Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 59.05

Befehl, Erlass, Anfechtung, Aktiven
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 59.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Obergefreiten der Reserve …,
…,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Fregattenkapitän Krambeer und
Hauptgefreiten Stettin
als ehrenamtliche Richter
am 30. November 2006 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
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Der 1986 geborene Antragsteller leistete ab 1. Oktober 2005 seinen Grund-
wehrdienst und schied als Obergefreiter am 30. Juni 2006 aus der Bundeswehr
aus. Er wurde bei der 4./L… in B. und vom 2. Januar 2006 bis zu seinem Aus-
scheiden aus dem Wehrdienst am 30. Juni 2006 bei der S… in S. verwendet.
Der KpChef 4./L… verhängte gegen den Antragsteller mit Zustimmung des
Vorsitzenden der 10. Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) Nord vom
20. Oktober 2005 unter dem Datum des 20. Oktober 2005 einen Disziplinarar-
rest von drei Tagen, weil der Antragsteller einen von diesem am 13. Oktober
2005 erteilten Befehl, sich die Haare bis zum 17. Oktober 2005, 7.00 Uhr, vor-
schriftsmäßig zu kürzen, nicht befolgt hatte. Die Vollstreckung wurde auf die
Dauer von fünf Monaten zur Bewährung ausgesetzt. Der Vorsitzende der
10. Kammer des TDG Nord hatte davon abgesehen, die sofortige Vollstreck-
barkeit des Disziplinararrestes anzuordnen.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2005 legte der Antragsteller gegen „die Ent-
scheidung der 10. Kammer des TDG Nord“ vom 20. Oktober 2005 „Einspruch“
ein und machte geltend, der ihm erteilte Befehl, seine langen Haare zu schnei-
den, verstoße gegen das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit so-
wie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG).
Er sei nicht verpflichtet, diesen Befehl auszuführen. Der dem Befehl zugrunde-
liegende Haar- und Barttrachterlass des Bundesministeriums der Verteidigung
gestatte es weiblichen Soldaten und Reservisten, gezopfte Frisuren und Pfer-
deschwänze zu tragen. Dies sei männlichen Soldaten außerhalb des Reservis-
tenstatus hingegen zu Unrecht verboten.
Am 27. Oktober 2005 verhängte der KpChef 4./L… wegen Nichtbefolgung eines
weiteren, am 21. Oktober 2005 erteilten Befehls zum Haarekürzen mit Zu-
stimmung des Vorsitzenden der 10. Kammer des TDG Nord vom 26. Oktober
2005 einen Disziplinararrest von sieben Tagen gegen den Antragsteller, wobei
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die Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Vorsitzende der
10. Kammer des TDG Nord hatte die beantragte sofortige Vollstreckbarkeit der
Disziplinarmaßnahme nicht angeordnet.
Hiergegen legte der Antragsteller am 27. Oktober 2005 Beschwerde ein und be-
zog sich hinsichtlich seiner Gründe auf die in seiner Beschwerde vom 24. Okto-
ber 2005 genannten Aspekte.
Einen gleichlautenden Befehl des KpChef 4./L… vom 28. Oktober 2005, seine
Haare zu kürzen, befolgte der Antragsteller ebenfalls nicht.
Mit Schreiben vom 11. November 2005 teilte der Vorsitzende der 10. Kammer
des TDG Nord dem Antragsteller mit, dessen Beschwerden vom 24. und
27. Oktober 2005 seien aus Sicht des Gerichts nicht nur gegen die verhängten
Disziplinarmaßnahmen gerichtet, sondern auch gegen den Erlass des Bun-
desministeriums der Verteidigung über „Die Haar- und Barttracht der Soldaten“
(ZDv 10/5 Anlage 1/1 Nr. 103). Der Antragsteller wurde gebeten, zu erklären,
ob seine Beschwerden auch die Regelungen dieses Erlasses beträfen; falls er
dies bejahe, sei beabsichtigt, die Beschwerden dem Bundesverwaltungsgericht
zuzuleiten und für die Dauer dieses Verfahrens die beim TDG Nord anhängigen
Disziplinararrestbeschwerdeverfahren auszusetzen.
Daraufhin erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. November 2005,
seine Beschwerden seien auch „gegen den Haar- und Barterlass im Allgemei-
nen“ gerichtet.
Mit Beschluss vom 22. November 2005 verwies die 10. Kammer des TDG Nord
das - insoweit abgetrennte - Beschwerdeverfahren zur Entscheidung an das
Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - und führte aus, zur Entschei-
dung über den Erlass als Maßnahme des Ministers sei gemäß § 21 Abs. 1
WBO die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - 1. Wehrdienstsenat -
gegeben.
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Zum Rechtsschutzantrag des Antragstellers hat der Bundesminister der Vertei-
digung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Schreiben vom 28. August 2006 Stellung ge-
nommen.
Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Regelung in Nr. 2 des Haar- und Barttrachterlasses verletze ihn in seinen
Grundrechten. Die für eine differenzierende Regelung bei Soldatinnen und Sol-
daten bisher genannten Erwägungen, dass Soldaten mit längeren Haaren bei
zahlreichen in der Bundeswehr auszuübenden Tätigkeiten technischer Art un-
fallgefährdet und insbesondere sichtbehindert seien, seien nun weggefallen. Mit
der Öffnung aller Verwendungsreihen auch für weibliche Soldaten bestehe
keine Grundlage mehr für eine in diesem Sinne differenzierende Regelung.
Deswegen habe das TDG Süd in seinem Urteil vom 4. Januar 2005 zutreffend
die Unfallrisiken für männliche und weibliche Soldaten als gleichhoch einge-
schätzt und keine gesicherten empirischen Erkenntnisse über eine öffentliche
Erwartungshaltung hinsichtlich einer für die Bundeswehr repräsentativen Haar-
tracht der Soldaten gesehen. Seine Auffassung, dass die Regelung in Nr. 2 des
Haar- und Barttrachterlasses gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoße, werde auch
durch das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März
2006 - BVerwG 2 C 3.05 - gestützt.
Er beantragt,
den Erlass über „Die Haar- und Barttracht der Soldaten“
(Anlage 1/1 Nr. 103 ZDv 10/5) aufzuheben.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Legitimation für Regelungen zur Haar- und Barttracht der Soldaten leite sich
unmittelbar aus dem Erfordernis einer normierten soldatischen Ordnung ab und
wurzele in Art. 87a Abs. 1 GG. Das äußere Erscheinungsbild von Soldaten und
Soldatinnen bedürfe einer umfassenden Regelung, weil durch die Verpflichtung,
den Dienst in Uniform gemäß der Anzugsordnung für die Soldaten der
Bundeswehr (ZDv 37/10) zu leisten, ein berechtigtes Interesse des Dienstherrn
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auch daran bestehe festzulegen, in welcher Weise sich Soldaten und
Soldatinnen als Hoheitsträger des Staates darstellten. Die Bewertung des Er-
scheinungsbildes habe sowohl in der Bevölkerung als auch im Kontakt der
Bundeswehr mit Angehörigen verbündeter Streitkräfte zugenommen. Es sei
daher notwendig, ein einheitliches Erscheinungsbild auch im Bereich der Haar-
und Barttracht grundsätzlich von allen Soldaten zu verlangen. Die derzeitige be-
sondere Regelung für Soldatinnen trage der allgemeinen Anschauung in der
Gesellschaft Rechnung, dass Frauen das Tragen längerer Haare als besonde-
ren Ausdruck ihrer Weiblichkeit empfänden, für sie also die Gestaltung ihres äu-
ßeren Erscheinungsbildes einschließlich der Möglichkeit, die Haare ohne
Rücksicht auf Schwankungen der jeweiligen Mode mehr oder weniger lang zu
tragen, weit größere und grundlegende Bedeutung habe. Die vom Antragsteller
angegriffene Regelung diene im Übrigen auch der Einhaltung und Wahrung der
militärischen Ordnung und damit der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte insge-
samt. Gefahren für das innere Gefüge der Truppe und die Akzeptanz in der
Bevölkerung und insbesondere bei Angehörigen anderer Streitkräfte könnten
nicht wirkungsvoll durch eine Anordnung zum Tragen von Haarnetzen ausge-
schlossen werden. Die Sichtbarkeit entsprechender Haarnetze und deren Be-
wertung durch die Öffentlichkeit sowie durch Kameraden und Angehörige ande-
rer Streitkräfte würden nach den Erfahrungen in den 1970er Jahren zu einem
deutlichen Ansehensverlust der Streitkräften führen. Auch nach Untersuchun-
gen des Sozialwissenschaftlichen Instituts der Bundeswehr aus dem Jahr 2005
seien unter männlichen Soldaten die Mehrheit und bei den über 25-järigen Sol-
daten sogar zwei Drittel für die Beibehaltung der Regelung im Haar- und Bart-
trachterlass, die das Tragen von Langhaarfrisuren ausschließe.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Ver-
fahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 894/05 - hat dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhältnis steht der
Fortführung des Verfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 1
WPflG). § 15 WBO stellt klar, dass ein Wehrbeschwerdeverfahren nicht allein
deshalb beendet wird, weil der Beschwerdeführer durch Ausscheiden aus dem
aktiven Dienst der Bundeswehr seine Soldateneigenschaft verliert (Beschlüsse
vom 17. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 89.72 - BVerwGE 46, 220 <225> und
vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 41.03 - DokBer 2005, 239).
Der Antragsteller hat sein Rechtsschutzanliegen im Schreiben an das TDG
Nord vom 14. November 2005 als „gegen den Haar- und Barterlass im Allge-
meinen“ gerichtet bezeichnet und diese - generelle - Anfechtung des genannten
Erlasses mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 8. Oktober 2006 aus-
drücklich bekräftigt. Der Senat kann offenlassen, ob sich aus dem Schriftsatz
des Bevollmächtigten vom 23. April 2006 eine Einschränkung dieses umfas-
senden Anfechtungsbegehrens allein auf die Anordnung in Nr. 2 des genannten
Erlasses ergibt.
Denn sowohl der gegen den Erlass über „Die Haar- und Barttracht der Solda-
ten“ generell als auch der nur gegen die Nr. 2 dieses Erlasses gerichtete Antrag
ist unzulässig.
Zwar ist das Bundesverwaltungsgericht - unabhängig von der Frage der Zuläs-
sigkeit und der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des TDG Nord
vom 22. November 2005 - gemäß § 21 Abs. 1 WBO für den Antrag instanziell
zuständig. Denn mit seinem Antrag im Schreiben vom 8. Oktober 2006 bean-
standet der Antragsteller einen Erlass des Bundesministeriums der Verteidi-
gung als „Maßnahme“ im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO. Zu den Maßnahmen
„des Bundesministers der Verteidigung“ gehören auch alle Anordnungen des
Bundesministeriums der Verteidigung, die der Minister nicht selbst unterzeich-
net hat; sie sind ihm zuzurechnen (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 21 Rn. 8).
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Das Anfechtungs- und Aufhebungsbegehren hat sich indessen mit dem Aus-
scheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr am 30. Juni 2006 durch Zeit-
ablauf erledigt.
Bei dieser Konstellation könnte das Verfahren nur mit einem Fortsetzungsfest-
stellungsantrag fortgesetzt werden. Eine Umstellung des Aufhebungs- in einen
Fortsetzungsfeststellungsantrag hat der Antragsteller jedoch nicht vorgenom-
men. Derartiges ist auch dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom
8. Oktober 2006 nicht zu entnehmen. Vielmehr ist darin gerade der Aufhe-
bungsantrag in ausdrücklicher Verbindung mit dem Dienstzeitende des An-
tragstellers aufrechterhalten worden.
Selbst wenn eine derartige Antragsumstellung stattgefunden hätte, wäre ein
Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Antragstellers unzulässig, weil er ein
Feststellungsinteresse weder dargetan hat noch ein solches für den Senat er-
kennbar ist.
Der Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses ist der Antragsteller
im vorliegenden Fall nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO enthoben. Diese
Norm entbindet einen Beschwerdeführer bei der Anfechtung eines durch Aus-
führung oder Zeitablauf erledigten Befehls von der Notwendigkeit, ein besonde-
res Feststellungsinteresse darzulegen. Bei der Anordnung in Nr. 2 des Haar-
und Barttrachterlasses wie bei dem Erlass insgesamt handelt es sich indessen
nicht um einen Befehl im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO. Ein Erlass des
Bundesministeriums der Verteidigung stellt nur dann einen „Befehl“ im Sinne
des § 2 Nr. 2 WStG dar, wenn die Anordnung aufgrund der Befehls- und Kom-
mandogewalt nach Art. 65a GG entweder vom Minister selbst oder von dessen
Vertreter im Amt erlassen worden ist. Im Bundesministerium der Verteidigung
tätige Beamte und Soldaten haben hingegen keine Befugnis zum Erteilen von
Befehlen in diesem Sinne. Sie sind lediglich berechtigt, im Rahmen ihres vom
Minister abgeleiteten „innerbehördlichen Mandats“, welches durch die Zeich-
nung „im Auftrag“ kundgetan wird, verbindliche Anordnungen (auch im Außen-
verhältnis) zu treffen; ihre Befugnis reicht jedoch nicht aus, jene unmittelbare
Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung herzustellen, die § 2 Nr. 2 WStG vor-
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aussetzt (Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 -; vgl. auch Ur-
teil vom 13. September 2005 - BVerwG 2 WD 31.04 - DÖV 2006, 913). Die
ZDv 10/5 „Leben in der militärischen Gemeinschaft“, in deren Anlage 1/1
Nr. 103 der streitbefangene Haar- und Barttrachterlass geregelt ist, ist in der
Fassung vom 22. Dezember 1993 wie auch in der Gestalt des Neudrucks vom
September 2005 (unter der Federführung des Führungsstabes der Streitkräf-
te I 3) weder vom Minister selbst noch von dessen Vertreter im Amt erlassen
worden. Die ZDv 10/5 ist vielmehr unter der Bezeichnung „Bundesministerium
der Verteidigung“ von einem Bediensteten des Ministeriums „im Auftrag“ unter-
zeichnet worden. In dieser dienstlichen Stellung kann einem Soldaten kein Be-
fehl erteilt werden.
Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag mit der Darlegung des notwendigen Fort-
setzungsfeststellungsinteresses kommt deshalb nur nach § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO in Betracht, der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende An-
wendung findet (stRspr, Beschluss vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 -
Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165).
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann das Fortsetzungsfeststel-
lungsinteresse auf ein Rehabilitierungsinteresse, auf eine Wiederholungsgefahr
oder auf die Absicht gestützt werden, einen Schadenersatzanspruch geltend zu
machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; zusätz-
lich kann sich - unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19
Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Feststellungsinteresse daraus ergeben, dass die
erledigte Maßnahme - hier der Erlass - eine fortdauernde faktische Grund-
rechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (grundlegend: Beschluss vom 11. De-
zember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = Buchholz 311 § 17
WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163). Ein Rehabilitierungsinteresse unter dem
Aspekt einer Diskriminierung durch den Haar- und Barttrachterlass ist für den
Senat nicht erkennbar. Als diskriminierend könnte sich zu Lasten des An-
tragstellers lediglich die Verhängung der von ihm angefochtenen Disziplinar-
maßnahmen als individuelle Beeinträchtigung auswirken. Die Regelung (insbe-
sondere in Nr. 2) des Haar- und Barttrachterlasses als nicht konkret auf den
Antragsteller bezogene Bestimmung kann eine derartige individuell diskriminie-
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rende Wirkung nicht entfalten. Anhaltspunkte für einen möglichen Schadener-
satzanspruch sind für den Senat ebenfalls nicht erkennbar. Auch die Voraus-
setzungen für eine Wiederholungsgefahr liegen nicht vor. Mit dem Ende seiner
Dienstzeit am 30. Juni 2006 hat der Antragsteller den Status des aktiven Solda-
ten verloren, für den Nr. 2 des Haar- und Barttrachterlasses eine spezielle Re-
gelung enthält. Er ist nicht erneut in die Bundeswehr aufgenommen worden.
Nach Mitteilung des BMVg ist weder bei der personalbearbeitenden Stelle noch
beim zuständigen Kreiswehrersatzamt oder bei der letzten Einheit des An-
tragstellers ein Antrag auf Bewerbung für die Laufbahn der Offiziere der Reser-
ve bekannt. Jedenfalls verfügt der Antragsteller zurzeit nicht über den Status
eines aktiven Soldaten. Auch eine faktisch nachwirkende Grundrechtsbeein-
trächtigung ist ausgeschlossen, da der Antragsteller den Befehl, seine Haare zu
kürzen, nicht befolgt hat.
Angesichts dieser Sachlage erschöpft sich das Begehren des Antragstellers
darin, vom Senat ein abstraktes Rechtsgutachten über die Rechtmäßigkeit des
Haar- und Barttrachterlasses zu erhalten. Dies ist jedoch nicht Aufgabe der
wehrdienstgerichtlichen Prüfung in einem Wehrbeschwerdeverfahren. Der Se-
nat weist darauf hin, dass die 10. Kammer des TDG Nord die Frage der Recht-
mäßigkeit des streitbefangenen Erlasses in den bei ihr noch anhängigen Dis-
ziplinararrestbeschwerdeverfahren selbst überprüfen kann und vor diesem Hin-
tergrund auch nicht auf eine abstrakte Klärung dieser Frage durch den Senat
angewiesen ist. Die Beschwerden des Antragstellers vom 24. und 27. Oktober
2005 richteten sich unmissverständlich gegen die Disziplinararreste des KpChef
4./L… vom 20. und 27. Oktober 2005. Eine gesonderte Anfechtung des Haar-
und Barttrachterlasses war diesen Beschwerden nicht zu entnehmen. Vielmehr
hat der Antragsteller ausdrücklich diesen Erlass lediglich als Grundlage für den
ihm erteilten Befehl, die Haare zu kürzen, inhaltlich angegriffen. Damit konnte
das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers allenfalls dahin ausgelegt
werden, dass er sich nicht nur gegen den jeweiligen Disziplinararrest, sondern
auch gegen den zuvor erteilten Befehl zum Haarekürzen wenden wollte. Bei
dieser Auslegung des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers wäre eine
instanzielle Zuständigkeit des Senats schon deshalb nicht in Frage gekommen,
weil bezüglich einer Anfechtung der erteilten Befehle das erforderliche
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Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Über die Beschwerden des
Antragstellers gegen die erlassenen Disziplinarmaßnahmen entscheidet gemäß
§ 42 Nr. 3 Satz 1 WBO allein das Truppendienstgericht. Denn hierbei geht es
nicht um Entscheidungen des BMVg (§ 42 Nr. 3 Satz 2 WDO), die eine Zustän-
digkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründen könnten. Das Verfahren
über die Beschwerde vor dem Truppendienstgericht richtet sich nach § 42
Satz 1 WDO nach der Wehrbeschwerdeordnung. Insoweit lag es im Ermessen
des TDG Nord, wenn es die Rechtswirksamkeit des Haar- und Barttrachterlas-
ses als grundsätzlich bedeutsam für die anhängigen Beschwerdeverfahren ein-
stuft, die Möglichkeit einer Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht in Erwä-
gung zu ziehen. Von einer solchen - zu begründenden - Vorlage an das Bun-
desverwaltungsgericht hat das TDG Nord jedoch abgesehen.
Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten findet nicht statt, weil
der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO nicht als gegeben
erachtet.
Golze Dr. Frentz Dr. Deisroth
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