Urteil des BVerwG vom 27.05.2014, 1 WB 55.13

Entschieden
27.05.2014
Schlagworte
Übertragung, Ausschluss, Beförderung, Erlass, Ausnahme, Wechsel, Vergleich, Anforderung, Versetzung, Rechtsschutz
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 55.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

Beigeladener:

Herr Oberst …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Wendroth und den ehrenamtlichen Richter Major Schönle

am 27. Mai 2014 beschlossen:

Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Dienstposten des Referatsleiters im …amt mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung

- RII 2 - vom 28. Januar 2014 werden aufgehoben. Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu drei Vierteln dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des

Referatsleiters im …amt in sowie damit im Zusammenhang stehende

Feststellungsanträge.

2Der im März 19.. geborene Antragsteller ist seit 19.. Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 20... Zuletzt wurde er am

25. Januar 19.. zum Oberstleutnant befördert und zum 1. Januar 20.. in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird der Antragsteller im in B. verwendet.

3Am 22. Februar 2012 entschied der damals zuständige Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters (…) im …amt mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller am 30. April 2012 die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 13. August

2012 hob der Abteilungsleiter PSZ die Auswahlentscheidung vom 22. Februar

2012 auf und erklärte, dass über die Besetzung des Dienstpostens in einem erneuten Verfahren entschieden werde.

4Im Zuge der Strukturreform der Bundeswehr wurde zum 1. Dezember 2012 im

neu errichteten …amt als Nachfolgedienstposten des bisherigen Dienstpostens Leiter im …amt der hier strittige Dienstposten des Referatsleiters mit

einem ähnlichen Anforderungsprofil ausgeplant. Ebenfalls zum 1. Dezember

2012 wurde der Beigeladene - ohne förmliche Auswahlentscheidung und geführt auf einem Dienstposten z.b.V. - mit der Wahrnehmung der Aufgaben des

Referatsleiters betraut.

5Gegen die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen erhob der Antragsteller unter dem 30. April 2013 Beschwerde, die der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 11. September 2013 zurückwies. Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. Oktober 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts;

in der Sache begehrte er, die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den

Beigeladenen aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, hierüber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut

zu entscheiden (ursprünglicher Antrag im vorliegenden Verfahren BVerwG

1 WB 55.13). Der Bundesminister der Verteidigung legte den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 6. November 2013 dem Senat vor.

6Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. Juli 2013 beantragte der Antragsteller ferner gemäß § 3 Abs. 2 WBO, die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen. Diesen Antrag

lehnte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Entscheidung vom

28. August 2013 ab. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Oktober

2013 beantragte der Antragsteller daraufhin beim Senat, den Bundesminister

der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu

verpflichten, die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens des Referatsleiters im …amt an den Beigeladenen bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorläufig rückgängig zu machen (Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 23.13).

7Am 14. November 2013 entschied der inzwischen zuständige Präsident des

Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Dienstposten

des Referatsleiters im …amt (endgültig) mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte

Entscheidungsvorlage der Abteilung III des …amts zugrunde. Der Vorlage

beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine

Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende

Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen und der Entscheidung des Präsidenten gliedert.

Außerdem liegen Personalbögen der drei betrachteten Kandidaten - der Antragsteller, der Beigeladene sowie Oberstleutnant i.G. K. - bei.

8Zu dem Antragsteller wird unter Nr. 2.3 des Planungsbogens unter anderem

Folgendes ausgeführt:

„Nach dem Erlass des BMVg - PSZ I 1 vom 14.01.2008 ‚Wechsel in höherwertige Verwendungen’ sind Änderungen der Verwendung eines Soldaten insbesondere dann, wenn hiermit die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens einhergeht, nur sinnvoll, wenn der Soldat den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung auch noch eine angemessene Zeit ausfüllen kann. Daher sollen Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden. Dieser Zeitpunkt ist bei OTL Br. deutlich überschritten. Bei OTL Br. liegt auch kein atypischer Fall vor, der bei dieser Richtlinie, die als Sollvorschrift ausgestaltet ist, eine Ausnahme rechtfertigen würde. Aus diesem Grund wird OTL Br. für den in Rede stehenden Dienstposten nicht weiter betrachtet. Im weiteren Verlauf werden daher nur noch OTL Bö. und OTL i.G. K. gegenübergestellt.“

9Zum Kandidatenvergleich zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant i.G. K. wird ausgeführt:

„Beide Kandidaten erfüllen, wenn auch in den Verwendungen mit unterschiedlichen Schwerpunkten aufgebaut, grundsätzlich die Anforderungen an den Dienstposten. Keiner der Kandidaten kann sich fachlich im Bereich IT/SASPF absetzen. Sie verfügen alle über eine reichhaltige Expertise und jahrelange Erfahrung. Auch in den an-

deren Bereichen ist eine Abgrenzung schwierig und nur über eine differenzierte Betrachtung der Teilaufgaben des künftigen RefLtr möglich. Über ausreichende allgemeine Führungserfahrung verfügen sowohl Oberstlt Bö. als auch Oberstlt i.G. K. Beide haben eine Verwendung als BtlKdr und somit als selbständiger Dienststellenleiter durchlaufen. In der Erstbesetzung des o.a. Dienstpostens während des Aufbaus des Referates im neu aufgestellten Amt kommt es dem Bedarfsträger neben der fachlichen Expertise im Bereich IT-SASPF besonders auf die Kombination mit umfangreicher Erfahrung im KB PersMgmt an. Oberstlt Bö. und OTL i.G. K. können eine breite Erfahrung im PersMgmt aus Verwendungen im BMVg und auf Ämterebene aufweisen. In der aktuellen Beurteilung (2013, vorgezogen) ist Oberstlt Bö. in der erweiterten Spitzengruppe einzuordnen, während OTL i.G. K. sich nur im Mittelfeld platzieren kann und deshalb im Vergleich zu OTL Bö. deutlich abfällt.

2.4 - Auswahlempfehlung BAPersBw

Zusammenfassend mit seinem deutlich besseren Leistungsbild gegenüber OTL i.G. K. setzt sich letztlich OTL Bö. in der Gesamtbetrachtung durch und wird von der Personalführung zur Besetzung des Dienstpostens empfohlen.“

10Der Beigeladene wurde zum 1. Januar 2014 auf den strittigen Dienstposten

versetzt und mit Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert. Die

Dienstzeit des im Juli 19.. geborenen Beigeladenen endet nach seiner Beförderung voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20..

11Mit Schreiben vom 6. Januar 2014 teilte der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahl und die endgültige Übertragung der Aufgaben an den Beigeladenen mit. Mit gerichtlicher Verfügung vom 20. Januar 2014 wurde den Beteiligten daraufhin mitgeteilt, dass die

anhängigen Verfahren in der Hauptsache (vorliegend BVerwG 1 WB 55.13) und

im vorläufigen Rechtsschutz (BVerwG 1 WDS-VR 23.13) unter Einbeziehung

der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung weitergeführt werden.

12Eine vom Antragsteller - außerhalb des gerichtlichen Verfahrens - mit Schreiben

vom 13. Januar 2014 erhobene Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung

vom 14. November 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit

Bescheid vom 28. Januar 2014 zurück.

13Mit Beschluss vom 9. April 2014 - BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - verpflichtete der

Senat den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung, die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Referatsleiters im …amt bis zur Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren

vorläufig rückgängig zu machen. Zur Begründung wurde vor allem ausgeführt,

dass der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten) allein deshalb, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht

über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, eine nicht

gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) im Verhältnis zum Beigeladenen, der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht mehr

über diese Restdienstzeit verfügte, darstelle.

14Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller zuletzt insbesondere Folgendes vor:

Der Ablehnungsgrund der fehlenden dreijährigen Restdienstzeit sei nur vorgeschoben. Im Zeitpunkt der Übertragung der Aufgabenwahrnehmung auf den

Beigeladenen habe er, der Antragsteller, unter Einrechnung der möglichen Beförderung zum Oberst noch über eine Restdienstzeit von deutlich mehr als drei

Jahren verfügt. Er gehöre wie der Beigeladene dem Geburtsjahrgang 19.. an,

sodass sich sein Dienstzeitende nur unwesentlich von dem des Beigeladenen

unterscheide. Eine Auswahlentscheidung, die ihn, den Antragsteller, allein deshalb ausschließe, weil er nicht mehr über die erforderliche Restdienstzeit von

drei Jahren verfüge, sei ermessens- und rechtsfehlerhaft. Insbesondere sei angesichts des Verfahrensablaufs unter dem Blickwinkel der Folgenbeseitigung

eine Ausnahme geboten. Hätte der Dienstherr nicht zunächst eine rechtswidrige

Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen und wäre zeitnah

zu deren Aufhebung eine neue Besetzungsentscheidung erfolgt, so hätte er,

der Antragsteller, ohne Weiteres eine dreijährige Restdienstzeit auf dem Dienstposten absolvieren können. Stattdessen sei das Auswahlverfahren verzögert

durchgeführt worden. Das Verfahren sei trotz Einrichtung des Dienstpostens

zum 1. Dezember 2012 erst im Juni 2013 eingeleitet worden, obwohl - wie aus

der Auswahldokumentation ersichtlich - eine Besetzung zum 1. Januar 2013 gefordert gewesen sei. Im Rahmen des Auswahlverfahrens habe das …amt am

15. Februar 2013 für ihn und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen angefordert, die zum 31. März 2013 vorliegen sollten. Seine, des Antragstellers, Beurteilung habe dem Bundesamt am 17. April 2013 vorgelegen. Sie sei im Vergleich der drei Bewerber die eindeutig beste.

