderer Perspektive in konkrete

Verwendungsentscheidungen nicht entgegenstünden.

9Mit Beschwerdebescheid vom 1. Juli 2014 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde, soweit sie die bundesweite Versetzung des

Antragstellers auf nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertete Dienstposten betrifft, als unzulässig zurück. Er führte aus, dass dieses Begehren hinsichtlich

des materiell-rechtlichen Rechtsschutzzieles nicht hinreichend konkretisiert sei.

Der Antragsteller habe seinen Versetzungsantrag nicht inhaltlich bestimmt formuliert.

10Gegen diesen ihm am 14. Juli 2014 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller

am 8. August 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt

(Verfahren BVerwG 1 WB 59.14). Den Antrag hat das Bundesministerium der

Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 18. November 2014 dem

Senat zur Entscheidung vorgelegt.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Seine Mitbetrachtung für förderliche Verwendungen bundesweit auf nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten sei zu Unrecht unterblieben.

So sei zum Beispiel im Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr zum

1. Mai 2014 der nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertete Dienstposten „Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst“ (…) mit Stabsfeldwebel H. nachbesetzt worden. Er selbst sei für diesen Dienstposten nicht betrachtet worden. Außerdem habe er sich auf dem Dienstweg für zwei Dienstposten im Kommando in W. beworben. Dabei handele es sich im Rahmen

seiner Bewerbung vom 16. Juli 2014 um den Dienstposten "Sanitätsfeldwebel

und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) und aufgrund seiner Bewerbung vom 8. Juli 2014 um den Dienstposten „Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst“ (..).

12Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt im Verfahren BVerwG

1 WB 59.14,

den Antrag zurückzuweisen.

13Es trägt vor, der auf eine bundesweite Versetzung gerichtete Antrag sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmt. Der Antragsteller hätte sein diesbezügliches

Verpflichtungsbegehren spätestens im Beschwerdeverfahren konkretisieren

müssen. Diese Möglichkeit sei mit der Bekanntgabe des Beschwerdebescheids

am 14. Juli 2014 beendet gewesen. Die mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung benannten Bewerbungen seien erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens erfolgt und könnten zu einer nachträglichen Konkretisierung des

Versetzungsbegehrens nicht beitragen.

14Die Beschwerde des Antragstellers hinsichtlich des strittigen Dienstpostens mit

der wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 3. September 2014 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass

die Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2014 auf der Grundlage zweier

Sonderbeurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen ohne Rechts-

fehler zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erfüllten grundsätzlich das Anforderungsprofil

des Dienstpostens. In den Sonderbeurteilungen seien der Antragsteller und der

Beigeladene jeweils mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von

8,50 formal gleich beurteilt worden. Die zeitweilige Verwendung des Beigeladenen auf einem im Vergleich zum Antragsteller höherwertigen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in der Zeit vom bis zum müsse außer Acht gelassen

werden. Es dürfe aber Berücksichtigung finden, dass sich der Beigeladene auf

seinem neuen Dienstposten in der Einarbeitung befunden habe; insofern sei

dessen Leistungsbild objektiv mit 8,50 festzustellen. Es dürfe erwartet werden,

dass der Beigeladene nach erfolgter Einarbeitung noch besser bewertet werden

würde, während eine Einarbeitung beim Antragsteller nicht habe berücksichtigt

werden müssen. Der Beigeladene sei als geringfügig leistungsstärker einzuschätzen als der Antragsteller. Die Bestenauslese habe sodann anhand zusätzlicher Kriterien erfolgen müssen. Dabei hätten die Verwendungsvorschläge der

Vorgesetzten für die Auswahl herangezogen werden dürfen. Der Beigeladene

habe einen ausdrücklichen Verwendungsvorschlag für den strittigen Dienstposten im Führungsgrundgebiet 3 erhalten. Dies sei beim Antragsteller nicht der

Fall, der den Verwendungsvorschlag "vorrangig im Führungsgrundgebiet 1" erhalten habe. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass nach dem Erlass des

Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 14. Januar 2008 Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung

rechtswirksam werden sollten. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller mit

einem Dienstzeitende vom 31. Dezember 20.. nicht. In Abweichung von dieser

Sollvorschrift sei er für den strittigen Dienstposten nur deshalb mitbetrachtet

worden, weil die erstmalige und später aufgehobene Auswahl des Beigeladenen bereits im Jahr 20.. und damit noch vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist erfolgt

sei.

15Gegen diese ihm am 9. September 2014 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. Oktober 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB

61.14). Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit

seiner Stellungnahme vom 25. November 2014 dem Senat zur Entscheidung

vorgelegt.

16Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Aussage im Beschwerdebescheid, dass beide Bewerber nicht über die

Grund-Qualifikation im Bereich Heilfürsorgebearbeitung verfügten, sei richtigzustellen. Er selbst sei vom 1. November 2009 bis zum 30. Juni 2010, insgesamt

8 Monate lang, im Dezernat Heilfürsorge auf dem Dienstposten „Sanitätsfeldwebel und Arztfachhelfer“ verwendet worden, bis er dann zum 1. Juli 2010

auf seinen derzeitigen Dienstposten gewechselt sei. Zwar sei ihm während dieser Verwendung kein Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis zuerkannt worden.

Diese fachliche Verwendung hätte jedoch als maßgeblicher Eignungsvorsprung

gegenüber dem Beigeladenen berücksichtigt werden müssen. Auch das angeblich exakt gleiche Leistungsniveau, von dem die Vorlage für den Abteilungsleiter IV des Bundesamtes für das Personalmanagement ausgehe, sei dahin zu

korrigieren, dass der Beigeladene in seiner planmäßigen Beurteilung 2010 mit

einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,67 beurteilt worden sei,

während er, der Antragsteller, zum gleichen Beurteilungsstichtag einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,00 erreicht habe. Entgegen der Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung verfüge der Beigeladene

auch nicht über einen Vorsprung im Führungsgrundgebiet 3. Sowohl er selbst

als auch der Beigeladene seien bisher im Führungsgrundgebiet 1 verwendet

worden. Faktisch habe die 9-monatige Verwendung des Beigeladenen auf dem

strittigen Dienstposten den Ausschlag zu dessen Gunsten gegeben. Dies sei

ermessensfehlerhaft und dürfe die Auswahlentscheidung nicht tragen.

17Der Antragsteller beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB 61.14,

1. unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 20. März 2014, mit der seine Bewerbung um den Dienstposten mit der beim Kommando abgelehnt worden ist, in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 1. Juli (richtig: 3. September) 2014 die Bundesrepublik Deutschland zu

verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2. festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung für den im Antrag zu 1. bezeichneten Dienstposten rechtswidrig gewesen ist und er daher anstelle des Beigeladenen zu dem für den Beigeladenen als Versetzungszeitpunkt festgelegten Tag auf diesen Dienstposten zu versetzen gewesen sei.

18Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB

61.14,

den Antrag zurückzuweisen.

19Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und weist ergänzend darauf hin, dass der Antragsteller keinen Eignungsvorsprung vor dem Beigeladenen aufweise. Er verfüge ebenso wie der Beigeladene nicht über den Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis 8000351 eines Heilfürsorge-Sachbearbeiters,

den das Anforderungsprofil des strittigen Dienstpostens erwähne. Frühere Beurteilungen vor den jetzt erteilten Sonderbeurteilungen hätten mangels Kompatibilität der Beurteilungszeiträume bei der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung finden dürfen. Auf der Basis der aktuellsten Bewertungen habe man

zu Recht davon ausgehen dürfen, dass eine Verwendung des Antragstellers

vorrangig im Führungsgrundgebiet 1 und nicht im Führungsgrundgebiet 3, zu

dem der strittige Dienstposten gehöre, gesehen werde. Entgegen der Auffassung des Antragstellers werde ihm nicht in rechtswidriger Art und Weise der

Wiederaufstieg verwehrt. Seine vorhandene Nachbewährung nach einer

Dienstgradherabsetzung sei die Grundvoraussetzung für eine Förderung, führe

aber nicht zu einem entsprechenden Verwendungsanspruch des Betroffenen.

Die teilweise schon sehr lange zurückliegenden Auszeichnungen des Antragstellers seien für die Auswahlentscheidung wegen fehlender Aktualität nicht

mehr berücksichtigungsfähig.

20Der 19.. geborene Beigeladene ist während seiner Verwendung auf dem strittigen Dienstposten in der Zeit vom bis zum am 1. Juli 20.. zum Oberstabsfeldwebel ernannt worden. Er hatte in den beiden vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Äußerung, hat diese jedoch nicht wahrgenommen.

21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 958/14 und 1167/14 -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 22.13 und BVerwG 1 WB 43.13

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

22Die Verbindung der Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 und BVerwG 1 WB 61.14

beruht auf § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 93 Satz 1 VwGO.

231. Soweit der Antragsteller im Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 auf der Grundlage seines Antrags vom 24. Oktober 2013 seine bundesweite Mitbetrachtung für

Dienstposten, die nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewertet sind, wünscht und insoweit auf bevorzugte Einplanungsmöglichkeiten "im

Raum Diez, Koblenz, Wiesbaden, Köln, Mainz, Pfungstadt" hinweist, ist der Antrag unzulässig.

24Die gerichtliche Kontrolle, ob das Bundesministerium der Verteidigung oder die

zuständige personalbearbeitende Stelle bei der Ablehnung einer beantragten

Versetzung rechtmäßig gehandelt haben, ist nur möglich, wenn ein bestimmter

Dienstposten konkret bezeichnet wird. Nur bei einer Konkretisierung des angestrebten Dienstpostens kann das Wehrdienstgericht insbesondere das jeweils in

Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstlichen Belange überprüfen. Der Senat verlangt deshalb bei streitigen Versetzungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass - spätestens im Beschwerdeverfahren - ein konkreter Dienstposten bezeichnet werden muss (vgl. z.B.

BVerwG, Beschlüsse vom 13. Dezember 2011 - 1 WB 43.11 - juris Rn. 18

m.w.N. und vom 27. Mai 2014 - 1 WB 41.13 - juris Rn. 29). Die vom Antragsteller begehrte "bundesweite" Mitbetrachtung mit dem Ziel einer Versetzung auf

einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten wird diesen

Anforderungen - auch mit den pauschalen Hinweisen auf örtlich bevorzugte

Einplanungsmöglichkeiten "im Raum" bestimmter Städte - nicht gerecht und ist

nicht hinreichend bestimmt. Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung

zutreffend im Beschwerdebescheid vom 1. Juli 2014 ausgeführt.

25Keine andere Beurteilung rechtfertigt das erstmalige Vorbringen des Antragstellers im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 8. August 2014, im Kommando in sei zum 1. Mai 2014 der Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) mit Stabsfeldwebel H. besetzt worden, ohne ihn, den Antragsteller, mit zu betrachten. Die Konkretisierung dieses

Dienstpostens hat der Antragsteller erst im gerichtlichen Verfahren, also zu

spät, vorgenommen.

26Das gilt ebenso für die erstmals im Antrag auf gerichtliche Entscheidung mitgeteilten Bewerbungen des Antragstellers vom 16. Juli 2014 um den Dienstposten

"Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) und vom

8. Juli 2014 um den Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…0), jeweils im Kommando in W. Auch diese Konkretisierungen sind erst im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Darüber hinaus betreffen

die Bewerbungen zwei Dienstposten in W., also jeweils einen neuen Streitgegenstand. In der Sache hat der Antragsteller damit im gerichtlichen Verfahren

eine Antragsänderung vorgenommen, die aber - anders als im allgemeinen

verwaltungsgerichtlichen Verfahren 91 VwGO) - im Wehrbeschwerdeverfahren nicht zulässig ist (stRspr, ausführlich: BVerwG, Beschluss vom 27. Mai

2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff.).

272. Der im Verfahren BVerwG 1 WB 61.14 gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt

für das Personalmanagement) vom 20. März 2014 in der Gestalt des Be-

schwerdebescheids vom 3. September 2014 gestellte Antrag bedarf der Auslegung.

28Rechtsschutzziel des übergangenen Bewerbers im Konkurrentenstreit um einen

militärischen Dienstposten ist die Aufhebung der Auswahlentscheidung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle oder des zuständigen Entscheidungsträgers der Bundeswehr. Diesem Rechtsschutzziel entspricht es, wenn der

übergangene Bewerber in erster Linie diese Auswahlentscheidung angreift und

seinen Sachantrag nicht nur auf den mündlichen oder schriftlichen Bescheid

beschränkt, mit dem die personalbearbeitende Stelle ihn über die getroffene

Auswahlentscheidung informiert und seinen Antrag auf Versetzung auf diesen

Dienstposten ablehnt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. November

2014 - 1 WB 13.14 - juris Rn. 17). Der im Schriftsatz des Bevollmächtigten des

Antragstellers vom 16. Januar 2015 enthaltene Sachantrag ist deshalb

sach- und interessengerecht zusätzlich auf die Aufhebung der zu Gunsten des

Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV des

Bundesamtes für das Personalmanagement vom 13. Februar 2014 zu erstrecken.

29a) Dieser Antrag ist zulässig.

30Insbesondere hat sich der Rechtsstreit insoweit nicht dadurch erledigt, dass der

Beigeladene seit dem bis zum und erneut aufgrund der angefochtenen

Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2014 seit dem auf dem strittigen

Dienstposten verwendet und zum zum Oberstabsfeldwebel befördert worden

ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu

können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt

zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber

rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom

25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

31b) Der Antrag ist jedoch unbegründet.

32Die Entscheidung des Abteilungsleiters IV des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 13. Februar 2014, den Beigeladenen für den nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten „Sanitätsfeldwebel, Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst und Heilfürsorgesachbearbeiter“ (…) beim Kommando auszuwählen, ist rechtmäßig und verletzt die Bewerbungsverfahrensrechte des Antragstellers nicht. Dieser hat keinen Anspruch auf eine neue Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens. Deshalb sind im

Ergebnis auch der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement

vom 20. März 2014, mit dem die Bewerbung des Antragstellers um diesen

Dienstposten abgelehnt worden ist, und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 3. September 2014 rechtlich nicht zu

beanstanden.

33aa) Die Entscheidung des Abteilungsleiters IV ist hinreichend dokumentiert.

34Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht - im Anschluss an entsprechende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten - eine Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen für Entscheidungen, die - wie im vorliegenden

Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung

betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -

BVerwGE 133, 13 Rn. 35 f.). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG,

Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - Rn. 29 f. nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010 - 1 WB

36.09 - Rn. 27 nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119).

35Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt.

36Nach der dem Senat vorgelegten Vorlage des zuständigen Bundesamtes für

das Personalmanagement - Abteilung IV - (Referat IV 3.4.1 <63411A>) vom

30. Januar 2014 für den Abteilungsleiter IV ist die für den Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung mit einer Begründung fixiert, die die wesentlichen Auswahlerwägungen beschreibt und eine gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung ermöglicht. Danach ist ausschlaggebend für die Auswahl des

Beigeladenen gewesen, dass er - bei detailliert verglichenem und festgestelltem

gleichem Leistungsstand mit dem Antragsteller aufgrund der eingeholten Sonderbeurteilungen vom und vom - für eine förderliche Verwendung auf dem

strittigen Dienstposten im Führungsgrundgebiet 3 vorgeschlagen worden ist.

Demgegenüber ist abgrenzend in der Vorlage festgehalten, dass der Antragsteller einen (förderlichen) Verwendungsvorschlag vorrangig für das Führungsgrundgebiet 1 erhalten hat. Der Empfehlung, eine Förderentscheidung für den

Beigeladenen auszusprechen, hat sich der Abteilungsleiter IV des Bundesamtes für das Personalmanagement unter dem 13. Februar 2014 mit der Bemerkung "einverstanden" und mit seiner Namensparaphe angeschlossen.

37bb) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV vom 13. Februar 2014 ist

auch inhaltlich rechtlich nicht zu beanstanden und steht mit den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG im Einklang.

38Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats haben dann, wenn mehrere

Bewerber den Anforderungskriterien gerecht werden und deshalb über die erforderliche Eignung für den Dienstposten verfügen, - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung

(vgl., auch zum Folgenden, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013

- 1 WB 60.11 - juris Rn. 36 m.w.N. und vom 26. März 2015 - 1 WB 44.14 -

Rn. 36; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE

115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber

ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung

regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten

Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere

Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der

aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im

Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls)

entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch

das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage

gestellt wird.

39Nach den von den übrigen Beteiligten nicht in Frage gestellten Ausführungen

des Bundesministeriums der Verteidigung erfüllen sowohl der Antragsteller als

auch der Beigeladene grundsätzlich die Anforderungskriterien für den strittigen

Dienstposten. Lediglich die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 8000351 eines

Heilfürsorgesachbearbeiters, die im Anforderungsprofil ebenfalls erwähnt wird,

ist beiden Kandidaten nicht zuerkannt worden. Das hat sich im Rahmen der

Auswahlentscheidung jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt,

weil diese Qualifikation für die Wahrnehmung des Dienstpostens nicht obligatorisch ist.

40Auf dieser Basis ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundesamt für

das Personalmanagement in einen Vergleich der für den Antragsteller und für

den Beigeladenen jeweils zum erstellten Sonderbeurteilungen eingetreten

ist.

41Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nur dann

erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den

Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai

2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32).

42Insofern war es zutreffend und geboten, zur Vorbereitung der Entscheidung

über die hier strittige Dienstpostenbesetzung für den Antragsteller und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen (Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6) anzufordern.

Denn für den Antragsteller war zuletzt eine planmäßige Beurteilung am 15. Juli

2010 zum Beurteilungstermin 30. September 2010 erstellt worden. Eine weitere

planmäßige Beurteilung im regulären Turnus hatte der Antragsteller nachfolgend nicht mehr erhalten, weil auf ihn mit Blick auf sein Dienstzeitende zum

31. Dezember 20.. die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 angewendet

worden ist, wonach eine planmäßige Beurteilung für Berufssoldaten fünf Jahre

vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden (besonderen, allgemeinen oder individuellen) Altersgrenze unterbleibt. Demgegenüber hat der

Beigeladene nach seiner planmäßigen Beurteilung 2010 noch eine weitere

planmäßige Beurteilung zum 30. September 2012 erhalten.

43Die Sonderbeurteilungen, die nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck abgefasst werden wie

planmäßige Beurteilungen, wurden für den Antragsteller am und für den Beigeladenen am erstellt. Sie bilden eine hinreichend aktuelle Entscheidungsgrundlage.

44Sie sind auch in der Sache vergleichbar. Zwar ist die Sonderbeurteilung für den

Beigeladenen im Status Oberstabsfeldwebel erstellt worden, wobei er diesen

Dienstgrad allerdings erst am …, also gut vier Monate vor dem Ende eines insgesamt 14 Monate umfassenden Beurteilungszeitraums (beginnend am …) erhalten hat. Das Bundesamt für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung haben im Rahmen des vorliegenden Verfahrens aus

dem Umstand, dass der Beigeladene seine Sonderbeurteilung in einem höheren Status als der Antragsteller erhalten hat, jedoch keine Schlussfolgerungen

zu Lasten des Antragstellers gezogen. Insbesondere haben sie dem Beigeladenen nicht einen sogenannten Statuszuschlag aus der Sonderbeurteilung zugesprochen (vgl. zu dessen Zulässigkeit: BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 38). Deshalb ist dem Antragsteller aus dieser

teilweise bestehenden statusrechtlichen Divergenz der beiden Sonderbeurteilungen kein auswahlrelevanter Nachteil erwachsen.

45Auch der Umstand, dass hinsichtlich des Beginns der Beurteilungszeiträume

der beiden Sonderbeurteilungen zwischen dem Antragsteller und dem Beigela-

denen ein Unterschied von 22 Monaten besteht, verletzt Bewerbungsverfahrensansprüche des Antragstellers im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der

Beurteilungsgrundlage nicht.

46Die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom knüpft an die ihm zuletzt am

15. Juli 2010 zum 30. September 2010 erstellte planmäßige Beurteilung an. Die

dem Beigeladenen am erteilte Sonderbeurteilung erstreckt sich demgegenüber nur über 14 Monate, bezogen auf die dem Beigeladenen am

27. September 2012 zum Stichtag 30. September 2012 erteilte planmäßige Beurteilung. Entscheidend ist, dass mit dem Erstellungsdatum der beiden Sonderbeurteilungen jeweils im im Hinblick auf die erforderliche Aktualität der Dokumentation des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber den Anforderungen an eine Vergleichbarkeit Rechnung getragen worden ist. Dazu hat der

Senat entschieden, dass das Ende des Beurteilungszeitraums in den zu vergleichenden Beurteilungen nicht zu weit auseinander fallen darf (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 - Rn. 40; ebenso auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. August 2015 - 4 S 1405/15 - juris Rn. 8).

Diesem Erfordernis entsprechen hier die erstellten Sonderbeurteilungen. Die

Funktion der Sonderbeurteilungen besteht darin, im Anschluss an die vorangegangenen - möglicherweise nicht vergleichbaren - planmäßigen Beurteilungen

ein aktuelles Leistungsbild zu fixieren und eine Lücke in der Beurteilungshistorie

für die betrachteten Bewerber zu verhindern. Dass es insoweit bei Sonderbeurteilungen - anders als bei planmäßigen Beurteilungen - typischerweise zu unterschiedlichen Zeitpunkten des Beginns der jeweiligen Beurteilungszeiträume

kommen kann, ist im System der Beurteilungsvorschriften angelegt. Dieser Umstand begründet für sich genommen noch keine Fehlerhaftigkeit der Sonderbeurteilungen und ist in einem Konkurrentenstreit hinzunehmen, solange auf der

Grundlage der Beurteilungen ein Eignungs- und Leistungsvergleich an den

Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG möglich ist und die

Beurteilungszeiträume - wie hier - zum gleichen Zeitpunkt enden (ebenso auch:

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. August 2015 - 4 S 1405/15 -

juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Februar 2012 - 6 B

181/12 - juris Rn. 5 und 8).

47Ob - abgesehen von besonderen Konstellationen (wie in BVerwG, Beschluss

vom 26. März 2015 - 1 WB 44.14 - juris Rn. 40 ff., wo eine Sonderbeurteilung

inhaltlich auf einen nicht als solchen benannten „faktischen“ Beurteilungszeitraum abstellte) - grundsätzlich Anderes zu gelten hat, wenn die Beurteilungszeiträume in extremem Ausmaß zeitlich divergieren und deshalb bei einem Bewerber zur Herstellung der zeitlichen Kompatibilität der Beurteilungslage auch

dessen vorletzte planmäßige Beurteilung in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen sein könnte, kann offen bleiben. Denn im vorliegenden

Fall würde die Einbeziehung der vorletzten planmäßigen Beurteilung des Beigeladenen nicht zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führen. Der Beigeladene hat in seiner vorletzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September

2012 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,6, also einen im

Wesentlichen gleichen Wert wie der Antragsteller und er selbst in den aktuellen

Sonderbeurteilungen (jeweils 8,5) erzielt.

48Ohne Rechtsfehler ist im Vergleich der aktuellen Sonderbeurteilungen in der

Vorlage für den Abteilungsleiter IV festgestellt worden, dass sowohl der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von jeweils 8,5 als

auch der sonstige Vergleich des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes des Beigeladenen und des Antragstellers als im Wesentlichen gleich zu bewerten sind.

Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Darstellung in der Vorlage Bezug. Nicht zu beanstanden ist in diesem

Zusammenhang die im Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung angedeutete Rechtsauffassung, dass die vom Beigeladenen in der

Einarbeitungsphase gezeigte „abstrakte“ Leistungsfähigkeit in den Vergleich

einbezogen werden darf. Denn mit der Art und Weise, wie sich ein Soldat in ein

neues Aufgabengebiet einarbeitet, zeigt er - unabhängig von dem konkreten

Dienstposten - eine beurteilungsrelevante Seite seines generellen Leistungsvermögens.

49Ohne Erfolg macht der Antragsteller seine zeitweilige Verwendung auf dem

Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Arztfachhelfer" geltend. Mit dieser lediglich acht Monate umfassenden Verwendung ist - wie er selber darlegt - nicht

die Zuerkennung des entsprechenden Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweises

verbunden gewesen. Der Antragsteller verfügt insoweit gegenüber dem Beigeladenen also nicht über eine zusätzliche Qualifikation. Deshalb war es nicht ermessensfehlerhaft, dass dieser Aspekt in der Vorlage des Bundesamtes für das

Personalmanagement nicht als Merkmal für einen Qualifikations- und Eignungsvorsprung des Antragstellers gewürdigt worden ist.

50Sollte der Antragsteller mit dem Hinweis auf seinen Einsatz in der einen Gesichtspunkt seines Verwendungsaufbaus geltend machen wollen, war dieser für

die angefochtene Auswahlentscheidung nicht relevant. Zwar können grundsätzlich auch die dienstliche Erfahrung, die Verwendungsbreite oder der Verwendungsaufbau der Bewerber in einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, wenn ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild der Bewerber festgestellt worden ist (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom

27. November 2014 - 1 WB 13.14 - Rn. 32). Auf den Verwendungsaufbau des

Antragstellers und des Beigeladenen hat das Bundesamt für das Personalmanagement die Auswahlentscheidung indessen nicht gestützt.

51Der Umstand, dass die Sonderbeurteilung des Beigeladenen auch den Zeitraum vom bis zum umfasst, in dem der Beigeladene auf dem strittigen

Dienstposten verwendet wurde, stellt ihre Verwertbarkeit für den Konkurrentenvergleich nicht in Frage. Denn diese Verwendung des Beigeladenen beruhte

auf einer Auswahlentscheidung, die erst nach einem am vom Antragsteller

gestellten Eilrechtsschutzantrag am aufgehoben worden ist; bis dahin basierte die Verwendung auf dem strittigen Dienstposten auf einem wirksamen

Rechtsgrund und war „legitim“, weil die Beschwerde des Antragstellers vom

11. Dezember 2012 und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 26. Juli

2013 im Verfahren BVerwG 1 WB 43.13 gegen die Auswahlentscheidung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO keine aufschiebende Wirkung hatten.

52Bei hiernach im Wesentlichen gleicher Bewertung der Bewerber war es zulässig, auf sonstige Kriterien für die Auswahlentscheidung abzustellen, die mit den

Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG im Einklang stehen.

53Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats kann bei einer Auswahlentscheidung auch auf Verwendungsvorschläge der beurteilenden Vorgesetzten

für Folgeverwendungen der Beurteilten und für deren Verwendungen auf weitere Sicht rekurriert werden, wenn dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung,

Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (BVerwG, Beschlüsse vom

16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 67, vom 24. Mai 2011

- 1 WB 33.10 - Rn. 52 und vom 24. April 2012 - 1 WB 40.11 - juris Rn. 49). Entscheidend für die getroffene Auswahlentscheidung waren die Verwendungshinweise der beurteilenden Vorgesetzten für den Antragsteller und den Beigeladenen in den Sonderbeurteilungen. Der Antragsteller hat, obwohl er im Rahmen der Sonderbeurteilung vom im Abschnitt 7 "Erklärung des Beurteilten"

ausdrücklich auf die von ihm gewünschte Versetzung auf den strittigen Dienstposten (im Führungsgrundgebiet …) hingewiesen und seine diesbezügliche

Bewerbung uneingeschränkt aufrecht erhalten hat, lediglich einen Verwendungshinweis für das Führungsgrundgebiet von seinem nächsten Disziplinargesetzten erhalten. Diesem Verwendungshinweis haben der nächsthöhere

und der weitere höhere Vorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom ... und

zugestimmt. Demgegenüber hat der Beigeladene in der Sonderbeurteilung vom

sowohl im Rahmen der Verwendungshinweise als auch im Rahmen der Äußerungen der nächsthöheren Vorgesetzten die Empfehlung der Weiterverwendung auf dem strittigen Dienstposten erhalten. Dieser Dienstposten gehört dem

Führungsgrundgebiet .. (…) an. Der Umstand, dass der Beigeladene diese

Empfehlung nur dadurch hat erreichen können, dass er zeitweise auf dem strittigen Dienstposten eingesetzt war, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch

des Antragstellers nicht. Denn bei einer Auswahlentscheidung über einen höherwertigen militärischen Dienstposten darf die faktische Tätigkeit eines Bewerbers nicht ausgeblendet werden.

543. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.

55Ihm steht die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, die gemäß

§ 23a Abs. 2 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung

findet. Der Antragsteller konnte sein Rechtsschutzbegehren - wie hier auch geschehen - mit einem Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag verfolgen.

564. Der Beigeladene trägt die ihm in diesem gerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil