Urteil des BVerwG vom 27.05.2014

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 55.13

Entschieden

27.05.2014

Schlagworte

Übertragung , Ausschluss , Beförderung , Erlass , Ausnahme , Wechsel , Vergleich , Anforderung , Versetzung , Rechtsschutz

Übertragung, Ausschluss, Beförderung, Erlass

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 55.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …,

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

Beigeladener:

Herr Oberst …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberst Wendroth und

den ehrenamtlichen Richter Major Schönle

am 27. Mai 2014 beschlossen:

Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für

das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. No-

vember 2013, den Dienstposten des Referatsleiters … im

…amt … mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Be-

schwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung

- 2 -

- RII 2 - vom 28. Januar 2014 werden aufgehoben. Der

Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die

Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-

fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden

zu drei Vierteln dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des

Referatsleiters … im …amt … in … sowie damit im Zusammenhang stehende

Feststellungsanträge.

Der im März 19.. geborene Antragsteller ist seit 19.. Berufssoldat; seine Dienst-

zeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 20... Zuletzt wurde er am

25. Januar 19.. zum Oberstleutnant befördert und zum 1. Januar 20.. in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird der Antrag-

steller im … in B. verwendet.

Am 22. Februar 2012 entschied der damals zuständige Abteilungsleiter Perso-

nal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Ver-

teidigung, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Lei-

ters … (…) im …amt … mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Ent-

scheidung beantragte der Antragsteller am 30. April 2012 die gerichtliche Ent-

scheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 13. August

2012 hob der Abteilungsleiter PSZ die Auswahlentscheidung vom 22. Februar

2012 auf und erklärte, dass über die Besetzung des Dienstpostens in einem er-

neuten Verfahren entschieden werde.

- 3 -

Im Zuge der Strukturreform der Bundeswehr wurde zum 1. Dezember 2012 im

neu errichteten …amt … als Nachfolgedienstposten des bisherigen Dienstpos-

tens Leiter … im …amt der hier strittige Dienstposten des Referatsleiters … mit

einem ähnlichen Anforderungsprofil ausgeplant. Ebenfalls zum 1. Dezember

2012 wurde der Beigeladene - ohne förmliche Auswahlentscheidung und ge-

führt auf einem Dienstposten z.b.V. - mit der Wahrnehmung der Aufgaben des

Referatsleiters … betraut.

Gegen die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen er-

hob der Antragsteller unter dem 30. April 2013 Beschwerde, die der Bundesmi-

nister der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 11. September 2013 zurück-

wies. Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmäch-

tigten vom 9. Oktober 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts;

in der Sache begehrte er, die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den

Beigeladenen aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu ver-

pflichten, hierüber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut

zu entscheiden (ursprünglicher Antrag im vorliegenden Verfahren BVerwG

1 WB 55.13). Der Bundesminister der Verteidigung legte den Antrag auf gericht-

liche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 6. November 2013 dem Se-

nat vor.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. Juli 2013 beantragte der An-

tragsteller ferner gemäß § 3 Abs. 2 WBO, die Übertragung der Aufgabenwahr-

nehmung an den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen. Diesen Antrag

lehnte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Entscheidung vom

28. August 2013 ab. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Oktober

2013 beantragte der Antragsteller daraufhin beim Senat, den Bundesminister

der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu

verpflichten, die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpos-

tens des Referatsleiters … im …amt … an den Beigeladenen bis zur Entschei-

dung in der Hauptsache vorläufig rückgängig zu machen (Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 23.13).

- 4 -

Am 14. November 2013 entschied der inzwischen zuständige Präsident des

Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Dienstposten

des Referatsleiters … im …amt … (endgültig) mit dem Beigeladenen zu beset-

zen. Der Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte

Entscheidungsvorlage der Abteilung III des …amts … zugrunde. Der Vorlage

beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine

Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende

Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnah-

men der beteiligten Stellen und der Entscheidung des Präsidenten gliedert.

Außerdem liegen Personalbögen der drei betrachteten Kandidaten - der An-

tragsteller, der Beigeladene sowie Oberstleutnant i.G. K. - bei.

Zu dem Antragsteller wird unter Nr. 2.3 des Planungsbogens unter anderem

Folgendes ausgeführt:

„Nach dem Erlass des BMVg - PSZ I 1 vom 14.01.2008

‚Wechsel in höherwertige Verwendungen’ sind Änderun-

gen der Verwendung eines Soldaten insbesondere dann,

wenn hiermit die Übertragung eines höherwertigen Dienst-

postens einhergeht, nur sinnvoll, wenn der Soldat den

neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung

auch noch eine angemessene Zeit ausfüllen kann. Daher

sollen Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertra-

gung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind,

spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirk-

sam werden. Dieser Zeitpunkt ist bei OTL Br. deutlich

überschritten. Bei OTL Br. liegt auch kein atypischer Fall

vor, der bei dieser Richtlinie, die als Sollvorschrift ausge-

staltet ist, eine Ausnahme rechtfertigen würde. Aus die-

sem Grund wird OTL Br. für den in Rede stehenden

Dienstposten nicht weiter betrachtet.

Im weiteren Verlauf werden daher nur noch OTL Bö. und

OTL i.G. K. gegenübergestellt.“

Zum Kandidatenvergleich zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewer-

ber Oberstleutnant i.G. K. wird ausgeführt:

„Beide Kandidaten erfüllen, wenn auch in den Verwen-

dungen mit unterschiedlichen Schwerpunkten aufgebaut,

grundsätzlich die Anforderungen an den Dienstposten.

Keiner der Kandidaten kann sich fachlich im Bereich

IT/SASPF absetzen. Sie verfügen alle über eine reichhal-

tige Expertise und jahrelange Erfahrung. Auch in den an-

- 5 -

deren Bereichen ist eine Abgrenzung schwierig und nur

über eine differenzierte Betrachtung der Teilaufgaben des

künftigen RefLtr … möglich.

Über ausreichende allgemeine Führungserfahrung verfü-

gen sowohl Oberstlt Bö. als auch Oberstlt i.G. K. Beide

haben eine Verwendung als BtlKdr und somit als selb-

ständiger Dienststellenleiter durchlaufen.

In der Erstbesetzung des o.a. Dienstpostens während des

Aufbaus des Referates im neu aufgestellten Amt kommt

es dem Bedarfsträger neben der fachlichen Expertise im

Bereich IT-SASPF besonders auf die Kombination mit um-

fangreicher Erfahrung im KB PersMgmt an.

Oberstlt Bö. und OTL i.G. K. können eine breite Erfahrung

im PersMgmt aus Verwendungen im BMVg und auf Äm-

terebene aufweisen.

In der aktuellen Beurteilung (2013, vorgezogen) ist

Oberstlt Bö. in der erweiterten Spitzengruppe einzuord-

nen, während OTL i.G. K. sich nur im Mittelfeld platzieren

kann und deshalb im Vergleich zu OTL Bö. deutlich abfällt.

2.4 - Auswahlempfehlung BAPersBw

Zusammenfassend mit seinem deutlich besseren Leis-

tungsbild gegenüber OTL i.G. K. setzt sich letztlich OTL

Bö. in der Gesamtbetrachtung durch und wird von der

Personalführung zur Besetzung des Dienstpostens emp-

fohlen.“

Der Beigeladene wurde zum 1. Januar 2014 auf den strittigen Dienstposten

versetzt und mit Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert. Die

Dienstzeit des im Juli 19.. geborenen Beigeladenen endet nach seiner Beförde-

rung voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20..

Mit Schreiben vom 6. Januar 2014 teilte der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahl und die endgülti-

ge Übertragung der Aufgaben an den Beigeladenen mit. Mit gerichtlicher Verfü-

gung vom 20. Januar 2014 wurde den Beteiligten daraufhin mitgeteilt, dass die

anhängigen Verfahren in der Hauptsache (vorliegend BVerwG 1 WB 55.13) und

im vorläufigen Rechtsschutz (BVerwG 1 WDS-VR 23.13) unter Einbeziehung

der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung weitergeführt werden.

Eine vom Antragsteller - außerhalb des gerichtlichen Verfahrens - mit Schreiben

vom 13. Januar 2014 erhobene Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung

- 6 -

vom 14. November 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit

Bescheid vom 28. Januar 2014 zurück.

Mit Beschluss vom 9. April 2014 - BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - verpflichtete der

Senat den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anord-

nung, die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Referatslei-

ters … im …amt … bis zur Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren

vorläufig rückgängig zu machen. Zur Begründung wurde vor allem ausgeführt,

dass der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Aus-

wahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten) allein des-

halb, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht

über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, eine nicht

gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) im Verhältnis zum Bei-

geladenen, der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht mehr

über diese Restdienstzeit verfügte, darstelle.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antrag-

steller zuletzt insbesondere Folgendes vor:

Der Ablehnungsgrund der fehlenden dreijährigen Restdienstzeit sei nur vorge-

schoben. Im Zeitpunkt der Übertragung der Aufgabenwahrnehmung auf den

Beigeladenen habe er, der Antragsteller, unter Einrechnung der möglichen Be-

förderung zum Oberst noch über eine Restdienstzeit von deutlich mehr als drei

Jahren verfügt. Er gehöre wie der Beigeladene dem Geburtsjahrgang 19.. an,

sodass sich sein Dienstzeitende nur unwesentlich von dem des Beigeladenen

unterscheide. Eine Auswahlentscheidung, die ihn, den Antragsteller, allein des-

halb ausschließe, weil er nicht mehr über die erforderliche Restdienstzeit von

drei Jahren verfüge, sei ermessens- und rechtsfehlerhaft. Insbesondere sei an-

gesichts des Verfahrensablaufs unter dem Blickwinkel der Folgenbeseitigung

eine Ausnahme geboten. Hätte der Dienstherr nicht zunächst eine rechtswidrige

Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen und wäre zeitnah

zu deren Aufhebung eine neue Besetzungsentscheidung erfolgt, so hätte er,

der Antragsteller, ohne Weiteres eine dreijährige Restdienstzeit auf dem Dienst-

posten absolvieren können. Stattdessen sei das Auswahlverfahren verzögert

durchgeführt worden. Das Verfahren sei trotz Einrichtung des Dienstpostens

- 7 -

zum 1. Dezember 2012 erst im Juni 2013 eingeleitet worden, obwohl - wie aus

der Auswahldokumentation ersichtlich - eine Besetzung zum 1. Januar 2013 ge-

fordert gewesen sei. Im Rahmen des Auswahlverfahrens habe das …amt am

15. Februar 2013 für ihn und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen angefor-

dert, die zum 31. März 2013 vorliegen sollten. Seine, des Antragstellers, Be-

urteilung habe dem Bundesamt am 17. April 2013 vorgelegen. Sie sei im Ver-

gleich der drei Bewerber die eindeutig beste.

Beanstandet werde ferner, dass das Anforderungsprofil des Dienstpostens vor

der erneuten Auswahlentscheidung vom 14. November 2013 geändert worden

sei. Dies sei lediglich geschehen, um die erneute Auswahl des Beigeladenen zu

ermöglichen. So sei im Anforderungsprofil nunmehr auf die Voraussetzung

eines technischen Studiums im IT-Bereich sowie auf die Zuordnung des

Dienstpostens zum Kompetenzbereich Führungsunterstützung verzichtet wor-

den. Beides sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Dienstposten sei eindeutig

technisch bzw. IT-geprägt. Dies ergebe sich auch aus den Organisationsgrund-

lagen der Bundeswehr, die bis heute unverändert dieselben Anforderungen wie

bei dem seinerzeitigen Dienstposten beim …amt … enthielten. Insbesondere

die im Auswahlverfahren hinzugefügten Aufgaben Nr. 5 bis 7 (bevollmächtigter

Vertreter für das IT-Projekt H. inklusive der Aufgaben im bundeswehrspezifi-

schen Rüstungsverfahren …, Verantwortung für den IT-Haushalt, fachliche, al-

so technische Führung der unterstellten IT-Verantwortlichen) erforderten Vor-

verwendungen und Ausbildungen als IT-Stabsoffizier und Rüstungs-Stabs-

offizier über die nur er, der Antragsteller, nicht aber der Beigeladene verfüge.

Er, der Antragsteller, habe für die Projekte im Organisationsbereich Personal

den IT-Haushalt fünf Jahre lang verantwortet. Lege man das zutreffende ur-

sprüngliche Anforderungsprofil des Dienstpostens zugrunde, scheide der Beige-

ladene aus und komme allein er, der Antragsteller, für die Auswahl in Betracht.

Zum Vergleich der beiderseitigen Qualifikationen, der eindeutig zu seines, des

Antragstellers, Gunsten ausfalle, verweise er ferner auf die Stellungnahmen des

Unterabteilungsleiters … und des Referatsleiters … vom 1. bzw. 4. Juli 2013.

Für die Nachprüfung der Auswahlentscheidung komme es im Übrigen allein auf

die Auswahldokumentation des Präsidenten des Bundesamts für Personalma-

nagement an; Ergänzungen in dem Beschwerdebescheid seien unbeachtlich.

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Der Antragsteller beantragt mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. März

2014,

die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für

das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. No-

vember 2013, den Beigeladenen für den Dienstposten des

Referatsleiters … im …amt … auszuwählen, in Gestalt der

Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der

Verteidigung - R II 2 - vom 28. Januar 2014 aufzuheben

und die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, ihm,

dem Antragsteller, diesen Dienstposten zu übertragen,

hilfsweise, die Entscheidung des Präsidenten des Bun-

desamts für das Personalmanagement der Bundeswehr

vom 14. November 2013, den Beigeladenen für den

Dienstposten des Referatsleiters … im …amt … auszu-

wählen, in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bun-

desministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 28. Januar

2014 aufzuheben und die Bundesrepublik Deutschland zu

verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts er-

neut zu entscheiden.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. März 2014 beantragt der An-

tragsteller außerdem,

festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des

Dienstpostens … im …amt … rechtswidrig war,

sowie weiter festzustellen, dass die Entscheidung des

Bundesamts für das Personalmanagement der Bundes-

wehr, dem Beigeladenen die Wahrnehmung der Aufgaben

des Referatsleiters … zu übertragen, in Gestalt der Be-

schwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Ver-

teidigung - R II 2 - vom 11. September 2013 rechtswidrig

war.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, weil der Antragsteller

unter Berücksichtigung seines Dienstzeitendes (auch als Oberst) keinen An-

spruch auf Mitbetrachtung im Rahmen der Bestenauslese habe; er könne daher

- 9 -

durch keine Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt werden. Nach

dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008

über den Wechsel in höherwertige Verwendungen sollten Verwendungsent-

scheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens

verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam

werden. Bei einem Dienstzeitende als Oberst zum 31. Mai 20.. bedeute dies im

Falle des Antragstellers, dass er den Dienst auf dem strittigen Dienstposten

spätestens zum 1. Juni 2013 hätte antreten müssen. Dieser Zeitpunkt sei je-

doch bei der Auswahlentscheidung bereits verstrichen gewesen. Ein atypischer

Fall, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertigen würde, liege nicht

vor.

Das Auswahlverfahren sei auch nicht bewusst zulasten des Antragstellers ver-

zögert worden. Die Festlegung des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung unter-

liege militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Außerdem habe die Beurtei-

lung des Antragstellers erst am 17. April 2013 vorgelegen; die Personalführung

sei verpflichtet gewesen, deren Zustandekommen dienstaufsichtlich zu überprü-

fen, wofür eine Zeitspanne von einem Monat angemessen sei. Anschließend

sei die Personalentscheidung vorbereitet und die Empfehlung des Abteilungslei-

ters III am 29. Mai 2013 erstellt worden. Die Voten der zunächst zu beteiligen-

den Stellen seien sodann innerhalb einer Frist von weniger als einem Monat

eingegangen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der spätestmögliche Dienstantritt

des Antragstellers am 1. Juni 2013 verstrichen gewesen. Anschließend hätten

noch die militärische Gleichstellungsbeauftragte des …amts und der Generalin-

spekteur der Bundeswehr votiert.

Da der Antragsteller wegen Zeitablaufs keinen Anspruch auf Mitbetrachtung

gehabt habe, komme es auf die Änderung des Anforderungsprofils nicht an.

Ungeachtet dessen sei die Änderung aus sachgerechten Gründen erfolgt. Das

Anforderungsprofil könne geändert werden, wenn - wie hier - hinsichtlich der

zukünftigen Aufgaben Änderungsbedarf gesehen werde. Im Unterschied zum

früheren …amt sei das …amt … für Soldaten und Beamte zuständig. Auch sei

der streitige Dienstposten zur Besetzung mit einem Soldaten oder einem Beam-

ten vorgesehen. Kriterien, die nur von einer bestimmten Statusgruppe erfüllt

werden könnten, müssten deshalb entfallen; so könne ein Beamter z.B. nicht

Bataillonskommandeur gewesen sein und werde im Gegensatz zu einem Sol-

- 10 -

daten auch nicht einem bestimmten militärischen Kompetenzbereich zugeord-

net.

Gemessen an dem neuen Anforderungsprofil, wonach insbesondere auch um-

fangreiche Erfahrungen im Personalmanagement sowie Kenntnisse der ent-

sprechenden Verfahren und Zusammenhänge zwingend erforderlich seien, er-

fülle der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller die Anforderungen. Darauf

sei auch in dem Beschwerdebescheid, der die Auswahldokumentation insoweit

ergänzt habe, hingewiesen worden.

Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Beschwer-

deakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1094/13 -, die Akten

des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 23.13)

und des weiteren Verfahrens des Antragstellers BVerwG 1 WB 54.13 sowie die

Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei

der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtli-

chen Umfang Erfolg.

1. Der die Auswahl zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerte-

ten Dienstpostens des Referatsleiters … im …amt … betreffende Antrag

(Schriftsatz vom 7. März 2014) hat im Hilfsantrag Erfolg.

a) Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige

Dienstposten zum 1. Januar 2014 mit dem Beigeladenen besetzt und dieser mit

- 11 -

Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert worden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens

entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass

der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf

dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es viel-

mehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der An-

tragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, jeweils Rn. 39 m.w.N.).

b) Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat Erfolg, soweit es auf eine

erneute Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens gerichtet

ist.

Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanage-

ment der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Dienstposten des Refe-

ratsleiters … im …amt … mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Be-

schwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - RII 2 - vom

28. Januar 2014 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da die Sache nicht spruchreif ist, kann eine

Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, den Dienstposten mit dem

Antragsteller zu besetzen, nicht ausgesprochen werden; es steht nicht fest,

dass der strittige Dienstposten gerade mit dem Antragsteller besetzt werden

muss. Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Der Bundesminister der Verteidigung ist jedoch gemäß dem Hilfsantrag ver-

pflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfol-

genden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

aa) Der Senat hält an den Erwägungen in dem Beschluss vom 9. April 2014

- BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - auch nach erneuter Überprüfung im Hauptsache-

verfahren fest. Der Senat hat dort (Rn. 29 bis 45) ausgeführt:

- 12 -

„Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beige-

ladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom 14. No-

vember 2013. Der Ausschluss des Antragstellers von der

Betrachtung im weiteren Auswahlverfahren (Eignungs-

und Leistungsvergleich der Bewerber) verletzt dessen

Bewerbungsverfahrensanspruch.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Kon-

kurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus

Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch,

der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechts-

gleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Be-

werberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen

abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt

sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04

- BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2

GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grund-

sätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der

Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf

Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb

einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungs-

verfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkur-

renzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom

29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 -

veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65> = NVwZ

2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die

Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich

der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen

über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen

höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle

einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwen-

dungen (vgl. klarstellend Beschluss vom 30. Januar 2014

- BVerwG 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die

Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung

zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen

schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle

durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Ge-

richt zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> =

NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dem folgend hat der

Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumenta-

tion der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Ent-

scheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis

um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen

(vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB

31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3

SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

- 13 -

19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50

jeweils Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei

primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentschei-

dung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27

licht in BVerwGE 136, 119, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002

Nr. 17 und NZWehrr 2011, 36>).

b) Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesmi-

nister der Verteidigung vorgelegten Auswahlunterlagen er-

füllt.

Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit

dokumentationspflichtige Präsident des Bundesamts für

das Personalmanagement der Bundeswehr hat sich unter

dem 14. November 2013 mit der ihm mit Schreiben vom

selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungslei-

ters … zur Besetzung des Dienstpostens einverstanden

erklärt und in der abschließenden Nr. 3.2 des Planungs-

bogens handschriftlich den Beigeladenen als den ausge-

wählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Ver-

fahren siehe Nr. 2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl

von militärischem Personal für die Besetzung von Dienst-

posten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie

Dienstposten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012).

Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der

Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des Bundes-

amts zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Aus-

wahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2

des Planungsbogens), zu eigen gemacht und damit dieje-

nigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle

zugrunde zu legen sind.

Danach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Be-

werbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese,

der nur zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Be-

werber Oberstleutnant i.G. K. vorgenommen wurde, nicht

einbezogen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß

Nr. 2.3 des Planungsbogens die Regelung des Erlasses

über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom

14. Januar 2008, wonach Verwendungsentscheidungen,

die mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpos-

tens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zur-

ruhesetzung rechtswirksam werden sollen. Dieser Zeit-

punkt sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es

liege auch kein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme

von der Sollvorschrift rechtfertige.

c) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Be-

trachtung im Auswahlverfahren, weil er im Falle seiner

Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht über eine

- 14 -

Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen wür-

de, stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung

(Art. 3 Abs. 1 GG) des Antragstellers gegenüber dem Bei-

geladenen dar.

aa) Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des

Senats unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG und

§ 3 Abs. 1 SG keine grundsätzlichen rechtlichen Beden-

ken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel

in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und

die von ihr geleitete Praxis der Bundeswehr (vgl. - auch

zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010

- BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449

§ 3 SG Nr. 59 jeweils Rn. 27 ff. m.w.N.).

Die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit

bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung

eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind,

kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen,

wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht

an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft

wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die

Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungs-

prinzip nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinrei-

chenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei

vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität

und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwer-

tigen Dienstposten. Darüber hinaus ist es eine personal-

politisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienst-

posten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhe-

gehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu er-

reichen. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die

Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus

dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand

zwar nur zwei Jahre. Der Praxis einer geforderten „Vor-

laufzeit“ von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Be-

förderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besol-

dungshöhe dem förderlichen Dienstposten entspricht, liegt

jedoch die sachgerechte und plausible Einschätzung zu-

grunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die Ein-

arbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen

Dienstposten vorseiner Beförderung zu gewährleisten,

um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsver-

fahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt

eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungs-

aufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten ein-

geplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienstpos-

ten zu berücksichtigen.

bb) Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit

als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises einge-

- 15 -

setzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewer-

ber angewendet werden. Das ist vorliegend nicht gesche-

hen; vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in hö-

herwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 einseitig

nur zulasten des Antragstellers herangezogen.

Der Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch

aus den der Entscheidungsvorlage beigefügten Personal-

bögen ersichtlich ist - ein nur rund vier Monate auseinan-

der liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 19..,

Beigeladener: Juli 19..) und damit ein um nur vier Monate

differierendes Dienstzeitende in dem zum Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung innegehabten Dienstgrad Oberst-

leutnant (Antragsteller: 31. Juli 20.., Beigeladener:

30. November 20..) auf (§ 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach

Buchst. b Satz 1 SG). Im Dienstgrad Oberst würde die

Dienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 20..

(nach Darstellung des Bundesministers der Verteidigung:

am 31. Mai 20..) enden; für den inzwischen zum Oberst

beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August 20.. (§

96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. b Satz 2 Doppel-

buchst. bb SG).

Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November

2013 betrug damit die Restdienstzeit des Antragstellers -

bezogen auf den Dienstgrad Oberstleutnant ebenso wie

auf den angestrebten Dienstgrad Oberst - weniger als drei

Jahre. Dasselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen;

auch dieser verfügte im Zeitpunkt der Auswahlentschei-

dung über keine Restdienstzeit von mindestens drei Jah-

ren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen

Dienstgrad Oberstleutnant als auch bezogen auf den an-

gestrebten und inzwischen erreichten Dienstgrad Oberst.

Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinrei-

chende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Aus-

nahme apodiktisch abgelehnt. Für den Beigeladenen fin-

det sich hingegen in den Auswahlunterlagen kein Hinweis

auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es

wird auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf

eine hinreichende Restdienstzeit verzichtet wurde, und

auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht im Falle

des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers

- rechtfertigen soll.

Aus der allein maßgeblichen Auswahldokumentation ist

damit kein sachlicher Grund ersichtlich, der die ungleiche

Behandlung des Antragstellers und des Beigeladenen

rechtfertigt.

cc) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren

Betrachtung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergeb-

- 16 -

nis rechtmäßig, weil eine Gleichbehandlung nur in der

Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antrag-

steller als auch der Beigeladene auszuschließen gewesen

wären.

Das Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als

Sollvorschrift ausgestaltet, die begründete Ausnahmen zu-

lässt. Gründe, die vorliegend für die Annahme eines be-

sonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Aus-

nahme sprechen, wie insbesondere die laufenden organi-

satorischen Änderungen im Zuge der Bundeswehrstruktur-

reform und die daraus resultierende ungewöhnlich lange

Dauer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragstel-

ler in gleicher Weise zu wie auf den Beigeladenen. Eben-

so konnte - ungeachtet einer Restdienstzeit von weniger

als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensionswirk-

sam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhe-

stand, zum Oberst befördert werden; das Gleiche wäre

nach den Angaben des Bundesministers der Verteidigung

(Schreiben vom 19. März 2014, unter I.) vielmehr auch für

den Antragsteller, wenn er für den strittigen Dienstposten

ausgewählt worden wäre, möglich gewesen. Im Ergebnis

wäre deshalb auch in Betracht gekommen, sowohl den

Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungs-

und Leistungsvergleich einzubeziehen.

d) Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfor-

dernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit auf

Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige Ausschluss

des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer sol-

chen Restdienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Un-

gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. Der Bewer-

bungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt,

weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die

zwar für sich genommen legitim wären (siehe oben II.2.c.

aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwendung jedoch nicht

durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind.

Der ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers ver-

fälscht den Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandi-

daten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der Auswahl-

entscheidung vom 14. November 2013. Die Bewerbung

des Antragstellers hätte, wenn sie in die weitere Betrach-

tung einbezogen worden wäre, in der engeren Wahl für

die Besetzung des strittigen Dienstpostens gestanden. Im

Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilun-

gen weist der Antragsteller in seiner Sonderbeurteilung

vom 15. April 2013 bei der Bewertung der Aufgabenerfül-

lung mit ‚7,29‘ einen deutlich besseren Durchschnittswert

auf als der Beigeladene mit ‚6,89‘ in seiner vorgezogenen

planmäßigen Beurteilung vom 13. März 2013. Sowohl der

- 17 -

Antragsteller als auch der Beigeladene erhielten durch

ihre beurteilenden Vorgesetzten einen Verwendungsvor-

schlag (Folgeverwendung) auf den hier strittigen Dienst-

posten; die nächsthöheren Vorgesetzten beurteilten die

Entwicklungsprognose jeweils mit ‚deutlich oberhalb der

allgemeinen Laufbahnperspektive‘.“

bb) Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im Auswahlverfah-

ren wird auch nicht durch die weitere Erwägung gerechtfertigt, der Antragsteller

erfülle nicht die Anforderung, dass für den strittigen Dienstposten umfangreiche

Erfahrungen im Personalmanagement sowie Kenntnisse der entsprechenden

Verfahren und Zusammenhänge zwingend erforderlich seien.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Überprüfung der

Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung allein auf die Gesichtspunkte an, die

sich aus der Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ergeben

(siehe dazu bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Beschluss

vom 9. April 2014 a.a.O. Rn. 31 bis 33 m.w.N.). Die Entscheidung des Präsi-

denten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom

14. November 2013 stützt den Ausschluss des Antragstellers ausweislich der

vorgelegten Auswahlunterlagen ausschließlich auf dessen zu geringe Rest-

dienstzeit, nicht aber darauf, dass er einzelne materielle Anforderungen des

Dienstpostens nicht erfülle (Beschluss vom 9. April 2014 a.a.O. Rn. 9 und 34).

(2) Soweit der Bundesminister der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren ver-

schiedentlich erklärt hat, dass seiner Auffassung nach der Antragsteller nicht

über die zwingend erforderlichen umfangreichen Erfahrungen im Personalma-

nagement verfüge, kann dies nicht berücksichtigt werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - insb.

Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13

= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, jeweils LS 2 und Rn. 45 ff.) genügt eine im ge-

richtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der Auswahlerwägungen für

die getroffene Entscheidung nachgeholt werden, nicht der Dokumentations-

pflicht; sie kann deshalb auch nicht zur Begründung der Rechtmäßigkeit der ge-

troffenen Entscheidung herangezogen werden. Ermessenserwägungen können

- 18 -

zwar - gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen

Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch

die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensent-

scheidung tragenden Gründe. Entsprechendes gilt - unabhängig von der Frage,

ob sich der Anwendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungs-

ermächtigungen erstreckt - für Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungs-

spielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergän-

zung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige Nach-

holung oder Auswechslung zulässig.

Die Erklärung, der Antragsteller erfülle eine zwingende Anforderung des Dienst-

postens nicht, stellt keine bloße Ergänzung oder Präzisierung der Auswahler-

wägungen des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement dar.

Vielmehr wird - neben oder anstelle der auf das Fehlen einer hinreichenden

Restdienstzeit gestützten Begründung - eine vollständig neue, selbstständig

tragende Erwägung für den Ausschluss des Antragstellers eingeführt. Dies ist

im gerichtlichen Verfahren unzulässig.

(3) Der Bundesminister der Verteidigung kann sich schließlich auch nicht mit Er-

folg darauf berufen, er habe die Auswahldokumentation insoweit durch Ausfüh-

rungen in dem Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2014 wirksam ergänzt.

Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgen-

den - insb. Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - BVerwGE

136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54, jeweils Rn. 29 ff.) die Dokumentations-

pflicht, die primär der Stelle obliegt, die für die zu treffende Auswahlentschei-

dung zuständig ist, auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Be-

schwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft. In-

nerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zustän-

dige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmä-

ßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung,

die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich

aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch „unsachgemäße“ Maßnahmen auf-

zuheben oder abzuändern sind. Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Über-

- 19 -

prüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums

ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1

Satz 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz

nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der

Bundeswehr den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat,

sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums

auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte -

auf eine Rechtskontrolle beschränkt.

Der Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2014 dürfte in diesem Sinne aller-

dings schon nicht als eine Abänderung der Auswahlerwägungen des Präsiden-

ten des Bundesamts für das Personalmanagement zu verstehen sein. Denn der

Bundesminister verteidigt in dem Bescheid (unter Nr. II. a) in erster Linie die

Begründung des Präsidenten des Bundesamts, der Antragsteller sei auszu-

schließen gewesen, weil ihm eine hinreichende Restdienstzeit fehle. Lediglich

in anderem Zusammenhang, nämlich in der Auseinandersetzung mit Einwän-

den des Antragstellers gegen die Änderung des Anforderungsprofils und in ers-

ter Linie bezogen auf die fachliche Eignung des Beigeladenen, findet sich der

Satz, es sei „ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Oberstleutnant Bö. das ak-

tuelle Anforderungsprofil erfülle, Sie (d.h. der Antragsteller) dagegen nicht“

(unter Nr. II.b.bb des Bescheids).

Unabhängig davon können jedoch die Ausführungen in dem Beschwerdebe-

scheid vom 28. Januar 2014 deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in

einem bereits laufenden gerichtlichen Verfahren erfolgten und den mit der Aus-

wahldokumentation des Präsidenten des Bundesamts fixierten Prüfungsgegen-

stand nicht mehr verändern können. Der Senat hat bereits vor Erlass des Be-

schwerdebescheids - im Anschluss an die Mitteilung des Bundesministers der

Verteidigung - R II 2 - vom 6. Januar 2014, dass die Auswahl zugunsten des

Beigeladenen getroffen worden sei - den Beteiligten mit Verfügung vom 20. Ja-

nuar 2014 mitgeteilt, dass die anhängigen Verfahren in der Hauptsache (vorlie-

gend BVerwG 1 WB 55.13) und im vorläufigen Rechtsschutz (BVerwG 1 WDS-

VR 23.13) unter Einbeziehung der Auswahlentscheidung vom 14. November

2013 weitergeführt werden. Die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid

- 20 -

sind deshalb, wie auch der Bundesminister der Verteidigung selbst einräumt

(Schreiben vom 6. Mai 2014), als Sachvortrag im gerichtlichen Verfahren zu

werten, für den nichts anderes gilt als für seine entsprechenden sonstigen

schriftsätzlichen Äußerungen (dazu soeben unter <2>).

Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die vom Antragsteller beanstandete

Änderung des Anforderungsprofils, insbesondere der Verzicht auf eine früher

geforderte technische Hochschulausbildung des Bewerbers einerseits und die

Einfügung des zwingenden Erfordernisses umfangreicher Erfahrungen im Per-

sonalmanagement andererseits, rechtmäßig ist. Festlegungen über die Anfor-

derungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens stellen zwar grundsätzlich

organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit dar,

die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (stRspr, vgl. z.B. Be-

schluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49, jeweils Rn. 42 m.w.N.). Etwas anderes könnte je-

doch gelten, wenn eine Anforderung nicht sachlich begründet, sondern nur vor-

geschoben ist, um bestimmte Bewerber auszuschließen, oder sie sonst dazu

dient, das Auswahlverfahren missbräuchlich zu steuern. Das ist hier nicht zu

entscheiden.

2. Der Antrag festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des Dienst-

postens … im …amt … rechtswidrig war (Schriftsatz vom 27. März 2014), ist

unzulässig.

Soweit sich der Antrag mit dem Antrag im Parallelverfahren des Antragstellers

BVerwG 1 WB 54.13 deckt, steht seiner Zulässigkeit das Prozesshindernis der

anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2

GVG) entgegen. Im Übrigen wird der Gegenstand des gerichtlichen Antragsver-

fahrens durch das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren bestimmt und be-

grenzt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist damit (nur) die Besetzung

des Dienstpostens des Referatsleiters … im …amt …, nicht des Leiters … (…)

im früheren …amt ... Die Wehrbeschwerdeordnung kennt auch kein der Klage-

änderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut (stRspr, vgl. z.B.

Beschluss vom 30. April 2013 - BVerwG 1 WB 56.12 - Rn. 17 m.w.N.). § 91

- 21 -

VwGO ist im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

nicht entsprechend anwendbar (stRspr, vgl. ausführlich Beschluss vom 27. Mai

2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -).

3. Unzulässig ist auch der Antrag festzustellen, dass die Entscheidung des

Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (in Gestalt des Be-

schwerdebescheids vom 11. September 2013), dem Beigeladenen die Wahr-

nehmung der Aufgaben des Referatsleiters … zu übertragen, rechtswidrig war

(Schriftsatz vom 27. März 2014).

a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwer-

de eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vor-

gesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt

des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30

und 31 geregelt sind (Antragsbefugnis). Das gerichtliche Verfahren nach der

Wehrbeschwerdeordnung dient damit ausschließlich dem individuellen subjekti-

ven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechts-

kontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr (stRspr, vgl. z.B.

Beschluss vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 30 m.w.N.). Die An-

tragsbefugnis in diesem Sinne muss nicht nur für einen Anfechtungs- oder Ver-

pflichtungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO), sondern auch - im Falle der

Erledigung der angefochtenen oder begehrten Maßnahme - für einen Fortset-

zungsfeststellungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) gegeben sein.

Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis, weil er dadurch, dass der Beigela-

dene ab 1. Dezember 2012 bis zur Besetzung des Dienstpostens mit der Wahr-

nehmung der Aufgaben des Referatsleiters … betraut wurde, nicht in eigenen

Rechten verletzt sein kann. Die Übertragung von Aufgaben zur vorübergehen-

den vertretungsweisen Wahrnehmung stellt keine Auswahlentscheidung zur

(endgültigen) Besetzung eines Dienstpostens dar. Sie unterliegt deshalb, auch

wenn es sich - wie hier - um die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens

handelt, nicht dem Grundsatz der Bestenauslese und den aus Art. 33 Abs. 2

GG und § 3 Abs. 1 SG herzuleitenden Maßgaben. Bereits aus diesem Grund

- 22 -

scheidet die Möglichkeit einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs

des Antragstellers aus.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erlass des Bundesministe-

riums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 1. August 2011 über die „Dienstposten-

gerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ und der hierzu ergange-

nen Rechtsprechung des Senats.

Die Entscheidung, den Beigeladenen (damals im Dienstgrad Oberstleutnant,

Besoldungsgruppe A 15) vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben

des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatslei-

ters I 1.5 zu betrauen, stellt eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung des

Beigeladenen im Sinne des genannten Erlasses dar. Wird - wie vorliegend -

eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung über einen Zeitraum von sechs

Monaten und länger für erforderlich gehalten, so ist gemäß Nr. 2.2 des Erlasses

spätestens mit Ablauf des vierten Monats die Zustimmung der zuständigen per-

sonalbearbeitenden Stelle einzuholen. Diese wurde, wie aus dem Vorlage-

schreiben des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 6. November

2013 zu schließen ist, im Falle des Beigeladenen offenbar erteilt (obwohl ge-

mäß Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlasses die Zustimmung regelmäßig zu versa-

gen ist, wenn die vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines Dienstpos-

tens der Dotierung A 16 und höher auf Offiziere unterhalb dieser Dienstgrad-

ebene beantragt wird).

Nach der Rechtsprechung des Senats ist zwar die Entscheidung über die Zu-

stimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung für den betroffe-

nen Soldaten eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare dienstliche Maß-

nahme (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 26. Februar 2013

- BVerwG 1 WB 15.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 34 ff. und vom

30. April 2013 - BVerwG 1 WB 37.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66 Rn. 17 ff.).

Der betroffene Soldat kann zum Beispiel gegen eine beabsichtigte Übertragung

zusätzlicher Aufgaben (neben denen seines Dienstpostens) einwenden, dass er

sich hierdurch überfordert sehe (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 des Erlasses). Er kann fer-

ner aus eigenem Recht verlangen, dass er für eine langdauernde nicht-dienst-

- 23 -

postengerechte Verwendung (im Sinne von Nr. 2.2 des Erlasses) nur mit der er-

forderlichen Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle einge-

setzt wird; denn nur in diesem Falle profitiert er von den in Nr. 2.5 des Erlasses

vorgesehenen Vorteilen, insbesondere bei künftigen Beförderungs- oder Ein-

weisungsauswahlverfahren.

Die Entscheidung über die nicht-dienstpostengerechte Betrauung mit den Auf-

gaben eines höherwertigen Dienstpostens stellt jedoch auch nach dem Erlass

vom 1. August 2011 keine Auswahl oder rechtliche Vorentscheidung für die Be-

setzung des Dienstpostens dar. Die „reguläre“, von der personalbearbeitenden

Stelle verfügte Verwendung des betroffenen Soldaten, hier des Beigeladenen,

bleibt unverändert; erteilt (oder versagt) wird in dem in Nr. 2 des Erlasses gere-

gelten Melde- und Zustimmungsverfahren lediglich das Einverständnis der per-

sonalbearbeitenden Stelle mit einer vorübergehenden, von der verfügten „regu-

lären“ Verwendung abweichenden (nicht-dienstpostengerechten) Übertragung

von Aufgaben (vgl. im Einzelnen Beschlüsse vom 26. Februar 2013 a.a.O.

Rn. 40 f. und vom 30. April 2013 a.a.O. juris Rn. 20 f.

druckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66>). Dass es um keine Auswahl zur Beset-

zung des Dienstpostens geht, wird im Übrigen (deklaratorisch) durch Nr. 2.6

Satz 1 des Erlasses bekräftigt, wonach sich aus einer Vertretungstätigkeit -

auch bei Zeiträumen von sechs Monaten und mehr und damit auch bei Anrech-

nung dieser Zeiten im Rahmen von Beförderungs- und Einweisungsauswahlver-

fahren - keine Ansprüche oder Anwartschaften hinsichtlich späterer Verwen-

dungen/Verwendungsebenen ableiten lassen.

Da es sich um keine Auswahl zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpos-

tens handelt, unterliegt auch das Verfahren nach Nr. 2 des Erlasses über die

„Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ nicht dem

Grundsatz der Bestenauslese. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des An-

tragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) - wie auch aller anderen Bewer-

ber einschließlich des Beigeladenen - kommt vielmehr nur bezogen auf die Aus-

wahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanage-

ment der Bundeswehr vom 14. November 2013 zur Besetzung des Dienstpos-

tens zum Tragen (dazu oben II.1.).

- 24 -

c) Nicht durchdringen kann der Antragsteller schließlich mit dem Einwand, dass

die vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten die Chan-

cen des betreffenden Soldaten im späteren Auswahlverfahren für die Beset-

zung des Dienstpostens verbessern kann. Die Aufgabenwahrnehmung kann zu

einem materiellen Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Bewerbern führen;

die gezeigten Leistungen bei der Erfüllung der höherwertigen Aufgaben sind

zudem, wie Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses ausdrücklich anordnet, in dienstlichen

Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen. Weitere Vorteile ergeben sich

ggf. bei einer späteren Beförderung, weil Zeiten der Wahrnehmung von Aufga-

ben eines höherwertigen Dienstpostens zu einer günstigeren Einordnung in die

Beförderungsreihenfolge führen können (siehe im Einzelnen Nr. 2.5 Satz 1 des

Erlasses).

Diese - in gewissem Umfang zwangsläufigen - Folgen ändern indes nichts da-

ran, dass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und aller

anderen Bewerber und die sich daraus ableitenden Möglichkeiten des Rechts-

schutzes auf die Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung kon-

zentrieren. Nur in diesem Rahmen kann möglichen Verzerrungen des Lei-

stungswettbewerbs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entgegengewirkt

werden. So hat der Senat etwa im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes

bei der Prüfung eines Anordnungsgrunds in Rechnung gestellt, dass der Beige-

ladene nicht erst seit seiner Versetzung zum 1. Januar 2014, sondern bereits

seit der Aufgabenübertragung zum 1. Dezember 2012 beurteilungsrelevante Er-

fahrungen auf dem Dienstposten sammeln konnte (Beschluss vom 9. April 2014

- BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - Rn. 25). Auch die Fortführung der anhängigen

Verfahren in der Hauptsache und im vorläufigen Rechtsschutz unter Einbezie-

hung der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung und der hierdurch er-

zielte Beschleunigungseffekt sind in diesem Zusammenhang zu sehen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

- 25 -

Da der Antragsteller mit seinem Antrag aus dem Schriftsatz vom 7. März 2014

(oben II.1.) im Wesentlichen Erfolg hatte, fallen die Kosten dem Bund insoweit

ganz zur Last (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Dem Ob-

siegen des Antragstellers im Konkurrentenstreit um die Dienstpostenbesetzung

kommt im Verhältnis zu den beiden Feststellungsanträgen aus dem Schriftsatz

vom 27. März 2014 (oben II.2. und 3.), die erfolglos blieben, das größere Ge-

wicht zu. Dies rechtfertigt es, dem Bund die Erstattung von insgesamt drei Vier-

teln der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen.

Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten

selbst.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

Sachgebiet:

BVerwGE:

Nein

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 33 Abs. 2

WBO

§ 17 Abs. 1 Satz 1

§ 3 Abs. 1

Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung „Dienstpostengerechte Ver-

wendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 1. August 2011

Stichworte:

Vorübergehende Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpos-

tens; nicht-dienstpostengerechte Verwendung; Zustimmung der zuständigen

personalbearbeitenden Stelle; Auswahlentscheidung; Grundsatz der Besten-

auslese; Bewerbungsverfahrensanspruch.

Leitsatz:

Die Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zur vorü-

bergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung unterliegt, auch wenn sie mit

Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle erfolgt (Nr. 2 des

Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“

vom 1. August 2011), nicht dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2

GG, § 3 Abs. 1 SG). Übergangene Interessenten können sich vor dem Wehr-

dienstgericht deshalb nicht auf die Verletzung eines Bewerbungsverfahrensan-

spruchs berufen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 55.13