Beanstandet werde ferner, dass das Anforderungsprofil des Dienstpostens vor

der erneuten Auswahlentscheidung vom 14. November 2013 geändert worden

sei. Dies sei lediglich geschehen, um die erneute Auswahl des Beigeladenen zu

ermöglichen. So sei im Anforderungsprofil nunmehr auf die Voraussetzung

eines technischen Studiums im IT-Bereich sowie auf die Zuordnung des

Dienstpostens zum Kompetenzbereich Führungsunterstützung verzichtet worden. Beides sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Dienstposten sei eindeutig

technisch bzw. IT-geprägt. Dies ergebe sich auch aus den Organisationsgrundlagen der Bundeswehr, die bis heute unverändert dieselben Anforderungen wie

bei dem seinerzeitigen Dienstposten beim …amt enthielten. Insbesondere

die im Auswahlverfahren hinzugefügten Aufgaben Nr. 5 bis 7 (bevollmächtigter

Vertreter für das IT-Projekt H. inklusive der Aufgaben im bundeswehrspezifischen Rüstungsverfahren …, Verantwortung für den IT-Haushalt, fachliche, also technische Führung der unterstellten IT-Verantwortlichen) erforderten Vorverwendungen und Ausbildungen als IT-Stabsoffizier und Rüstungs-Stabsoffizier über die nur er, der Antragsteller, nicht aber der Beigeladene verfüge.

Er, der Antragsteller, habe für die Projekte im Organisationsbereich Personal

den IT-Haushalt fünf Jahre lang verantwortet. Lege man das zutreffende ursprüngliche Anforderungsprofil des Dienstpostens zugrunde, scheide der Beigeladene aus und komme allein er, der Antragsteller, für die Auswahl in Betracht.

Zum Vergleich der beiderseitigen Qualifikationen, der eindeutig zu seines, des

Antragstellers, Gunsten ausfalle, verweise er ferner auf die Stellungnahmen des

Unterabteilungsleiters und des Referatsleiters vom 1. bzw. 4. Juli 2013.

Für die Nachprüfung der Auswahlentscheidung komme es im Übrigen allein auf

die Auswahldokumentation des Präsidenten des Bundesamts für Personalmanagement an; Ergänzungen in dem Beschwerdebescheid seien unbeachtlich.

15Der Antragsteller beantragt mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. März

2014,

die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Beigeladenen für den Dienstposten des Referatsleiters im …amt auszuwählen, in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 28. Januar 2014 aufzuheben und die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, diesen Dienstposten zu übertragen,

hilfsweise, die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Beigeladenen für den Dienstposten des Referatsleiters im …amt auszuwählen, in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 28. Januar 2014 aufzuheben und die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

16Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. März 2014 beantragt der Antragsteller außerdem,

festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des Dienstpostens im …amt rechtswidrig war,

sowie weiter festzustellen, dass die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, dem Beigeladenen die Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters zu übertragen, in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 11. September 2013 rechtswidrig war.

17Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

18Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, weil der Antragsteller

unter Berücksichtigung seines Dienstzeitendes (auch als Oberst) keinen Anspruch auf Mitbetrachtung im Rahmen der Bestenauslese habe; er könne daher

durch keine Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt werden. Nach

dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008

über den Wechsel in höherwertige Verwendungen sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens

verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam

werden. Bei einem Dienstzeitende als Oberst zum 31. Mai 20.. bedeute dies im

Falle des Antragstellers, dass er den Dienst auf dem strittigen Dienstposten

spätestens zum 1. Juni 2013 hätte antreten müssen. Dieser Zeitpunkt sei jedoch bei der Auswahlentscheidung bereits verstrichen gewesen. Ein atypischer

Fall, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertigen würde, liege nicht

vor.

Das Auswahlverfahren sei auch nicht bewusst zulasten des Antragstellers verzögert worden. Die Festlegung des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung unterliege militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Außerdem habe die Beurteilung des Antragstellers erst am 17. April 2013 vorgelegen; die Personalführung

sei verpflichtet gewesen, deren Zustandekommen dienstaufsichtlich zu überprüfen, wofür eine Zeitspanne von einem Monat angemessen sei. Anschließend

sei die Personalentscheidung vorbereitet und die Empfehlung des Abteilungsleiters III am 29. Mai 2013 erstellt worden. Die Voten der zunächst zu beteiligenden Stellen seien sodann innerhalb einer Frist von weniger als einem Monat

eingegangen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der spätestmögliche Dienstantritt

des Antragstellers am 1. Juni 2013 verstrichen gewesen. Anschließend hätten

noch die militärische Gleichstellungsbeauftragte des …amts und der Generalinspekteur der Bundeswehr votiert.

Da der Antragsteller wegen Zeitablaufs keinen Anspruch auf Mitbetrachtung

gehabt habe, komme es auf die Änderung des Anforderungsprofils nicht an.

Ungeachtet dessen sei die Änderung aus sachgerechten Gründen erfolgt. Das

Anforderungsprofil könne geändert werden, wenn - wie hier - hinsichtlich der

zukünftigen Aufgaben Änderungsbedarf gesehen werde. Im Unterschied zum

früheren …amt sei das …amt für Soldaten und Beamte zuständig. Auch sei

der streitige Dienstposten zur Besetzung mit einem Soldaten oder einem Beamten vorgesehen. Kriterien, die nur von einer bestimmten Statusgruppe erfüllt

werden könnten, müssten deshalb entfallen; so könne ein Beamter z.B. nicht

Bataillonskommandeur gewesen sein und werde im Gegensatz zu einem Sol-

daten auch nicht einem bestimmten militärischen Kompetenzbereich zugeordnet.

Gemessen an dem neuen Anforderungsprofil, wonach insbesondere auch umfangreiche Erfahrungen im Personalmanagement sowie Kenntnisse der entsprechenden Verfahren und Zusammenhänge zwingend erforderlich seien, erfülle der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller die Anforderungen. Darauf

sei auch in dem Beschwerdebescheid, der die Auswahldokumentation insoweit

ergänzt habe, hingewiesen worden.

19Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1094/13 -, die Akten

des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 23.13)

und des weiteren Verfahrens des Antragstellers BVerwG 1 WB 54.13 sowie die

Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei

der Beratung vorgelegen.

II

21Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

221. Der die Auswahl zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters im …amt betreffende Antrag

(Schriftsatz vom 7. März 2014) hat im Hilfsantrag Erfolg.

23a) Der Antrag ist zulässig.

24Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige

Dienstposten zum 1. Januar 2014 mit dem Beigeladenen besetzt und dieser mit

Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert worden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens

entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass

der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf

dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, jeweils Rn. 39 m.w.N.).

25b) Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat Erfolg, soweit es auf eine

erneute Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens gerichtet

ist.

26Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Dienstposten des Referatsleiters im …amt mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - RII 2 - vom

28. Januar 2014 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da die Sache nicht spruchreif ist, kann eine

Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, den Dienstposten mit dem

Antragsteller zu besetzen, nicht ausgesprochen werden; es steht nicht fest,

dass der strittige Dienstposten gerade mit dem Antragsteller besetzt werden

muss. Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Der Bundesminister der Verteidigung ist jedoch gemäß dem Hilfsantrag verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

27aa) Der Senat hält an den Erwägungen in dem Beschluss vom 9. April 2014

- BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - auch nach erneuter Überprüfung im Hauptsacheverfahren fest. Der Senat hat dort (Rn. 29 bis 45) ausgeführt:

„Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im weiteren Auswahlverfahren (Eignungsund Leistungsvergleich der Bewerber) verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65> = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 jeweils Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 und NZWehrr 2011, 36>).

b) Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Auswahlunterlagen erfüllt.

Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr hat sich unter dem 14. November 2013 mit der ihm mit Schreiben vom selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungsleiters zur Besetzung des Dienstpostens einverstanden erklärt und in der abschließenden Nr. 3.2 des Planungsbogens handschriftlich den Beigeladenen als den ausgewählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Verfahren siehe Nr. 2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie Dienstposten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012). Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des Bundesamts zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des Planungsbogens), zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

Danach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese, der nur zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant i.G. K. vorgenommen wurde, nicht einbezogen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß Nr. 2.3 des Planungsbogens die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008, wonach Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollen. Dieser Zeitpunkt sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es liege auch kein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertige.

c) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht über eine

Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen dar.

aa) Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und die von ihr geleitete Praxis der Bundeswehr (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59 jeweils Rn. 27 ff. m.w.N.).

Die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwar nur zwei Jahre. Der Praxis einer geforderten „Vorlaufzeit“ von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem förderlichen Dienstposten entspricht, liegt jedoch die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen Dienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen.

bb) Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises einge-

setzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden. Das ist vorliegend nicht geschehen; vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 einseitig nur zulasten des Antragstellers herangezogen.

Der Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch aus den der Entscheidungsvorlage beigefügten Personalbögen ersichtlich ist - ein nur rund vier Monate auseinander liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 19.., Beigeladener: Juli 19..) und damit ein um nur vier Monate differierendes Dienstzeitende in dem zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten Dienstgrad Oberstleutnant (Antragsteller: 31. Juli 20.., Beigeladener: 30. November 20..) auf 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach Buchst. b Satz 1 SG). Im Dienstgrad Oberst würde die Dienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 20.. (nach Darstellung des Bundesministers der Verteidigung: am 31. Mai 20..) enden; für den inzwischen zum Oberst beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August 20.. 96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. b Satz 2 Doppelbuchst. bb SG).

Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November 2013 betrug damit die Restdienstzeit des Antragstellers - bezogen auf den Dienstgrad Oberstleutnant ebenso wie auf den angestrebten Dienstgrad Oberst - weniger als drei Jahre. Dasselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen; auch dieser verfügte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über keine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen Dienstgrad Oberstleutnant als auch bezogen auf den angestrebten und inzwischen erreichten Dienstgrad Oberst. Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinreichende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Ausnahme apodiktisch abgelehnt. Für den Beigeladenen findet sich hingegen in den Auswahlunterlagen kein Hinweis auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es wird auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf eine hinreichende Restdienstzeit verzichtet wurde, und auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht im Falle des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers - rechtfertigen soll.

Aus der allein maßgeblichen Auswahldokumentation ist damit kein sachlicher Grund ersichtlich, der die ungleiche Behandlung des Antragstellers und des Beigeladenen rechtfertigt.

cc) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergeb-

nis rechtmäßig, weil eine Gleichbehandlung nur in der Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene auszuschließen gewesen wären.

Das Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als Sollvorschrift ausgestaltet, die begründete Ausnahmen zulässt. Gründe, die vorliegend für die Annahme eines besonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Ausnahme sprechen, wie insbesondere die laufenden organisatorischen Änderungen im Zuge der Bundeswehrstrukturreform und die daraus resultierende ungewöhnlich lange Dauer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragsteller in gleicher Weise zu wie auf den Beigeladenen. Ebenso konnte - ungeachtet einer Restdienstzeit von weniger als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensionswirksam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand, zum Oberst befördert werden; das Gleiche wäre nach den Angaben des Bundesministers der Verteidigung (Schreiben vom 19. März 2014, unter I.) vielmehr auch für den Antragsteller, wenn er für den strittigen Dienstposten ausgewählt worden wäre, möglich gewesen. Im Ergebnis wäre deshalb auch in Betracht gekommen, sowohl den Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungsund Leistungsvergleich einzubeziehen.

d) Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit auf Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige Ausschluss des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer solchen Restdienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt, weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die zwar für sich genommen legitim wären (siehe oben II.2.c. aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwendung jedoch nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind.

Der ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers verfälscht den Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Die Bewerbung des Antragstellers hätte, wenn sie in die weitere Betrachtung einbezogen worden wäre, in der engeren Wahl für die Besetzung des strittigen Dienstpostens gestanden. Im Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilungen weist der Antragsteller in seiner Sonderbeurteilung vom 15. April 2013 bei der Bewertung der Aufgabenerfüllung mit ‚7,29‘ einen deutlich besseren Durchschnittswert auf als der Beigeladene mit ‚6,89‘ in seiner vorgezogenen planmäßigen Beurteilung vom 13. März 2013. Sowohl der

Antragsteller als auch der Beigeladene erhielten durch ihre beurteilenden Vorgesetzten einen Verwendungsvorschlag (Folgeverwendung) auf den hier strittigen Dienstposten; die nächsthöheren Vorgesetzten beurteilten die Entwicklungsprognose jeweils mit ‚deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive‘.“

28bb) Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im Auswahlverfahren wird auch nicht durch die weitere Erwägung gerechtfertigt, der Antragsteller

erfülle nicht die Anforderung, dass für den strittigen Dienstposten umfangreiche

Erfahrungen im Personalmanagement sowie Kenntnisse der entsprechenden

Verfahren und Zusammenhänge zwingend erforderlich seien.

29(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Überprüfung der

Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung allein auf die Gesichtspunkte an, die

sich aus der Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ergeben

(siehe dazu bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Beschluss

vom 9. April 2014 a.a.O. Rn. 31 bis 33 m.w.N.). Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom

14. November 2013 stützt den Ausschluss des Antragstellers ausweislich der

vorgelegten Auswahlunterlagen ausschließlich auf dessen zu geringe Restdienstzeit, nicht aber darauf, dass er einzelne materielle Anforderungen des

Dienstpostens nicht erfülle (Beschluss vom 9. April 2014 a.a.O. Rn. 9 und 34).

30(2) Soweit der Bundesminister der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren verschiedentlich erklärt hat, dass seiner Auffassung nach der Antragsteller nicht

über die zwingend erforderlichen umfangreichen Erfahrungen im Personalmanagement verfüge, kann dies nicht berücksichtigt werden.

31Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - insb.

Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13

= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, jeweils LS 2 und Rn. 45 ff.) genügt eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der Auswahlerwägungen für

die getroffene Entscheidung nachgeholt werden, nicht der Dokumentationspflicht; sie kann deshalb auch nicht zur Begründung der Rechtmäßigkeit der getroffenen Entscheidung herangezogen werden. Ermessenserwägungen können

zwar - gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen

Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch

die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe. Entsprechendes gilt - unabhängig von der Frage,

ob sich der Anwendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungsermächtigungen erstreckt - für Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige Nachholung oder Auswechslung zulässig.

32Die Erklärung, der Antragsteller erfülle eine zwingende Anforderung des Dienstpostens nicht, stellt keine bloße Ergänzung oder Präzisierung der Auswahlerwägungen des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement dar.

Vielmehr wird - neben oder anstelle der auf das Fehlen einer hinreichenden

Restdienstzeit gestützten Begründung - eine vollständig neue, selbstständig

tragende Erwägung für den Ausschluss des Antragstellers eingeführt. Dies ist

im gerichtlichen Verfahren unzulässig.

33(3) Der Bundesminister der Verteidigung kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe die Auswahldokumentation insoweit durch Ausführungen in dem Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2014 wirksam ergänzt.

34Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - insb. Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - BVerwGE

136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54, jeweils Rn. 29 ff.) die Dokumentationspflicht, die primär der Stelle obliegt, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist, auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft. Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung,

die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich

aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch „unsachgemäße“ Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind. Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Über-

prüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums

ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1

Satz 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz

nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der

Bundeswehr den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat,

sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums

auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte -

auf eine Rechtskontrolle beschränkt.

35Der Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2014 dürfte in diesem Sinne allerdings schon nicht als eine Abänderung der Auswahlerwägungen des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement zu verstehen sein. Denn der

Bundesminister verteidigt in dem Bescheid (unter Nr. II. a) in erster Linie die

Begründung des Präsidenten des Bundesamts, der Antragsteller sei auszuschließen gewesen, weil ihm eine hinreichende Restdienstzeit fehle. Lediglich

in anderem Zusammenhang, nämlich in der Auseinandersetzung mit Einwänden des Antragstellers gegen die Änderung des Anforderungsprofils und in erster Linie bezogen auf die fachliche Eignung des Beigeladenen, findet sich der

Satz, es sei „ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Oberstleutnant Bö. das aktuelle Anforderungsprofil erfülle, Sie (d.h. der Antragsteller) dagegen nicht“

(unter Nr. II.b.bb des Bescheids).

36Unabhängig davon können jedoch die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2014 deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in

einem bereits laufenden gerichtlichen Verfahren erfolgten und den mit der Auswahldokumentation des Präsidenten des Bundesamts fixierten Prüfungsgegenstand nicht mehr verändern können. Der Senat hat bereits vor Erlass des Beschwerdebescheids - im Anschluss an die Mitteilung des Bundesministers der

Verteidigung - R II 2 - vom 6. Januar 2014, dass die Auswahl zugunsten des

Beigeladenen getroffen worden sei - den Beteiligten mit Verfügung vom 20. Januar 2014 mitgeteilt, dass die anhängigen Verfahren in der Hauptsache (vorliegend BVerwG 1 WB 55.13) und im vorläufigen Rechtsschutz (BVerwG 1 WDS-

VR 23.13) unter Einbeziehung der Auswahlentscheidung vom 14. November

2013 weitergeführt werden. Die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid

sind deshalb, wie auch der Bundesminister der Verteidigung selbst einräumt

(Schreiben vom 6. Mai 2014), als Sachvortrag im gerichtlichen Verfahren zu

werten, für den nichts anderes gilt als für seine entsprechenden sonstigen

schriftsätzlichen Äußerungen (dazu soeben unter <2>).

37Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die vom Antragsteller beanstandete

Änderung des Anforderungsprofils, insbesondere der Verzicht auf eine früher

geforderte technische Hochschulausbildung des Bewerbers einerseits und die

Einfügung des zwingenden Erfordernisses umfangreicher Erfahrungen im Personalmanagement andererseits, rechtmäßig ist. Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens stellen zwar grundsätzlich

organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit dar,

die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49, jeweils Rn. 42 m.w.N.). Etwas anderes könnte jedoch gelten, wenn eine Anforderung nicht sachlich begründet, sondern nur vorgeschoben ist, um bestimmte Bewerber auszuschließen, oder sie sonst dazu

dient, das Auswahlverfahren missbräuchlich zu steuern. Das ist hier nicht zu

entscheiden.

382. Der Antrag festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des Dienstpostens im …amt rechtswidrig war (Schriftsatz vom 27. März 2014), ist

unzulässig.

39Soweit sich der Antrag mit dem Antrag im Parallelverfahren des Antragstellers

BVerwG 1 WB 54.13 deckt, steht seiner Zulässigkeit das Prozesshindernis der

anderweitigen Rechtshängigkeit 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2

GVG) entgegen. Im Übrigen wird der Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens durch das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren bestimmt und begrenzt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist damit (nur) die Besetzung

des Dienstpostens des Referatsleiters im …amt …, nicht des Leiters (…)

im früheren …amt ... Die Wehrbeschwerdeordnung kennt auch kein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut (stRspr, vgl. z.B.

Beschluss vom 30. April 2013 - BVerwG 1 WB 56.12 - Rn. 17 m.w.N.). § 91

VwGO ist im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung

nicht entsprechend anwendbar (stRspr, vgl. ausführlich Beschluss vom 27. Mai

2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -).

403. Unzulässig ist auch der Antrag festzustellen, dass die Entscheidung des

Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 11. September 2013), dem Beigeladenen die Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters zu übertragen, rechtswidrig war

(Schriftsatz vom 27. März 2014).

41a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt

des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30

und 31 geregelt sind (Antragsbefugnis). Das gerichtliche Verfahren nach der

Wehrbeschwerdeordnung dient damit ausschließlich dem individuellen subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr (stRspr, vgl. z.B.

Beschluss vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 30 m.w.N.). Die Antragsbefugnis in diesem Sinne muss nicht nur für einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO), sondern auch - im Falle der

Erledigung der angefochtenen oder begehrten Maßnahme - für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) gegeben sein.

42Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis, weil er dadurch, dass der Beigeladene ab 1. Dezember 2012 bis zur Besetzung des Dienstpostens mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters betraut wurde, nicht in eigenen

Rechten verletzt sein kann. Die Übertragung von Aufgaben zur vorübergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung stellt keine Auswahlentscheidung zur

(endgültigen) Besetzung eines Dienstpostens dar. Sie unterliegt deshalb, auch

wenn es sich - wie hier - um die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens

handelt, nicht dem Grundsatz der Bestenauslese und den aus Art. 33 Abs. 2

GG und § 3 Abs. 1 SG herzuleitenden Maßgaben. Bereits aus diesem Grund

scheidet die Möglichkeit einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs

des Antragstellers aus.

43b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 1. August 2011 über die „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats.

44Die Entscheidung, den Beigeladenen (damals im Dienstgrad Oberstleutnant,

Besoldungsgruppe A 15) vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben

des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters I 1.5 zu betrauen, stellt eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung des

Beigeladenen im Sinne des genannten Erlasses dar. Wird - wie vorliegend -

eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung über einen Zeitraum von sechs

Monaten und länger für erforderlich gehalten, so ist gemäß Nr. 2.2 des Erlasses

spätestens mit Ablauf des vierten Monats die Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle einzuholen. Diese wurde, wie aus dem Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 6. November

2013 zu schließen ist, im Falle des Beigeladenen offenbar erteilt (obwohl gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlasses die Zustimmung regelmäßig zu versagen ist, wenn die vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines Dienstpostens der Dotierung A 16 und höher auf Offiziere unterhalb dieser Dienstgradebene beantragt wird).

45Nach der Rechtsprechung des Senats ist zwar die Entscheidung über die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung für den betroffenen Soldaten eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare dienstliche Maßnahme (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 26. Februar 2013

- BVerwG 1 WB 15.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 34 ff. und vom

30. April 2013 - BVerwG 1 WB 37.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66 Rn. 17 ff.).

Der betroffene Soldat kann zum Beispiel gegen eine beabsichtigte Übertragung

zusätzlicher Aufgaben (neben denen seines Dienstpostens) einwenden, dass er

sich hierdurch überfordert sehe (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 des Erlasses). Er kann ferner aus eigenem Recht verlangen, dass er für eine langdauernde nicht-dienst-

postengerechte Verwendung (im Sinne von Nr. 2.2 des Erlasses) nur mit der erforderlichen Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle eingesetzt wird; denn nur in diesem Falle profitiert er von den in Nr. 2.5 des Erlasses

vorgesehenen Vorteilen, insbesondere bei künftigen Beförderungs- oder Einweisungsauswahlverfahren.

46Die Entscheidung über die nicht-dienstpostengerechte Betrauung mit den Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens stellt jedoch auch nach dem Erlass

vom 1. August 2011 keine Auswahl oder rechtliche Vorentscheidung für die Besetzung des Dienstpostens dar. Die „reguläre“, von der personalbearbeitenden

Stelle verfügte Verwendung des betroffenen Soldaten, hier des Beigeladenen,

bleibt unverändert; erteilt (oder versagt) wird in dem in Nr. 2 des Erlasses geregelten Melde- und Zustimmungsverfahren lediglich das Einverständnis der personalbearbeitenden Stelle mit einer vorübergehenden, von der verfügten „regulären“ Verwendung abweichenden (nicht-dienstpostengerechten) Übertragung

von Aufgaben (vgl. im Einzelnen Beschlüsse vom 26. Februar 2013 a.a.O.

Rn. 40 f. und vom 30. April 2013 a.a.O. juris Rn. 20 f. nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 66>). Dass es um keine Auswahl zur Besetzung des Dienstpostens geht, wird im Übrigen (deklaratorisch) durch Nr. 2.6

Satz 1 des Erlasses bekräftigt, wonach sich aus einer Vertretungstätigkeit -

auch bei Zeiträumen von sechs Monaten und mehr und damit auch bei Anrechnung dieser Zeiten im Rahmen von Beförderungs- und Einweisungsauswahlverfahren - keine Ansprüche oder Anwartschaften hinsichtlich späterer Verwendungen/Verwendungsebenen ableiten lassen.

47Da es sich um keine Auswahl zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens handelt, unterliegt auch das Verfahren nach Nr. 2 des Erlasses über die

„Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ nicht dem

Grundsatz der Bestenauslese. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) - wie auch aller anderen Bewerber einschließlich des Beigeladenen - kommt vielmehr nur bezogen auf die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013 zur Besetzung des Dienstpostens zum Tragen (dazu oben II.1.).

48c) Nicht durchdringen kann der Antragsteller schließlich mit dem Einwand, dass

die vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten die Chancen des betreffenden Soldaten im späteren Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens verbessern kann. Die Aufgabenwahrnehmung kann zu

einem materiellen Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Bewerbern führen;

die gezeigten Leistungen bei der Erfüllung der höherwertigen Aufgaben sind

zudem, wie Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses ausdrücklich anordnet, in dienstlichen

Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen. Weitere Vorteile ergeben sich

ggf. bei einer späteren Beförderung, weil Zeiten der Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zu einer günstigeren Einordnung in die

Beförderungsreihenfolge führen können (siehe im Einzelnen Nr. 2.5 Satz 1 des

Erlasses).

49Diese - in gewissem Umfang zwangsläufigen - Folgen ändern indes nichts daran, dass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und aller

anderen Bewerber und die sich daraus ableitenden Möglichkeiten des Rechtsschutzes auf die Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung konzentrieren. Nur in diesem Rahmen kann möglichen Verzerrungen des Leistungswettbewerbs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entgegengewirkt

werden. So hat der Senat etwa im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes

bei der Prüfung eines Anordnungsgrunds in Rechnung gestellt, dass der Beigeladene nicht erst seit seiner Versetzung zum 1. Januar 2014, sondern bereits

seit der Aufgabenübertragung zum 1. Dezember 2012 beurteilungsrelevante Erfahrungen auf dem Dienstposten sammeln konnte (Beschluss vom 9. April 2014

- BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - Rn. 25). Auch die Fortführung der anhängigen

Verfahren in der Hauptsache und im vorläufigen Rechtsschutz unter Einbeziehung der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung und der hierdurch erzielte Beschleunigungseffekt sind in diesem Zusammenhang zu sehen.

504. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

51Da der Antragsteller mit seinem Antrag aus dem Schriftsatz vom 7. März 2014

(oben II.1.) im Wesentlichen Erfolg hatte, fallen die Kosten dem Bund insoweit

ganz zur Last 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Dem Obsiegen des Antragstellers im Konkurrentenstreit um die Dienstpostenbesetzung

kommt im Verhältnis zu den beiden Feststellungsanträgen aus dem Schriftsatz

vom 27. März 2014 (oben II.2. und 3.), die erfolglos blieben, das größere Gewicht zu. Dies rechtfertigt es, dem Bund die Erstattung von insgesamt drei Vierteln der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen.

52Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten

selbst.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer