Urteil des BVerwG vom 27.08.2015

Bundesamt, Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Vergleich

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 59.14, 1 WB 61.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel …,

…, …,

- Bevollmächtigter:

…,

… -

Beigeladener:

Herr Oberstabsfeldwebel …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer und

die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jakobsche

am 27. August 2015 beschlossen:

Die Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 und BVerwG 1 WB

61.14 werden zu gemeinsamer Beratung und Entschei-

dung verbunden.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Antragsteller strebt seine bundesweite Mitbetrachtung für Dienstposten an,

die nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewertet sind (Ver-

fahren BVerwG 1 WB 59.14). Der Rechtsstreit betrifft außerdem einen Konkur-

rentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten

Dienstpostens "Sanitätsfeldwebel, Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst und

Heilfürsorgesachbearbeiter“ (…) beim Kommando … (Verfahren BVerwG 1 WB

61.14).

Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-

lich mit Ablauf des 31. Dezember 20.. enden wird. Er wurde mit Wirkung vom

15. Oktober 2001 zum Stabsfeldwebel ernannt. Nachdem er mit Wirkung vom

15. Oktober 2003 zunächst zum Oberstabsfeldwebel befördert worden war,

wurde er durch Urteil des Truppendienstgerichts … vom 8. Mai 2008 - … - we-

gen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Stabsfeldwebels herabge-

setzt; die Wiederbeförderungsfrist wurde auf zwei Jahre verkürzt. Diese Ent-

scheidung ist seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. September

2009 - … -, mit dem die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen wurde,

rechtskräftig. Seit dem 1. Juli 2010 wird der Antragsteller als Sanitätsfeldwebel

und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst beim … verwendet.

Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 bewarb sich der Antragsteller im Rahmen der

Aufstellung bzw. Umgliederung des Kommandos … um die Mitbetrachtung für

vier sanitätsdienstliche Dienstposten, darunter für den streitbefangenen Dienst-

posten mit der (damaligen) Bezeichnung "Sanitätsfeldwebel Medizinischer Do-

kumentationsassistent, Heilfürsorgesachbearbeiter und Organisationsbearbeiter

Sanitätsdienst" (…).

- 3 -

Dieser Dienstposten wurde ab dem … zunächst mit dem Beigeladenen besetzt.

Auf den Eilrechtsschutzantrag des Antragstellers vom … (Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 22.13) hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bun-

deswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) die ent-

sprechende Auswahlentscheidung - zusammen mit der entsprechenden Ver-

setzungsverfügung vom … - am … wieder auf. Der Beigeladene wurde mit der

1. Korrektur vom … zur Versetzungsverfügung vom … auf ein „dienstposten-

ähnliches Konstrukt" beim Kommando … versetzt.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 erklärte der Antragsteller gegenüber dem

Bundesamt für das Personalmanagement, dass er seine Bewerbung um den

erneut vakant gewordenen Dienstposten (…) beim Kommando … aufrechter-

halte. Sollte der Dienstposten durch einen leistungsstärkeren Soldaten besetzt

werden, bewerbe er sich bundesweit für einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ

bewerteten Dienstposten. Aufgrund seiner familiären Situation bitte er um Prü-

fung, ob eine Einplanungsmöglichkeit im Raum Diez, Koblenz, Wiesbaden,

Köln, Mainz, Pfungstadt bestehe.

Am 13. Februar 2014 entschied das Bundesamt für das Personalmanagement,

den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten mit der (jetzigen) Bezeich-

nung „Sanitätsfeldwebel, Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst und Heilfür-

sorgesachbearbeiter“ (…) mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der mit Namens-

paraphe und Datum versehenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV

lag eine Vorlage des Referats IV 3.4.1 (63411A) mit einer Sachdarstellung und

einem ausführlichen Kandidatenvergleich zwischen dem Antragsteller und dem

Beigeladenen zugrunde.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20. März 2014 lehnte das Bundesamt für

das Personalmanagement den Antrag vom 24. Oktober 2013 ab. Zur Begrün-

dung führte es aus, dass für die Mitbetrachtung auf Dienstposten der Dotie-

rungshöhe A 9 mZ entscheidend sei, dass eine individuelle Förderentscheidung

zum Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann im Rahmen einer Perspektiv-

konferenz getroffen worden sei. In der Perspektivkonferenz 2011 habe der An-

tragsteller keine entsprechende Förderentscheidung erreichen können; auf-

- 4 -

grund seines voraussichtlichen Dienstzeitendes werde er in den folgenden Per-

spektivkonferenzen nicht mehr mitbetrachtet.

Gegen diesen ihm am 11. April 2014 eröffneten Bescheid legte der Antragstel-

ler mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. April 2014 Beschwerde ein.

Er führte aus, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen für

den strittigen Dienstposten … nicht ermessensfehlerfrei getroffen worden sei,

zumal es sich bei dem Beigeladenen um denjenigen Bewerber handele, gegen

den er bereits einen Konkurrentenstreit in den Verfahren BVerwG 1 WB 43.13

und BVerwG 1 WDS-VR 22.13 geführt habe. Aufgrund seiner eigenen überra-

genden Sonderbeurteilung vom … mit einem Durchschnittswert der Aufgaben-

erfüllung von 8,5 sei er höchst qualifiziert. Er verfüge auch über eine förmliche

Anerkennung und über eine achtmonatige Erfahrung auf einem Dienstposten im

Dezernat Heilfürsorge. Die von ihm gewünschte Mitbetrachtung für Dienstpos-

ten der Dotierungshöhe A 9 mZ im Bundesgebiet habe nicht mit dem Hinweis

auf Ergebnisse der Perspektivkonferenz abgelehnt werden dürfen. Perspektiv-

konferenzergebnisse stellten interne Vorgänge dar, die einer bedarfsbezogenen

Einbeziehung von Berufsunteroffizieren mit anderer Perspektive in konkrete

Verwendungsentscheidungen nicht entgegenstünden.

Mit Beschwerdebescheid vom 1. Juli 2014 wies der Bundesminister der Vertei-

digung - R II 2 - die Beschwerde, soweit sie die bundesweite Versetzung des

Antragstellers auf nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertete Dienstposten be-

trifft, als unzulässig zurück. Er führte aus, dass dieses Begehren hinsichtlich

des materiell-rechtlichen Rechtsschutzzieles nicht hinreichend konkretisiert sei.

Der Antragsteller habe seinen Versetzungsantrag nicht inhaltlich bestimmt for-

muliert.

Gegen diesen ihm am 14. Juli 2014 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller

am 8. August 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt

(Verfahren BVerwG 1 WB 59.14). Den Antrag hat das Bundesministerium der

Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 18. November 2014 dem

Senat zur Entscheidung vorgelegt.

- 5 -

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-

sondere vor:

Seine Mitbetrachtung für förderliche Verwendungen bundesweit auf nach Be-

soldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten sei zu Unrecht unterblieben.

So sei zum Beispiel im Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr … zum

1. Mai 2014 der nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertete Dienstposten „Sani-

tätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst“ (…) mit Stabsfeld-

webel H. nachbesetzt worden. Er selbst sei für diesen Dienstposten nicht be-

trachtet worden. Außerdem habe er sich auf dem Dienstweg für zwei Dienst-

posten im Kommando … in W. beworben. Dabei handele es sich im Rahmen

seiner Bewerbung vom 16. Juli 2014 um den Dienstposten "Sanitätsfeldwebel

und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) und aufgrund seiner Bewer-

bung vom 8. Juli 2014 um den Dienstposten „Sanitätsfeldwebel und Organisati-

onsbearbeiter Sanitätsdienst“ (..).

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt im Verfahren BVerwG

1 WB 59.14,

den Antrag zurückzuweisen.

Es trägt vor, der auf eine bundesweite Versetzung gerichtete Antrag sei inhalt-

lich nicht hinreichend bestimmt. Der Antragsteller hätte sein diesbezügliches

Verpflichtungsbegehren spätestens im Beschwerdeverfahren konkretisieren

müssen. Diese Möglichkeit sei mit der Bekanntgabe des Beschwerdebescheids

am 14. Juli 2014 beendet gewesen. Die mit dem Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung benannten Bewerbungen seien erst nach Abschluss des Beschwer-

deverfahrens erfolgt und könnten zu einer nachträglichen Konkretisierung des

Versetzungsbegehrens nicht beitragen.

Die Beschwerde des Antragstellers hinsichtlich des strittigen Dienstpostens mit

der … wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerde-

bescheid vom 3. September 2014 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass

die Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2014 auf der Grundlage zweier

Sonderbeurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen ohne Rechts-

- 6 -

fehler zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei. Sowohl der Antrag-

steller als auch der Beigeladene erfüllten grundsätzlich das Anforderungsprofil

des Dienstpostens. In den Sonderbeurteilungen seien der Antragsteller und der

Beigeladene jeweils mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von

8,50 formal gleich beurteilt worden. Die zeitweilige Verwendung des Beigelade-

nen auf einem im Vergleich zum Antragsteller höherwertigen Oberstabsfeldwe-

bel-Dienstposten in der Zeit vom … bis zum … müsse außer Acht gelassen

werden. Es dürfe aber Berücksichtigung finden, dass sich der Beigeladene auf

seinem neuen Dienstposten in der Einarbeitung befunden habe; insofern sei

dessen Leistungsbild objektiv mit 8,50 festzustellen. Es dürfe erwartet werden,

dass der Beigeladene nach erfolgter Einarbeitung noch besser bewertet werden

würde, während eine Einarbeitung beim Antragsteller nicht habe berücksichtigt

werden müssen. Der Beigeladene sei als geringfügig leistungsstärker einzu-

schätzen als der Antragsteller. Die Bestenauslese habe sodann anhand zusätz-

licher Kriterien erfolgen müssen. Dabei hätten die Verwendungsvorschläge der

Vorgesetzten für die Auswahl herangezogen werden dürfen. Der Beigeladene

habe einen ausdrücklichen Verwendungsvorschlag für den strittigen Dienstpos-

ten im Führungsgrundgebiet 3 erhalten. Dies sei beim Antragsteller nicht der

Fall, der den Verwendungsvorschlag "vorrangig im Führungsgrundgebiet 1" er-

halten habe. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass nach dem Erlass des

Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 14. Januar 2008 Verwen-

dungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienst-

postens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung

rechtswirksam werden sollten. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller mit

einem Dienstzeitende vom 31. Dezember 20.. nicht. In Abweichung von dieser

Sollvorschrift sei er für den strittigen Dienstposten nur deshalb mitbetrachtet

worden, weil die erstmalige und später aufgehobene Auswahl des Beigelade-

nen bereits im Jahr 20.. und damit noch vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist erfolgt

sei.

Gegen diese ihm am 9. September 2014 eröffnete Entscheidung hat der An-

tragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. Oktober 2014 die Ent-

scheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB

61.14). Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit

- 7 -

seiner Stellungnahme vom 25. November 2014 dem Senat zur Entscheidung

vorgelegt.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-

sondere vor:

Die Aussage im Beschwerdebescheid, dass beide Bewerber nicht über die

Grund-Qualifikation im Bereich Heilfürsorgebearbeitung verfügten, sei richtigzu-

stellen. Er selbst sei vom 1. November 2009 bis zum 30. Juni 2010, insgesamt

8 Monate lang, im Dezernat Heilfürsorge … auf dem Dienstposten „Sanitäts-

feldwebel und Arztfachhelfer“ verwendet worden, bis er dann zum 1. Juli 2010

auf seinen derzeitigen Dienstposten gewechselt sei. Zwar sei ihm während die-

ser Verwendung kein Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis zuerkannt worden.

Diese fachliche Verwendung hätte jedoch als maßgeblicher Eignungsvorsprung

gegenüber dem Beigeladenen berücksichtigt werden müssen. Auch das angeb-

lich exakt gleiche Leistungsniveau, von dem die Vorlage für den Abteilungslei-

ter IV des Bundesamtes für das Personalmanagement ausgehe, sei dahin zu

korrigieren, dass der Beigeladene in seiner planmäßigen Beurteilung 2010 mit

einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,67 beurteilt worden sei,

während er, der Antragsteller, zum gleichen Beurteilungsstichtag einen Durch-

schnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,00 erreicht habe. Entgegen der Dar-

stellung des Bundesministeriums der Verteidigung verfüge der Beigeladene

auch nicht über einen Vorsprung im Führungsgrundgebiet 3. Sowohl er selbst

als auch der Beigeladene seien bisher im Führungsgrundgebiet 1 verwendet

worden. Faktisch habe die 9-monatige Verwendung des Beigeladenen auf dem

strittigen Dienstposten den Ausschlag zu dessen Gunsten gegeben. Dies sei

ermessensfehlerhaft und dürfe die Auswahlentscheidung nicht tragen.

Der Antragsteller beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB 61.14,

1. unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesamtes

für das Personalmanagement der Bundeswehr vom

20. März 2014, mit der seine Bewerbung um den Dienst-

posten mit der … beim Kommando … abgelehnt worden

ist, in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bun-

desministers der Verteidigung vom 1. Juli (richtig:

3. September) 2014 die Bundesrepublik Deutschland zu

- 8 -

verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens un-

ter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu

entscheiden,

2. festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung für

den im Antrag zu 1. bezeichneten Dienstposten rechtswid-

rig gewesen ist und er daher anstelle des Beigeladenen zu

dem für den Beigeladenen als Versetzungszeitpunkt fest-

gelegten Tag auf diesen Dienstposten zu versetzen gewe-

sen sei.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB

61.14,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und weist ergänzend da-

rauf hin, dass der Antragsteller keinen Eignungsvorsprung vor dem Beigelade-

nen aufweise. Er verfüge ebenso wie der Beigeladene nicht über den Ausbil-

dungs- und Tätigkeitsnachweis 8000351 eines Heilfürsorge-Sachbearbeiters,

den das Anforderungsprofil des strittigen Dienstpostens erwähne. Frühere Be-

urteilungen vor den jetzt erteilten Sonderbeurteilungen hätten mangels Kompa-

tibilität der Beurteilungszeiträume bei der Auswahlentscheidung keine Berück-

sichtigung finden dürfen. Auf der Basis der aktuellsten Bewertungen habe man

zu Recht davon ausgehen dürfen, dass eine Verwendung des Antragstellers

vorrangig im Führungsgrundgebiet 1 und nicht im Führungsgrundgebiet 3, zu

dem der strittige Dienstposten gehöre, gesehen werde. Entgegen der Auffas-

sung des Antragstellers werde ihm nicht in rechtswidriger Art und Weise der

Wiederaufstieg verwehrt. Seine vorhandene Nachbewährung nach einer

Dienstgradherabsetzung sei die Grundvoraussetzung für eine Förderung, führe

aber nicht zu einem entsprechenden Verwendungsanspruch des Betroffenen.

Die teilweise schon sehr lange zurückliegenden Auszeichnungen des Antrag-

stellers seien für die Auswahlentscheidung wegen fehlender Aktualität nicht

mehr berücksichtigungsfähig.

- 9 -

Der 19.. geborene Beigeladene ist während seiner Verwendung auf dem stritti-

gen Dienstposten in der Zeit vom … bis zum … am 1. Juli 20.. zum Oberstabs-

feldwebel ernannt worden. Er hatte in den beiden vorliegenden Verfahren Gele-

genheit zur Äußerung, hat diese jedoch nicht wahrgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Ver-

teidigung - R II 2 - 958/14 und 1167/14 -, die Personalgrundakte des Antragstel-

lers und die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 22.13 und BVerwG 1 WB 43.13

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Die Verbindung der Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 und BVerwG 1 WB 61.14

beruht auf § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 93 Satz 1 VwGO.

1. Soweit der Antragsteller im Verfahren BVerwG 1 WB 59.14 auf der Grundla-

ge seines Antrags vom 24. Oktober 2013 seine bundesweite Mitbetrachtung für

Dienstposten, die nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewer-

tet sind, wünscht und insoweit auf bevorzugte Einplanungsmöglichkeiten "im

Raum Diez, Koblenz, Wiesbaden, Köln, Mainz, Pfungstadt" hinweist, ist der An-

trag unzulässig.

Die gerichtliche Kontrolle, ob das Bundesministerium der Verteidigung oder die

zuständige personalbearbeitende Stelle bei der Ablehnung einer beantragten

Versetzung rechtmäßig gehandelt haben, ist nur möglich, wenn ein bestimmter

Dienstposten konkret bezeichnet wird. Nur bei einer Konkretisierung des ange-

strebten Dienstpostens kann das Wehrdienstgericht insbesondere das jeweils in

Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstli-

chen Belange überprüfen. Der Senat verlangt deshalb bei streitigen Verset-

zungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass - spätestens im Beschwer-

deverfahren - ein konkreter Dienstposten bezeichnet werden muss (vgl. z.B.

- 10 -

BVerwG, Beschlüsse vom 13. Dezember 2011 - 1 WB 43.11 - juris Rn. 18

m.w.N. und vom 27. Mai 2014 - 1 WB 41.13 - juris Rn. 29). Die vom Antragstel-

ler begehrte "bundesweite" Mitbetrachtung mit dem Ziel einer Versetzung auf

einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten wird diesen

Anforderungen - auch mit den pauschalen Hinweisen auf örtlich bevorzugte

Einplanungsmöglichkeiten "im Raum" bestimmter Städte - nicht gerecht und ist

nicht hinreichend bestimmt. Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung

zutreffend im Beschwerdebescheid vom 1. Juli 2014 ausgeführt.

Keine andere Beurteilung rechtfertigt das erstmalige Vorbringen des Antragstel-

lers im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 8. August 2014, im Komman-

do … in … sei zum 1. Mai 2014 der Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Orga-

nisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) mit Stabsfeldwebel … H. besetzt wor-

den, ohne ihn, den Antragsteller, mit zu betrachten. Die Konkretisierung dieses

Dienstpostens hat der Antragsteller erst im gerichtlichen Verfahren, also zu

spät, vorgenommen.

Das gilt ebenso für die erstmals im Antrag auf gerichtliche Entscheidung mitge-

teilten Bewerbungen des Antragstellers vom 16. Juli 2014 um den Dienstposten

"Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbeiter Sanitätsdienst" (…) und vom

8. Juli 2014 um den Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Organisationsbearbei-

ter Sanitätsdienst" (…0), jeweils im Kommando … in W. Auch diese Konkreti-

sierungen sind erst im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Darüber hinaus betreffen

die Bewerbungen zwei Dienstposten in W., also jeweils einen neuen Streitge-

genstand. In der Sache hat der Antragsteller damit im gerichtlichen Verfahren

eine Antragsänderung vorgenommen, die aber - anders als im allgemeinen

verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 91 VwGO) - im Wehrbeschwerdeverfah-

ren nicht zulässig ist (stRspr, ausführlich: BVerwG, Beschluss vom 27. Mai

2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff.).

2. Der im Verfahren BVerwG 1 WB 61.14 gegen den Bescheid des Bundesam-

tes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt

für das Personalmanagement) vom 20. März 2014 in der Gestalt des Be-

- 11 -

schwerdebescheids vom 3. September 2014 gestellte Antrag bedarf der Ausle-

gung.

Rechtsschutzziel des übergangenen Bewerbers im Konkurrentenstreit um einen

militärischen Dienstposten ist die Aufhebung der Auswahlentscheidung der zu-

ständigen personalbearbeitenden Stelle oder des zuständigen Entscheidungs-

trägers der Bundeswehr. Diesem Rechtsschutzziel entspricht es, wenn der

übergangene Bewerber in erster Linie diese Auswahlentscheidung angreift und

seinen Sachantrag nicht nur auf den mündlichen oder schriftlichen Bescheid

beschränkt, mit dem die personalbearbeitende Stelle ihn über die getroffene

Auswahlentscheidung informiert und seinen Antrag auf Versetzung auf diesen

Dienstposten ablehnt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. November

2014 - 1 WB 13.14 - juris Rn. 17). Der im Schriftsatz des Bevollmächtigten des

Antragstellers vom 16. Januar 2015 enthaltene Sachantrag ist deshalb

sach- und interessengerecht zusätzlich auf die Aufhebung der zu Gunsten des

Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV des

Bundesamtes für das Personalmanagement vom 13. Februar 2014 zu erstre-

cken.

a) Dieser Antrag ist zulässig.

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit insoweit nicht dadurch erledigt, dass der

Beigeladene seit dem … bis zum … und erneut aufgrund der angefochtenen

Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2014 seit dem … auf dem strittigen

Dienstposten verwendet und zum … zum Oberstabsfeldwebel befördert worden

ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal ge-

troffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewer-

tung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinwei-

sung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesi-

cherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu

können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt

zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber

rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom

25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

- 12 -

b) Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Entscheidung des Abteilungsleiters IV des Bundesamtes für das Personal-

management vom 13. Februar 2014, den Beigeladenen für den nach Besol-

dungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten „Sanitätsfeldwebel, Organisati-

onsbearbeiter Sanitätsdienst und Heilfürsorgesachbearbeiter“ (…) beim Kom-

mando … auszuwählen, ist rechtmäßig und verletzt die Bewerbungsverfahrens-

rechte des Antragstellers nicht. Dieser hat keinen Anspruch auf eine neue Ent-

scheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens. Deshalb sind im

Ergebnis auch der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement

vom 20. März 2014, mit dem die Bewerbung des Antragstellers um diesen

Dienstposten abgelehnt worden ist, und der Beschwerdebescheid des Bun-

desministeriums der Verteidigung vom 3. September 2014 rechtlich nicht zu

beanstanden.

aa) Die Entscheidung des Abteilungsleiters IV ist hinreichend dokumentiert.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht - im Anschluss an entspre-

chende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtli-

chen Konkurrentenstreitigkeiten - eine Verpflichtung zur Dokumentation der we-

sentlichen Auswahlerwägungen für Entscheidungen, die - wie im vorliegenden

Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung

betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -

BVerwGE 133, 13 Rn. 35 f.). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stel-

le, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG,

Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - Rn. 29 f.

fentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010 - 1 WB

36.09 - Rn. 27

Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt.

- 13 -

Nach der dem Senat vorgelegten Vorlage des zuständigen Bundesamtes für

das Personalmanagement - Abteilung IV - (Referat IV 3.4.1 <63411A>) vom

30. Januar 2014 für den Abteilungsleiter IV ist die für den Beigeladenen ge-

troffene Auswahlentscheidung mit einer Begründung fixiert, die die wesentli-

chen Auswahlerwägungen beschreibt und eine gerichtliche Kontrolle der Aus-

wahlentscheidung ermöglicht. Danach ist ausschlaggebend für die Auswahl des

Beigeladenen gewesen, dass er - bei detailliert verglichenem und festgestelltem

gleichem Leistungsstand mit dem Antragsteller aufgrund der eingeholten Son-

derbeurteilungen vom … und vom … - für eine förderliche Verwendung auf dem

strittigen Dienstposten im Führungsgrundgebiet 3 vorgeschlagen worden ist.

Demgegenüber ist abgrenzend in der Vorlage festgehalten, dass der Antrag-

steller einen (förderlichen) Verwendungsvorschlag vorrangig für das Führungs-

grundgebiet 1 erhalten hat. Der Empfehlung, eine Förderentscheidung für den

Beigeladenen auszusprechen, hat sich der Abteilungsleiter IV des Bundesam-

tes für das Personalmanagement unter dem 13. Februar 2014 mit der Bemer-

kung "einverstanden" und mit seiner Namensparaphe angeschlossen.

bb) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters IV vom 13. Februar 2014 ist

auch inhaltlich rechtlich nicht zu beanstanden und steht mit den Auswahlgrund-

sätzen des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG im Einklang.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats haben dann, wenn mehrere

Bewerber den Anforderungskriterien gerecht werden und deshalb über die er-

forderliche Eignung für den Dienstposten verfügen, - in der Regel durch dienst-

liche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung

(vgl., auch zum Folgenden, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013

- 1 WB 60.11 - juris Rn. 36 m.w.N. und vom 26. März 2015 - 1 WB 44.14 -

Rn. 36; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE

115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber

ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktu-

ellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung

regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten

Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Konti-

nuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere

- 14 -

Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der

aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im

Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Er-

wägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls)

entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch

das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage

gestellt wird.

Nach den von den übrigen Beteiligten nicht in Frage gestellten Ausführungen

des Bundesministeriums der Verteidigung erfüllen sowohl der Antragsteller als

auch der Beigeladene grundsätzlich die Anforderungskriterien für den strittigen

Dienstposten. Lediglich die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 8000351 eines

Heilfürsorgesachbearbeiters, die im Anforderungsprofil ebenfalls erwähnt wird,

ist beiden Kandidaten nicht zuerkannt worden. Das hat sich im Rahmen der

Auswahlentscheidung jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt,

weil diese Qualifikation für die Wahrnehmung des Dienstpostens nicht obligato-

risch ist.

Auf dieser Basis ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundesamt für

das Personalmanagement in einen Vergleich der für den Antragsteller und für

den Beigeladenen jeweils zum … erstellten Sonderbeurteilungen eingetreten

ist.

Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maß-

stab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nur dann

erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den

Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gese-

hen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Aus-

wahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai

2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32).

Insofern war es zutreffend und geboten, zur Vorbereitung der Entscheidung

über die hier strittige Dienstpostenbesetzung für den Antragsteller und den Bei-

geladenen Sonderbeurteilungen (Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6) anzufordern.

- 15 -

Denn für den Antragsteller war zuletzt eine planmäßige Beurteilung am 15. Juli

2010 zum Beurteilungstermin 30. September 2010 erstellt worden. Eine weitere

planmäßige Beurteilung im regulären Turnus hatte der Antragsteller nachfol-

gend nicht mehr erhalten, weil auf ihn mit Blick auf sein Dienstzeitende zum

31. Dezember 20.. die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 angewendet

worden ist, wonach eine planmäßige Beurteilung für Berufssoldaten fünf Jahre

vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden (besonderen, all-

gemeinen oder individuellen) Altersgrenze unterbleibt. Demgegenüber hat der

Beigeladene nach seiner planmäßigen Beurteilung 2010 noch eine weitere

planmäßige Beurteilung zum 30. September 2012 erhalten.

Die Sonderbeurteilungen, die nach denselben verfahrensrechtlichen und inhalt-

lichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck abgefasst werden wie

planmäßige Beurteilungen, wurden für den Antragsteller am … und für den Bei-

geladenen am … erstellt. Sie bilden eine hinreichend aktuelle Entscheidungs-

grundlage.

Sie sind auch in der Sache vergleichbar. Zwar ist die Sonderbeurteilung für den

Beigeladenen im Status Oberstabsfeldwebel erstellt worden, wobei er diesen

Dienstgrad allerdings erst am …, also gut vier Monate vor dem Ende eines ins-

gesamt 14 Monate umfassenden Beurteilungszeitraums (beginnend am …) er-

halten hat. Das Bundesamt für das Personalmanagement und das Bundesmi-

nisterium der Verteidigung haben im Rahmen des vorliegenden Verfahrens aus

dem Umstand, dass der Beigeladene seine Sonderbeurteilung in einem höhe-

ren Status als der Antragsteller erhalten hat, jedoch keine Schlussfolgerungen

zu Lasten des Antragstellers gezogen. Insbesondere haben sie dem Beigela-

denen nicht einen sogenannten Statuszuschlag aus der Sonderbeurteilung zu-

gesprochen (vgl. zu dessen Zulässigkeit: BVerwG, Beschluss vom 25. Septem-

ber 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 38). Deshalb ist dem Antragsteller aus dieser

teilweise bestehenden statusrechtlichen Divergenz der beiden Sonderbeurtei-

lungen kein auswahlrelevanter Nachteil erwachsen.

Auch der Umstand, dass hinsichtlich des Beginns der Beurteilungszeiträume

der beiden Sonderbeurteilungen zwischen dem Antragsteller und dem Beigela-

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denen ein Unterschied von 22 Monaten besteht, verletzt Bewerbungs-

verfahrensansprüche des Antragstellers im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der

Beurteilungsgrundlage nicht.

Die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom … knüpft an die ihm zuletzt am

15. Juli 2010 zum 30. September 2010 erstellte planmäßige Beurteilung an. Die

dem Beigeladenen am … erteilte Sonderbeurteilung erstreckt sich demgegen-

über nur über 14 Monate, bezogen auf die dem Beigeladenen am

27. September 2012 zum Stichtag 30. September 2012 erteilte planmäßige Be-

urteilung. Entscheidend ist, dass mit dem Erstellungsdatum der beiden Sonder-

beurteilungen jeweils im … im Hinblick auf die erforderliche Aktualität der Do-

kumentation des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber den Anforde-

rungen an eine Vergleichbarkeit Rechnung getragen worden ist. Dazu hat der

Senat entschieden, dass das Ende des Beurteilungszeitraums in den zu ver-

gleichenden Beurteilungen nicht zu weit auseinander fallen darf (BVerwG, Be-

schluss vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 - Rn. 40; ebenso auch: VGH Ba-

den-Württemberg, Beschluss vom 12. August 2015 - 4 S 1405/15 - juris Rn. 8).

Diesem Erfordernis entsprechen hier die erstellten Sonderbeurteilungen. Die

Funktion der Sonderbeurteilungen besteht darin, im Anschluss an die vorange-

gangenen - möglicherweise nicht vergleichbaren - planmäßigen Beurteilungen

ein aktuelles Leistungsbild zu fixieren und eine Lücke in der Beurteilungshistorie

für die betrachteten Bewerber zu verhindern. Dass es insoweit bei Sonderbeur-

teilungen - anders als bei planmäßigen Beurteilungen - typischerweise zu un-

terschiedlichen Zeitpunkten des Beginns der jeweiligen Beurteilungszeiträume

kommen kann, ist im System der Beurteilungsvorschriften angelegt. Dieser Um-

stand begründet für sich genommen noch keine Fehlerhaftigkeit der Sonderbe-

urteilungen und ist in einem Konkurrentenstreit hinzunehmen, solange auf der

Grundlage der Beurteilungen ein Eignungs- und Leistungsvergleich an den

Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG möglich ist und die

Beurteilungszeiträume - wie hier - zum gleichen Zeitpunkt enden (ebenso auch:

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. August 2015 - 4 S 1405/15 -

juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Februar 2012 - 6 B

181/12 - juris Rn. 5 und 8).

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Ob - abgesehen von besonderen Konstellationen (wie in BVerwG, Beschluss

vom 26. März 2015 - 1 WB 44.14 - juris Rn. 40 ff., wo eine Sonderbeurteilung

inhaltlich auf einen nicht als solchen benannten „faktischen“ Beurteilungszeit-

raum abstellte) - grundsätzlich Anderes zu gelten hat, wenn die Beurteilungs-

zeiträume in extremem Ausmaß zeitlich divergieren und deshalb bei einem Be-

werber zur Herstellung der zeitlichen Kompatibilität der Beurteilungslage auch

dessen vorletzte planmäßige Beurteilung in den Eignungs- und Leistungsver-

gleich einzubeziehen sein könnte, kann offen bleiben. Denn im vorliegenden

Fall würde die Einbeziehung der vorletzten planmäßigen Beurteilung des Beige-

ladenen nicht zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führen. Der Bei-

geladene hat in seiner vorletzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September

2012 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,6, also einen im

Wesentlichen gleichen Wert wie der Antragsteller und er selbst in den aktuellen

Sonderbeurteilungen (jeweils 8,5) erzielt.

Ohne Rechtsfehler ist im Vergleich der aktuellen Sonderbeurteilungen in der

Vorlage für den Abteilungsleiter IV festgestellt worden, dass sowohl der Durch-

schnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von jeweils 8,5 als

auch der sonstige Vergleich des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes des Bei-

geladenen und des Antragstellers als im Wesentlichen gleich zu bewerten sind.

Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutref-

fende Darstellung in der Vorlage Bezug. Nicht zu beanstanden ist in diesem

Zusammenhang die im Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Ver-

teidigung angedeutete Rechtsauffassung, dass die vom Beigeladenen in der

Einarbeitungsphase gezeigte „abstrakte“ Leistungsfähigkeit in den Vergleich

einbezogen werden darf. Denn mit der Art und Weise, wie sich ein Soldat in ein

neues Aufgabengebiet einarbeitet, zeigt er - unabhängig von dem konkreten

Dienstposten - eine beurteilungsrelevante Seite seines generellen Leistungs-

vermögens.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller seine zeitweilige Verwendung auf dem

Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Arztfachhelfer" … geltend. Mit dieser le-

diglich acht Monate umfassenden Verwendung ist - wie er selber darlegt - nicht

die Zuerkennung des entsprechenden Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweises

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verbunden gewesen. Der Antragsteller verfügt insoweit gegenüber dem Beige-

ladenen also nicht über eine zusätzliche Qualifikation. Deshalb war es nicht er-

messensfehlerhaft, dass dieser Aspekt in der Vorlage des Bundesamtes für das

Personalmanagement nicht als Merkmal für einen Qualifikations- und Eig-

nungsvorsprung des Antragstellers gewürdigt worden ist.

Sollte der Antragsteller mit dem Hinweis auf seinen Einsatz in der … einen Ge-

sichtspunkt seines Verwendungsaufbaus geltend machen wollen, war dieser für

die angefochtene Auswahlentscheidung nicht relevant. Zwar können grundsätz-

lich auch die dienstliche Erfahrung, die Verwendungsbreite oder der Verwen-

dungsaufbau der Bewerber in einer Auswahlentscheidung berücksichtigt wer-

den, wenn ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild der Be-

werber festgestellt worden ist (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom

27. November 2014 - 1 WB 13.14 - Rn. 32). Auf den Verwendungsaufbau des

Antragstellers und des Beigeladenen hat das Bundesamt für das Personalma-

nagement die Auswahlentscheidung indessen nicht gestützt.

Der Umstand, dass die Sonderbeurteilung des Beigeladenen auch den Zeit-

raum vom … bis zum … umfasst, in dem der Beigeladene auf dem strittigen

Dienstposten verwendet wurde, stellt ihre Verwertbarkeit für den Konkurrenten-

vergleich nicht in Frage. Denn diese Verwendung des Beigeladenen beruhte

auf einer Auswahlentscheidung, die erst nach einem am … vom Antragsteller

gestellten Eilrechtsschutzantrag am … aufgehoben worden ist; bis dahin basier-

te die Verwendung auf dem strittigen Dienstposten auf einem wirksamen

Rechtsgrund und war „legitim“, weil die Beschwerde des Antragstellers vom

11. Dezember 2012 und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 26. Juli

2013 im Verfahren BVerwG 1 WB 43.13 gegen die Auswahlentscheidung ge-

mäß § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO keine aufschiebende Wir-

kung hatten.

Bei hiernach im Wesentlichen gleicher Bewertung der Bewerber war es zuläs-

sig, auf sonstige Kriterien für die Auswahlentscheidung abzustellen, die mit den

Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG im Einklang stehen.

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Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats kann bei einer Auswahlent-

scheidung auch auf Verwendungsvorschläge der beurteilenden Vorgesetzten

für Folgeverwendungen der Beurteilten und für deren Verwendungen auf weite-

re Sicht rekurriert werden, wenn dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung,

Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (BVerwG, Beschlüsse vom

16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 67, vom 24. Mai 2011

- 1 WB 33.10 - Rn. 52 und vom 24. April 2012 - 1 WB 40.11 - juris Rn. 49). Ent-

scheidend für die getroffene Auswahlentscheidung waren die Verwendungs-

hinweise der beurteilenden Vorgesetzten für den Antragsteller und den Beige-

ladenen in den Sonderbeurteilungen. Der Antragsteller hat, obwohl er im Rah-

men der Sonderbeurteilung vom … im Abschnitt 7 "Erklärung des Beurteilten"

ausdrücklich auf die von ihm gewünschte Versetzung auf den strittigen Dienst-

posten … (im Führungsgrundgebiet …) hingewiesen und seine diesbezügliche

Bewerbung uneingeschränkt aufrecht erhalten hat, lediglich einen Verwen-

dungshinweis für das Führungsgrundgebiet … von seinem nächsten Diszipli-

nargesetzten erhalten. Diesem Verwendungshinweis haben der nächsthöhere

und der weitere höhere Vorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom ... und …

zugestimmt. Demgegenüber hat der Beigeladene in der Sonderbeurteilung vom

… sowohl im Rahmen der Verwendungshinweise als auch im Rahmen der Äu-

ßerungen der nächsthöheren Vorgesetzten die Empfehlung der Weiterverwen-

dung auf dem strittigen Dienstposten erhalten. Dieser Dienstposten gehört dem

Führungsgrundgebiet .. (…) an. Der Umstand, dass der Beigeladene diese

Empfehlung nur dadurch hat erreichen können, dass er zeitweise auf dem strit-

tigen Dienstposten eingesetzt war, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch

des Antragstellers nicht. Denn bei einer Auswahlentscheidung über einen hö-

herwertigen militärischen Dienstposten darf die faktische Tätigkeit eines Bewer-

bers nicht ausgeblendet werden.

3. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.

Ihm steht die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, die gemäß

§ 23a Abs. 2 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung

findet. Der Antragsteller konnte sein Rechtsschutzbegehren - wie hier auch ge-

schehen - mit einem Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag verfolgen.

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4. Der Beigeladene trägt die ihm in diesem gerichtlichen Verfahren entstande-

nen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer