Urteil des BVerwG vom 30.11.2006, 1 WB 59.05

Entschieden
30.11.2006
Schlagworte
Befehl, Erlass, Anfechtung, Aktiven, Vertreter, Wiederholungsgefahr, Reserve, Amt, Vollstreckung, Vollstreckbarkeit
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 59.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Obergefreiten der Reserve …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Fregattenkapitän Krambeer und Hauptgefreiten Stettin als ehrenamtliche Richter

am 30. November 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der 1986 geborene Antragsteller leistete ab 1. Oktober 2005 seinen Grundwehrdienst und schied als Obergefreiter am 30. Juni 2006 aus der Bundeswehr

aus. Er wurde bei der 4./L… in B. und vom 2. Januar 2006 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst am 30. Juni 2006 bei der S… in S. verwendet.

2Der KpChef 4./L… verhängte gegen den Antragsteller mit Zustimmung des

Vorsitzenden der 10. Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) Nord vom

20. Oktober 2005 unter dem Datum des 20. Oktober 2005 einen Disziplinararrest von drei Tagen, weil der Antragsteller einen von diesem am 13. Oktober

2005 erteilten Befehl, sich die Haare bis zum 17. Oktober 2005, 7.00 Uhr, vorschriftsmäßig zu kürzen, nicht befolgt hatte. Die Vollstreckung wurde auf die

Dauer von fünf Monaten zur Bewährung ausgesetzt. Der Vorsitzende der

10. Kammer des TDG Nord hatte davon abgesehen, die sofortige Vollstreckbarkeit des Disziplinararrestes anzuordnen.

3Mit Schreiben vom 24. Oktober 2005 legte der Antragsteller gegen „die Entscheidung der 10. Kammer des TDG Nord“ vom 20. Oktober 2005 „Einspruch“

ein und machte geltend, der ihm erteilte Befehl, seine langen Haare zu schneiden, verstoße gegen das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG).

Er sei nicht verpflichtet, diesen Befehl auszuführen. Der dem Befehl zugrundeliegende Haar- und Barttrachterlass des Bundesministeriums der Verteidigung

gestatte es weiblichen Soldaten und Reservisten, gezopfte Frisuren und Pferdeschwänze zu tragen. Dies sei männlichen Soldaten außerhalb des Reservistenstatus hingegen zu Unrecht verboten.

4Am 27. Oktober 2005 verhängte der KpChef 4./L… wegen Nichtbefolgung eines

weiteren, am 21. Oktober 2005 erteilten Befehls zum Haarekürzen mit Zustimmung des Vorsitzenden der 10. Kammer des TDG Nord vom 26. Oktober

2005 einen Disziplinararrest von sieben Tagen gegen den Antragsteller, wobei

die Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Vorsitzende der

10. Kammer des TDG Nord hatte die beantragte sofortige Vollstreckbarkeit der

Disziplinarmaßnahme nicht angeordnet.

5Hiergegen legte der Antragsteller am 27. Oktober 2005 Beschwerde ein und bezog sich hinsichtlich seiner Gründe auf die in seiner Beschwerde vom 24. Oktober 2005 genannten Aspekte.

6Einen gleichlautenden Befehl des KpChef 4./L… vom 28. Oktober 2005, seine

Haare zu kürzen, befolgte der Antragsteller ebenfalls nicht.

7Mit Schreiben vom 11. November 2005 teilte der Vorsitzende der 10. Kammer

des TDG Nord dem Antragsteller mit, dessen Beschwerden vom 24. und

27. Oktober 2005 seien aus Sicht des Gerichts nicht nur gegen die verhängten

Disziplinarmaßnahmen gerichtet, sondern auch gegen den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung über „Die Haar- und Barttracht der Soldaten“

(ZDv 10/5 Anlage 1/1 Nr. 103). Der Antragsteller wurde gebeten, zu erklären,

ob seine Beschwerden auch die Regelungen dieses Erlasses beträfen; falls er

dies bejahe, sei beabsichtigt, die Beschwerden dem Bundesverwaltungsgericht

zuzuleiten und für die Dauer dieses Verfahrens die beim TDG Nord anhängigen

Disziplinararrestbeschwerdeverfahren auszusetzen.

8Daraufhin erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. November 2005,

seine Beschwerden seien auch „gegen den Haar- und Barterlass im Allgemeinen“ gerichtet.

9Mit Beschluss vom 22. November 2005 verwies die 10. Kammer des TDG Nord

das - insoweit abgetrennte - Beschwerdeverfahren zur Entscheidung an das

Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - und führte aus, zur Entscheidung über den Erlass als Maßnahme des Ministers sei gemäß § 21 Abs. 1

WBO die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - 1. Wehrdienstsenat -

gegeben.

10Zum Rechtsschutzantrag des Antragstellers hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Schreiben vom 28. August 2006 Stellung genommen.

11Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Regelung in Nr. 2 des Haar- und Barttrachterlasses verletze ihn in seinen

Grundrechten. Die für eine differenzierende Regelung bei Soldatinnen und Soldaten bisher genannten Erwägungen, dass Soldaten mit längeren Haaren bei

zahlreichen in der Bundeswehr auszuübenden Tätigkeiten technischer Art unfallgefährdet und insbesondere sichtbehindert seien, seien nun weggefallen. Mit

der Öffnung aller Verwendungsreihen auch für weibliche Soldaten bestehe

keine Grundlage mehr für eine in diesem Sinne differenzierende Regelung.

Deswegen habe das TDG Süd in seinem Urteil vom 4. Januar 2005 zutreffend

die Unfallrisiken für männliche und weibliche Soldaten als gleichhoch eingeschätzt und keine gesicherten empirischen Erkenntnisse über eine öffentliche

Erwartungshaltung hinsichtlich einer für die Bundeswehr repräsentativen Haartracht der Soldaten gesehen. Seine Auffassung, dass die Regelung in Nr. 2 des

Haar- und Barttrachterlasses gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoße, werde auch

durch das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März

2006 - BVerwG 2 C 3.05 - gestützt.

12Er beantragt,

den Erlass über „Die Haar- und Barttracht der Soldaten“ (Anlage 1/1 Nr. 103 ZDv 10/5) aufzuheben.

13Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14Die Legitimation für Regelungen zur Haar- und Barttracht der Soldaten leite sich

unmittelbar aus dem Erfordernis einer normierten soldatischen Ordnung ab und

wurzele in Art. 87a Abs. 1 GG. Das äußere Erscheinungsbild von Soldaten und

Soldatinnen bedürfe einer umfassenden Regelung, weil durch die Verpflichtung,

den Dienst in Uniform gemäß der Anzugsordnung für die Soldaten der

Bundeswehr (ZDv 37/10) zu leisten, ein berechtigtes Interesse des Dienstherrn

auch daran bestehe festzulegen, in welcher Weise sich Soldaten und

Soldatinnen als Hoheitsträger des Staates darstellten. Die Bewertung des Erscheinungsbildes habe sowohl in der Bevölkerung als auch im Kontakt der

Bundeswehr mit Angehörigen verbündeter Streitkräfte zugenommen. Es sei

daher notwendig, ein einheitliches Erscheinungsbild auch im Bereich der Haarund Barttracht grundsätzlich von allen Soldaten zu verlangen. Die derzeitige besondere Regelung für Soldatinnen trage der allgemeinen Anschauung in der

Gesellschaft Rechnung, dass Frauen das Tragen längerer Haare als besonderen Ausdruck ihrer Weiblichkeit empfänden, für sie also die Gestaltung ihres äußeren Erscheinungsbildes einschließlich der Möglichkeit, die Haare ohne

Rücksicht auf Schwankungen der jeweiligen Mode mehr oder weniger lang zu

tragen, weit größere und grundlegende Bedeutung habe. Die vom Antragsteller

angegriffene Regelung diene im Übrigen auch der Einhaltung und Wahrung der

militärischen Ordnung und damit der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte insgesamt. Gefahren für das innere Gefüge der Truppe und die Akzeptanz in der

Bevölkerung und insbesondere bei Angehörigen anderer Streitkräfte könnten

nicht wirkungsvoll durch eine Anordnung zum Tragen von Haarnetzen ausgeschlossen werden. Die Sichtbarkeit entsprechender Haarnetze und deren Bewertung durch die Öffentlichkeit sowie durch Kameraden und Angehörige anderer Streitkräfte würden nach den Erfahrungen in den 1970er Jahren zu einem

deutlichen Ansehensverlust der Streitkräften führen. Auch nach Untersuchungen des Sozialwissenschaftlichen Instituts der Bundeswehr aus dem Jahr 2005

seien unter männlichen Soldaten die Mehrheit und bei den über 25-järigen Soldaten sogar zwei Drittel für die Beibehaltung der Regelung im Haar- und Barttrachterlass, die das Tragen von Langhaarfrisuren ausschließe.

15Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 894/05 - hat dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

16Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

17Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhältnis steht der

Fortführung des Verfahrens nicht entgegen 15 WBO i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 1

WPflG). § 15 WBO stellt klar, dass ein Wehrbeschwerdeverfahren nicht allein

deshalb beendet wird, weil der Beschwerdeführer durch Ausscheiden aus dem

aktiven Dienst der Bundeswehr seine Soldateneigenschaft verliert (Beschlüsse

vom 17. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 89.72 - BVerwGE 46, 220 <225> und

vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 41.03 - DokBer 2005, 239).

18Der Antragsteller hat sein Rechtsschutzanliegen im Schreiben an das TDG

Nord vom 14. November 2005 als „gegen den Haar- und Barterlass im Allgemeinen“ gerichtet bezeichnet und diese - generelle - Anfechtung des genannten

Erlasses mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 8. Oktober 2006 ausdrücklich bekräftigt. Der Senat kann offenlassen, ob sich aus dem Schriftsatz

des Bevollmächtigten vom 23. April 2006 eine Einschränkung dieses umfassenden Anfechtungsbegehrens allein auf die Anordnung in Nr. 2 des genannten

Erlasses ergibt.

19Denn sowohl der gegen den Erlass über „Die Haar- und Barttracht der Soldaten“ generell als auch der nur gegen die Nr. 2 dieses Erlasses gerichtete Antrag

ist unzulässig.

20Zwar ist das Bundesverwaltungsgericht - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit und der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des TDG Nord

vom 22. November 2005 - gemäß § 21 Abs. 1 WBO für den Antrag instanziell

zuständig. Denn mit seinem Antrag im Schreiben vom 8. Oktober 2006 beanstandet der Antragsteller einen Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung als „Maßnahme“ im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO. Zu den Maßnahmen

„des Bundesministers der Verteidigung“ gehören auch alle Anordnungen des

Bundesministeriums der Verteidigung, die der Minister nicht selbst unterzeichnet hat; sie sind ihm zuzurechnen (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 21 Rn. 8).

21Das Anfechtungs- und Aufhebungsbegehren hat sich indessen mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr am 30. Juni 2006 durch Zeitablauf erledigt.

22Bei dieser Konstellation könnte das Verfahren nur mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag fortgesetzt werden. Eine Umstellung des Aufhebungs- in einen

Fortsetzungsfeststellungsantrag hat der Antragsteller jedoch nicht vorgenommen. Derartiges ist auch dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom

8. Oktober 2006 nicht zu entnehmen. Vielmehr ist darin gerade der Aufhebungsantrag in ausdrücklicher Verbindung mit dem Dienstzeitende des Antragstellers aufrechterhalten worden.

23Selbst wenn eine derartige Antragsumstellung stattgefunden hätte, wäre ein

Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Antragstellers unzulässig, weil er ein

Feststellungsinteresse weder dargetan hat noch ein solches für den Senat erkennbar ist.

24Der Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses ist der Antragsteller

im vorliegenden Fall nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO enthoben. Diese

Norm entbindet einen Beschwerdeführer bei der Anfechtung eines durch Ausführung oder Zeitablauf erledigten Befehls von der Notwendigkeit, ein besonderes Feststellungsinteresse darzulegen. Bei der Anordnung in Nr. 2 des Haarund Barttrachterlasses wie bei dem Erlass insgesamt handelt es sich indessen

nicht um einen Befehl im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO. Ein Erlass des

Bundesministeriums der Verteidigung stellt nur dann einen „Befehl“ im Sinne

des § 2 Nr. 2 WStG dar, wenn die Anordnung aufgrund der Befehls- und Kommandogewalt nach Art. 65a GG entweder vom Minister selbst oder von dessen

Vertreter im Amt erlassen worden ist. Im Bundesministerium der Verteidigung

tätige Beamte und Soldaten haben hingegen keine Befugnis zum Erteilen von

Befehlen in diesem Sinne. Sie sind lediglich berechtigt, im Rahmen ihres vom

Minister abgeleiteten „innerbehördlichen Mandats“, welches durch die Zeichnung „im Auftrag“ kundgetan wird, verbindliche Anordnungen (auch im Außenverhältnis) zu treffen; ihre Befugnis reicht jedoch nicht aus, jene unmittelbare

Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung herzustellen, die § 2 Nr. 2 WStG vor-

aussetzt (Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 -; vgl. auch Urteil vom 13. September 2005 - BVerwG 2 WD 31.04 - DÖV 2006, 913). Die

ZDv 10/5 „Leben in der militärischen Gemeinschaft“, in deren Anlage 1/1

Nr. 103 der streitbefangene Haar- und Barttrachterlass geregelt ist, ist in der

Fassung vom 22. Dezember 1993 wie auch in der Gestalt des Neudrucks vom

September 2005 (unter der Federführung des Führungsstabes der Streitkräfte I 3) weder vom Minister selbst noch von dessen Vertreter im Amt erlassen

worden. Die ZDv 10/5 ist vielmehr unter der Bezeichnung „Bundesministerium

der Verteidigung“ von einem Bediensteten des Ministeriums „im Auftrag“ unterzeichnet worden. In dieser dienstlichen Stellung kann einem Soldaten kein Befehl erteilt werden.

25Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag mit der Darlegung des notwendigen Fortsetzungsfeststellungsinteresses kommt deshalb nur nach § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO in Betracht, der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet (stRspr, Beschluss vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 -

Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165).

26Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann das Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf ein Rehabilitierungsinteresse, auf eine Wiederholungsgefahr

oder auf die Absicht gestützt werden, einen Schadenersatzanspruch geltend zu

machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; zusätzlich kann sich - unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19

Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Feststellungsinteresse daraus ergeben, dass die

erledigte Maßnahme - hier der Erlass - eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (grundlegend: Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = Buchholz 311 § 17

WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163). Ein Rehabilitierungsinteresse unter dem

Aspekt einer Diskriminierung durch den Haar- und Barttrachterlass ist für den

Senat nicht erkennbar. Als diskriminierend könnte sich zu Lasten des Antragstellers lediglich die Verhängung der von ihm angefochtenen Disziplinarmaßnahmen als individuelle Beeinträchtigung auswirken. Die Regelung (insbesondere in Nr. 2) des Haar- und Barttrachterlasses als nicht konkret auf den

Antragsteller bezogene Bestimmung kann eine derartige individuell diskriminie-

rende Wirkung nicht entfalten. Anhaltspunkte für einen möglichen Schadenersatzanspruch sind für den Senat ebenfalls nicht erkennbar. Auch die Voraussetzungen für eine Wiederholungsgefahr liegen nicht vor. Mit dem Ende seiner

Dienstzeit am 30. Juni 2006 hat der Antragsteller den Status des aktiven Soldaten verloren, für den Nr. 2 des Haar- und Barttrachterlasses eine spezielle Regelung enthält. Er ist nicht erneut in die Bundeswehr aufgenommen worden.

Nach Mitteilung des BMVg ist weder bei der personalbearbeitenden Stelle noch

beim zuständigen Kreiswehrersatzamt oder bei der letzten Einheit des Antragstellers ein Antrag auf Bewerbung für die Laufbahn der Offiziere der Reserve bekannt. Jedenfalls verfügt der Antragsteller zurzeit nicht über den Status

eines aktiven Soldaten. Auch eine faktisch nachwirkende Grundrechtsbeeinträchtigung ist ausgeschlossen, da der Antragsteller den Befehl, seine Haare zu

kürzen, nicht befolgt hat.

27Angesichts dieser Sachlage erschöpft sich das Begehren des Antragstellers

darin, vom Senat ein abstraktes Rechtsgutachten über die Rechtmäßigkeit des

Haar- und Barttrachterlasses zu erhalten. Dies ist jedoch nicht Aufgabe der

wehrdienstgerichtlichen Prüfung in einem Wehrbeschwerdeverfahren. Der Senat weist darauf hin, dass die 10. Kammer des TDG Nord die Frage der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Erlasses in den bei ihr noch anhängigen Disziplinararrestbeschwerdeverfahren selbst überprüfen kann und vor diesem Hintergrund auch nicht auf eine abstrakte Klärung dieser Frage durch den Senat

angewiesen ist. Die Beschwerden des Antragstellers vom 24. und 27. Oktober

2005 richteten sich unmissverständlich gegen die Disziplinararreste des KpChef

4./L… vom 20. und 27. Oktober 2005. Eine gesonderte Anfechtung des Haarund Barttrachterlasses war diesen Beschwerden nicht zu entnehmen. Vielmehr

hat der Antragsteller ausdrücklich diesen Erlass lediglich als Grundlage für den

ihm erteilten Befehl, die Haare zu kürzen, inhaltlich angegriffen. Damit konnte

das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers allenfalls dahin ausgelegt

werden, dass er sich nicht nur gegen den jeweiligen Disziplinararrest, sondern

auch gegen den zuvor erteilten Befehl zum Haarekürzen wenden wollte. Bei

dieser Auslegung des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers wäre eine

instanzielle Zuständigkeit des Senats schon deshalb nicht in Frage gekommen,

weil bezüglich einer Anfechtung der erteilten Befehle das erforderliche

Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Über die Beschwerden des

Antragstellers gegen die erlassenen Disziplinarmaßnahmen entscheidet gemäß

§ 42 Nr. 3 Satz 1 WBO allein das Truppendienstgericht. Denn hierbei geht es

nicht um Entscheidungen des BMVg 42 Nr. 3 Satz 2 WDO), die eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründen könnten. Das Verfahren

über die Beschwerde vor dem Truppendienstgericht richtet sich nach § 42

Satz 1 WDO nach der Wehrbeschwerdeordnung. Insoweit lag es im Ermessen

des TDG Nord, wenn es die Rechtswirksamkeit des Haar- und Barttrachterlasses als grundsätzlich bedeutsam für die anhängigen Beschwerdeverfahren einstuft, die Möglichkeit einer Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung zu ziehen. Von einer solchen - zu begründenden - Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht hat das TDG Nord jedoch abgesehen.

28Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten findet nicht statt, weil

der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO nicht als gegeben

erachtet.

Golze Dr. Frentz Dr. Deisroth

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil