Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 57.06

Durchsuchung, Überprüfung, Stellvertreter, Gewahrsam
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 57.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ... K.,
...amt der Bundeswehr, A.,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...,
c/o Rechtsanwälte ...,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Major Falk und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Hoffelder
am 6. September 2007 beschlossen:
Das Bundesverwaltungsgericht ist sachlich unzuständig.
Die Sache wird an das Truppendienstgericht Nord verwie-
sen.
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G r ü n d e :
I
Der 1960 geborene Antragsteller strebt die gerichtliche Feststellung an, dass
die Durchsuchung seines dienstlichen Arbeitsplatzcomputers während seiner
Verwendung im ...kommando rechtswidrig gewesen ist. Er ist Berufssoldat, des-
sen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2015 enden wird. Zum
Hauptmann wurde er am 1. April 2004 ernannt. Seit dem 1. Juli 2006 wird er
beim ...amt der Bundeswehr in A. verwendet.
Während er zuvor beim ...kommando in K. als Technischer Betriebsführungsof-
fizier in der Abteilung ABC-Abwehr/Schutzaufgaben im Dezernat ... tätig war,
durchsuchte der IT-Sicherheitsbeauftragte auf Anordnung des Befehlshabers
am 1. und 2. September 2005 den Datenbestand auf der Festplatte des Ar-
beitsplatzcomputers des Antragstellers, um zu ermitteln, ob dort die Datei „Vor-
lage AL.doc“ erstellt, vorhanden und/oder gelöscht worden sei. Diese Maß-
nahme hatte der damalige Abteilungsleiter beantragt, um den Wahrheitsgehalt
einer Meldung des Antragstellers vom 29. August 2005 zu überprüfen. Zu die-
ser Zeit war der Antragsteller nichtfreigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalra-
tes beim ...kommando.
Unter dem Briefkopf „Bezirkspersonalrat beim ...kommando/Arbeitsgruppen-
sprecher ‚Arbeitssicherheit’“ und mit der Absenderangabe „BPR beim ...Kdo“
beanstandete der Antragsteller am 14. September 2005 gegenüber dem Be-
fehlshaber, dass der Abteilungsleiter ABC-Abwehr/ Schutzaufgaben während
seiner Abwesenheit und ohne seine persönliche Zustimmung den ihm zugewie-
senen Arbeitsplatzcomputer unter den Augen einzelner Angehöriger der Grup-
pe ... von seinem Arbeitsplatz entfernt und eine inhaltliche Überprüfung durch
den IT-Sicherheitsbeauftragten veranlasst habe. Durch diese Maßnahme seien
seine Persönlichkeitsrechte vorsätzlich missachtet worden. Ferner sei er in sei-
ner Tätigkeit als Mitglied des Bezirkspersonalrates sowie als Ersatzmitglied des
örtlichen Personalrates beeinträchtigt worden. Dieses Schreiben hatte der An-
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tragsteller mit seinem Namen sowie mit der Bezeichnung „AG-Sprecher“ unter-
zeichnet.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2006, welches er unter seinem persönlichen
Briefkopf an den Chef des Stabes adressierte, rügte der Antragsteller, er habe
am 14. September 2005 Beschwerde gegen die Überprüfung des ihm zugewie-
senen Arbeitsplatzcomputers eingelegt, die bis zum heutigen Tag nicht be-
schieden worden sei. Das Schreiben unterzeichnete er mit seinem Namen und
seiner Dienstgradbezeichnung.
Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der
Streitkräftebasis wertete diese Äußerung als Untätigkeitsbeschwerde, die er mit
Beschwerdebescheid vom 8. September 2006 zurückwies.
Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 15. Sep-
tember 2006, den der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr
und Inspekteur der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 20. Oktober
2006 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Entgegen der Annahme im Beschwerdebescheid sei sein Schreiben vom
14. September 2005 als persönlicher Rechtsbehelf im Sinne des § 1 WBO an-
zusehen. Er habe ausdrücklich auf die Missachtung von Persönlichkeitsrechten
hingewiesen und mit seinem Namen unterzeichnet. Der Briefkopf des Arbeits-
gruppensprechers Arbeitssicherheit im Bezirkspersonalrat identifiziere ihn ein-
deutig, weil er der einzige Sprecher dieser Arbeitsgruppe sei. In der Sache stel-
le die Durchsuchung seines Arbeitsplatzcomputers nicht eine Sachaufklärung
zu internen Abläufen, sondern eine unzulässige Untersuchungsmaßnahme im
Rahmen des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens dar. Die Rechte, die
ihm als Personalratsmitglied und als Arbeitsgruppensprecher zustünden, seien
durch die Durchsuchung verletzt worden.
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Der Antragsteller beantragt
auszusprechen, dass die Durchsuchung seines dienstli-
chen Arbeitsplatzcomputers nicht hätte erfolgen dürfen.
Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der
Streitkräftebasis beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unbegründet, weil die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers
mangels Vorliegens einer persönlichen Erstbeschwerde unzulässig gewesen
sei. Das Schreiben des Antragstellers vom 14. September 2005 habe beim
Empfänger aufgrund des gewählten Briefkopfes und der Unterschrift als „AG-
Sprecher“ bei objektiver Betrachtung den Eindruck hervorgerufen, dass es sich
um eine Angelegenheit des Bezirkspersonalrates handele. Die angegriffene
Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers des Antragstellers lasse eine Verlet-
zung von Persönlichkeitsrechten des Antragstellers nicht erkennen.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - ... und ... sowie ... -
sowie die Gerichtsakte BVerwG 2 WDB 4.06 und die Personalgrundakte des
Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgele-
gen.
II
Für die Entscheidung über das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist
nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern das Truppendienstgericht Nord
sachlich zuständig.
Der mit Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 26. Februar
2007 gestellte Antrag ist sach- und interessengerecht dahin zu konkretisieren,
dass der Antragsteller - nach vollzogener Durchsuchung seines dienstlichen
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Arbeitsplatzcomputers am 1. und 2. September 2005 - die gerichtliche Feststel-
lung beantragt, diese Durchsuchung sei rechtswidrig gewesen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für diesen Antrag sachlich nicht zuständig.
Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts anstelle des Truppen-
dienstgerichts (§ 17 Abs. 1 WBO) besteht im gerichtlichen Verfahren nach der
Wehrbeschwerdeordnung lediglich in den Fällen der §§ 21, 22 WBO. Zwar liegt
eine Entscheidung des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr
und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 8. September 2006 über die Untätig-
keits- bzw. weitere Beschwerde des Antragstellers vom 1. Februar 2006 und
damit eine Entscheidung eines Vorgesetzten im Sinne des § 22 WBO vor. Für
diese Entscheidung war der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundes-
wehr und Inspekteur der Streitkräftebasis jedoch nicht zuständig. Im Wehrbe-
schwerdeverfahren ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nur bei
Beachtung der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen gegeben (stRspr, vgl.
z.B. Beschluss vom 17. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 3.05 - Buchholz 450.1 §
21 WBO Nr. 3).
Gegenstand des Feststellungsantrages des Antragstellers ist eine Durchsu-
chungsmaßnahme zur Aufklärung eines Dienstvergehens im Sinne des § 20
Abs. 1 Satz 1 WDO.
Für die Anfechtung einer derartigen Maßnahme durch den betroffenen Soldaten
ordnet § 42 Nr. 3 Satz 1 WDO - als Maßgabe zur generellen Geltung der
Wehrbeschwerdeordnung - eine spezielle sachliche Zuständigkeit des Trup-
pendienstgerichts an (vgl. auch Lingens, in: GKÖD, Stand Juni 2007, Bd. I,
Teil 5b, Yt § 20 Rn. 10). Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
nach § 42 Nr. 3 Satz 2 WDO, die sich nur auf Maßnahmen nach § 42 Nr. 3
Satz 1 WDO bezieht (Beschluss vom 27. April 2007 - BVerwG 2 WDB 4.06 -),
ist nicht eröffnet, weil die Durchsuchung keine Maßnahme des Bundesministers
der Verteidigung oder eines der in § 22 WBO genannten Vorgesetzten gewesen
ist.
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Die am 1. und 2. September 2005 durchgeführte Überprüfung des Arbeitsplatz-
computers des Antragstellers ist als Durchsuchung zur Aufklärung eines Dienst-
vergehens im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 WDO zu qualifizieren.
„Zur Aufklärung eines Dienstvergehens“ erfolgt eine Durchsuchung, wenn sie
Person oder Sachen eines Soldaten betrifft, gegen den der Verdacht eines
Dienstvergehens besteht. Insoweit müssen tatsächliche Anhaltspunkte und
nicht nur vage Spekulationen für die Annahme vorliegen, ein bestimmter Soldat
oder ein bestimmter abgrenzbarer Personenkreis habe eine konkrete Dienst-
pflichtverletzung begangen (Lingens, a.a.O. Yt § 20 Rn. 2; Dau, WDO, 4. Aufl.
2002, § 20 Rn. 15). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Durchsuchung soll-
te nach Angaben des Abteilungsleiters ABC-Abwehr/Schutzaufgaben in dem
Durchsuchungsantrag „zur Überprüfung des Wahrheitsgehalts einer Meldung“
des Antragstellers vom 29. August 2005 erfolgen. Vorausgegangen war eine an
diesem Tag abgegebene Erklärung des Antragstellers, er habe die Datei „Vor-
lage AL.doc“ auf seinem Arbeitsplatzcomputer gelöscht. Die substanziellen
Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage, die der Abteilungsleiter nachträglich
in seiner Meldung vom 7. September 2005 über den Verdacht eines Dienstver-
gehens des Antragstellers im Einzelnen dokumentiert hat, und dessen an-
schließende Bemühung, im Wege der Überprüfung der Festplatte beweisfähige
Erkenntnisse zu gewinnen, begründen gegen den Antragsteller die Annahme
des Verdachts eines konkreten Dienstvergehens wegen möglicherweise
schuldhaften Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht nach § 13 Abs. 1 SG. Die
Meldung des Abteilungsleiters zum Verdacht eines Dienstvergehens des An-
tragstellers unterstreicht im Einzelnen noch einmal die Zielsetzung der Durch-
suchungsmaßnahme als Aufklärungsvorgang im Rahmen des § 20 Abs. 1
i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 WDO. Diese Zielsetzung bekräftigen nicht zuletzt der
Antragsteller im Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. Dezember 2006
sowie der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspek-
teur der Streitkräftebasis in seinem Schriftsatz vom 9. Januar 2007. Deshalb
stellt die angegriffene Durchsuchung nicht eine Maßnahme der präventiven
Dienstaufsicht dar, in deren Rahmen dienstliche Gegenstände auf Vollzählig-
keit, pflegliche Behandlung, Einsatzbereitschaft, Sauberkeit, Sicherheit und
Ordnung überprüft werden (vgl. hierzu: Dau, a.a.O. § 20 Rn. 17; vgl. auch Urteil
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vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <203> = Buch-
holz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213).
Bei der angefochtenen Maßnahme handelt es sich auch um eine Durchsu-
chung. Unter diesem Begriff ist die amtliche Suche - notfalls gegen den Willen
des Soldaten - nach beweglichen Sachen zu verstehen, die als Beweismittel bei
Ermittlungen wegen des Verdachts eines Dienstvergehens von Bedeutung sein
können (Dau, a.a.O. § 20 Rn. 16; vgl. auch Lingens, a.a.O. Yt § 20 Rn. 2). Zu
den durchsuchungsfähigen Sachen im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 3 WDO ge-
hören körperliche Gegenstände, darunter auch - wie sich aus § 20 Abs. 3
Satz 3 WDO ergibt - Papiere. Durchsuchungsfähige Sachen sind danach auch
elektronische Datenträger oder EDV-Anlagen einschließlich der in Computerda-
teien und auf Festplatten verkörperten Informationen. Für den Begriff der Sa-
chen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, kommt es nicht darauf
an, ob es sich im Einzelfall um Papierunterlagen oder Briefe mit beweismittel-
fähigen Informationen handelt oder um elektronisch abgelegte Informationen
(ähnlich: Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, StPO und GVG, 25. Aufl., § 102 StPO
Rn. 35, § 110 StPO Rn. 4 und 5). Denn nicht die Art des Mediums, sondern
sein Inhalt, namentlich die Eignung der Daten als Beweismittel für ein bestimm-
tes Ermittlungsverfahren, ist das entscheidende Kriterium dafür, ob die Über-
prüfung des Mediums - hier die Suche nach Dateien oder in ihnen enthaltenen
Informationen - als „Durchsuchung“ zu qualifizieren ist (vgl. BGH
richter>, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 BGs 31/06, 3 BJs 32/05 - 4 -
<12> - 3 BGs 31/06 - StV 2007, 60; BGH, Beschluss vom 23. November 1987
- 1 BJs 55/81 - 4 - 1 BGs 517/87 - StV 1988, 90). Auch das wesentliche Ele-
ment einer Durchsuchung, nämlich das zweck- und zielgerichtete Suchen staat-
licher Organe, um planmäßig verborgene Gegenstände oder eine unbekannte
Information aufzuspüren, die der Adressat der Durchsuchung von sich aus nicht
herausgeben oder offenlegen will (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987
- 1 BvR 1113/85 - BVerfGE 75, 318 <327>; BVerwG, Beschluss vom 6. Sep-
tember 1974 - BVerwG 1 C 17.73 - BVerwGE 47, 31 <37>), liegt vor. Denn die
Durchsuchung der Festplatte des Arbeitsplatzcomputers des Antragstellers
diente der Aufklärung einer fehlenden Information des Abteilungsleiters über die
Erstellung bzw. den Verbleib der Datei „Vorlage AL.doc“.
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Durchsuchungsfähig im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 3 WDO sind nicht nur die
im Eigentum, Besitz oder Gewahrsam des betroffenen Soldaten befindlichen
privaten Gegenstände, sondern auch die in seinem Besitz oder Gewahrsam
befindlichen dienstlichen Gegenstände (so ausdrücklich die Gesetzesbegrün-
dung in BTDrucks 14/4660 S. 27 zu Nr. 20 <§ 16>; Dau, a.a.O. § 20 Rn. 16;
Stauf, Wehrrecht II, § 20 WDO Rn. 2). Für den Besitz oder Gewahrsam an
dienstlichen Gegenständen genügt auch der (faktische) Mitbesitz oder Mitge-
wahrsam an der Sache (ebenso: OVG Bremen, Beschluss vom 21. Juli 2006
- DL A 420/05 - NordÖR 2006, 414 m.w.N.). Der Antragsteller hatte an dem ihm
dienstlich zur Verfügung gestellten Arbeitsplatzcomputer faktisch dadurch Mit-
gewahrsam, dass er - abgesehen von den System-Administratoren - andere
Personen, insbesondere seine Disziplinarvorgesetzten, vom Zugang zu diesem
Computer durch sein individuelles Passwort ausschließen konnte. Mit dem
Passwort konnte der Antragsteller insbesondere seine Festplatte - anders als
das mehreren Angehörigen des damaligen Dezernats des Antragstellers zu-
gängliche Gruppenlaufwerk - vor dem Zugriff anderer Personen abschirmen.
Damit hatte der Antragsteller faktisch die Möglichkeit, mit Hilfe des individuellen
Passwortes teilweise Gewahrsam an dem Arbeitsplatzcomputer und an den in
ihm gespeicherten Informationen zu begründen.
Die durchgeführte Durchsuchung unterliegt danach dem Anwendungsbereich
des § 20 Abs. 1 WDO und kann deshalb nur gemäß § 42 Nr. 3 Satz 1 WDO
durch eine Beschwerde beim Truppendienstgericht angefochten werden.
Fehlt es hiernach an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts nach §§ 21, 22 WBO, ist die Sache an das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 4 Satz 4 WBO i.V.m. § 69 Abs. 1 WDO und § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Verord-
nung über die Errichtung von Truppendienstgerichten vom 16. Mai 2006 (BGBl I
S. 1262) u.a. für die Dienststellen, die ihren Standort im Wehrbereich II haben,
zuständige Truppendienstgericht Nord zu verweisen. Eines ausdrücklichen
Verweisungsantrages bedarf es dazu nicht (Beschluss vom 17. Januar
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2006 - BVerwG 1 WB 3.05 - Buchholz 450.1 § 21 WBO Nr. 3). Zu der beab-
sichtigten Verweisung sind die Verfahrensbeteiligten durch die gerichtliche Ver-
fügung vom 28. August 2007 angehört worden.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer