Urteil des BVerwG vom 20.11.2009, 1 WB 55.08

Aktenzeichen: 1 WB 55.08

Befragung, Unterordnung, Freiwilligkeit, Daten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 55.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberleutnant d.R. …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 20. November 2009 beschlossen:

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen eine Befragung durch Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes.

2Der 1978 geborene Antragsteller ist Reservist. Zum Oberleutnant der Reserve

wurde er am 9. Januar 2006 ernannt. Zuletzt absolvierte er vom 21. Februar bis

31. März 2006 eine Wehrübung beim Luftwaffenführungskommando in K….

3Während dieser Wehrübung wurde der Antragsteller am 29. März 2006 von

12.00 Uhr bis ca. 22.45/23.00 Uhr in den Diensträumen des Luftwaffenführungskommandos durch zwei Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes

befragt.

4Mit Schreiben vom 31. März 2006 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen

die Ermittlungen des Militärischen Abschirmdienstes und beanstandete in zahlreichen Punkten den Ablauf der Befragung sowie das Verhalten der Befrager.

Wegen aller Einzelheiten wird auf das ausführliche Begründungsschreiben vom

2. August 2006 verwiesen. Zusammenfassend warf der Antragsteller den beiden Mitarbeitern des Militärischen Abschirmdienstes vor, ihn unkameradschaftlich behandelt, seinen Ruf als Offizier nachhaltig geschädigt, ihn beleidigt und

verleumdet und ihn entwürdigend und unehrenhaft behandelt zu haben. Die

Befrager hätten bewusst gegen einzelne Artikel des Grundgesetzes sowie gegen das Strafgesetz, das Wehrstrafgesetz und das Soldatengesetz verstoßen.

5Mit Bescheid vom 16. Juli 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Die Befragung sei zur verlässlichen Klärung

im Rahmen einer nachrichtendienstlichen Bearbeitung notwendig gewesen und

habe sich im Rahmen des Erforderlichen und Verhältnismäßigen bewegt. Die

Begründung des Beschwerdebescheids geht sodann auf die einzelnen vom Antragsteller gerügten Vorfälle ein und legt jeweils Punkt für Punkt dar, warum ein

rechtswidriges Verhalten der beiden Befrager nicht vorliege.

6Mit Schreiben vom 1. August 2007 beantragte der Antragsteller daraufhin die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom

15. Juli 2008 dem Senat vor.

7Zur Begründung seines Antrags wiederholt der Antragsteller die mit der Beschwerde erhobenen Vorwürfe gegen die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes und widerspricht den Ausführungen im Beschwerdebescheid.

Mit Schreiben vom 25. August 2008 trat der Antragsteller außerdem detailliert

den Ausführungen im Vorlageschreiben vom 15. Juli 2008 entgegen.

8Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Die Befragung sei erforderlich gewesen, weil Zweifel daran bestanden hätten,

dass sich der Antragsteller zu jeder Zeit auf dem Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewege. Die auch aus der Befragung vom

29. März 2006 gewonnenen Erkenntnisse hätten zu der Bewertung des Amtes

für den Militärischen Abschirmdienst vom 20. April 2006 geführt, dass der Antragsteller erkannter Ausländerextremist sei. Es sei nachvollziehbar, dass der

Antragsteller die Befragung als belastend empfunden habe. Eine Verletzung

seiner Rechte sei indes nicht gegeben.

10Nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 3. August 2009 wurde eine Aktualisierung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung

2) des Antragstellers am 21. Mai 2008 durch den Geheimschutzbeauftragten

des Streitkräfteamts mit der Feststellung eines Sicherheitsrisikos abgeschlossen. Der Antragsteller hat hiergegen unter dem 12. August 2008 Beschwerde

erhoben.

11Das Gericht hat mit Schreiben vom 14. August 2009 die Beteiligten darüber unterrichtet, dass es Zweifel daran habe, ob die Befragung des Antragstellers

durch Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes in einem Verhältnis der

militärischen Über- und Unterordnung stattgefunden habe, und den Beteiligten

Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer möglichen Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Düsseldorf gegeben. Der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - hat Bedenken gegen eine Verweisung des Rechtsstreits erhoben und darauf hingewiesen, dass diese im Widerspruch zu Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 30. November 2006 - BVerwG 1 WB

23.06 - stünde. Er hat sich ferner zu dem Verhältnis zwischen der Befragung

des Antragstellers vom 29. März 2006 und der am 21. Mai 2008 abgeschlossenen Sicherheitsüberprüfung geäußert; danach sei die Befragung außerhalb

bzw. unabhängig von der Aktualisierung der Sicherheitsüberprüfung erfolgt. Der

Antragsteller hat demgegenüber erklärt, die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes hätten ihm in der Befragung vom 29. März 2006 mitgeteilt, dass

diese im Rahmen eines Sicherheitsüberprüfungsverfahrens erfolge und er verpflichtet sei, mit ihnen zu sprechen.

12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: - sowie zwei Heftungen Personalunterlagen des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

13Für das Rechtschutzbegehren des Antragstellers, mit dem er sich gegen eine

Befragung durch Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes außerhalb eines Sicherheitsüberprüfungsverfahrens wendet, ist der Rechtsweg nicht zu den

Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Sache ist deshalb an das zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf zu

verweisen. Über die Verweisung entscheidet der Senat in der Besetzung ohne

ehrenamtliche Richter (vgl. Beschluss vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB

77.08 - NVwZ-RR 2009, 541 m.w.N.).

141. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch

für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein

anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde

des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten

eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des

Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und

31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung

solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der

militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen

Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB

61.04 - insoweit nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212, m.w.N.). Für die

Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um

eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse

vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.O.).

15Danach liegt hier keine den Wehrdienstgerichten zugewiesene truppendienstliche Angelegenheit vor. Die von dem Antragsteller beanstandete Befragung vom

29. März 2006 durch Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes erfolgte

weder im Rahmen einer Sicherheitsüberprüfung (dazu a) noch sonst innerhalb

eines militärischen Unterstellungsverhältnisses (dazu b).

16a) Die Befragung des Antragstellers stand nicht im Zusammenhang mit einem

Verfahren nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG).

17Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann die Feststellung eines Sicherheitsrisikos gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor den Wehrdienstgerichten mit dem Ziel der Aufhebung

des entsprechenden Bescheids angefochten werden (vgl. Beschlüsse vom

8. November 1994 - BVerwG 1 WB 64.94 - BVerwGE 103, 182 = NZWehrr

1995, 27, vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 25.00 - nicht veröffentlicht in BVerwGE 111, 219 und Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 9> und vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 15.05 - nicht veröffentlicht in BVerwGE

125, 56 und Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 11>). Grundlage für die

Entscheidung des zuständigen Geheimschutzbeauftragten sind die Ermittlungen und Maßnahmen der mitwirkenden Behörde 14 Abs. 1 und 2 SÜG), wobei mitwirkende Behörde bei Sicherheitsüberprüfungsverfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung der Militärische Abschirmdienst ist 3 Abs. 2 SÜG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes über den

Militärischen Abschirmdienst ). Wird die Feststellung eines Sicherheitsrisikos angefochten, kann es daher - mittelbar bzw. inzident - zu einer

wehrdienstgerichtlichen Überprüfung von Befragungen des Betroffenen durch

den Militärischen Abschirmdienst (vgl. § 11 SÜG) kommen, soweit diese Eingang in die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten gefunden haben.

18Die hier strittige Befragung des Antragstellers erfolgte jedoch nicht im Zuge der

Mitwirkung an einem Sicherheitsüberprüfungsverfahren 1 Abs. 3 MADG),

sondern im Rahmen der (originären) Aufgabe des Militärischen Abschirmdienstes zur Sammlung von Informationen über extremistische und sicherheitsgefährdende Bestrebungen und Tätigkeiten 1 Abs. 1 MADG). Dies ergibt sich

aus der Darstellung in den Schreiben des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - vom 14. Oktober, 6. November und 12. November 2009 und den

hierzu vorgelegten Unterlagen. Danach war eine erste erweiterte Sicherheitsüberprüfung 2) für den Antragsteller am 1. März 2000 abgeschlossen worden; zu dieser erstellte der Sicherheitsbeauftragte des Luftwaffenführungskommandos unter dem 1. März 2006 einen Nachbericht und beauftragte den

Militärischen Abschirmdienst mit der Aktualisierung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung; der Eingang dieses Auftrags bei der MAD-Stelle erfolgte ausweislich des Eingangsstempels am 17. Mai 2006, also deutlich nach der Befragung vom 29. März 2006. Schon aus Gründen der zeitlichen Abfolge lässt sich

deshalb die Befragung vom 29. März 2006 nicht dem Verfahren der Aktualisierung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung zuordnen. In diese Abfolge fügt

sich andererseits das in der Beschwerdeakte befindliche Schreiben des Amts

für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) vom 20. April 2006 ein. Dieses

Schreiben, das gleichfalls vor dem 17. Mai 2006 datiert und die Befragung vom

29. März 2006 auswertet, bezieht sich sowohl im Betreff („Extremistische Bestrebungen von Angehörigen des Geschäftsbereiches BMVg“) als auch im weiteren Inhalt und Ergebnis (Bewertung des Antragstellers als „Ausländerextremist in der Bundeswehr“) auf die Aufgabe des Militärischen Abschirmdienstes

nach § 1 Abs. 1 MADG und nicht auf diejenige nach § 1 Abs. 3 MADG. Dementsprechend ist das Schreiben auch nicht an den Geheimschutzbeauftragten

des Streitkräfteamts, sondern an den Amtschef des Personalamts der Bundeswehr als den Chef der zuständigen personalbearbeitenden Stelle gerichtet.

Sowohl das Schreiben vom 20. April 2006 als auch der Befragungsbericht vom

13. April 2006 (dessen erste Seite der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - mit Schreiben vom 12. November 2009 vorgelegt hat) sind schließlich von der Abteilung II (Extremismus-/Terrorismusabwehr) und nicht von der

für Sicherheitsüberprüfungen zuständigen Abteilung IV (Personeller und materieller Geheimschutz) des MAD-Amts verfasst worden.

19Angesichts dieser eindeutigen Sachlage kommt es auf den Vortrag des Antragstellers nicht an, die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes hätten

ihm bei der Befragung am 29. März 2006 erklärt, dass diese im Rahmen eines

Sicherheitsüberprüfungsverfahrens erfolge. Selbst wenn dies, was der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - bestreitet, der Fall gewesen sein sollte,

würde dies nichts an der wahren Natur des Rechtsstreits ändern, die dadurch

bestimmt ist, dass die Befragung objektiv der Extremismusabwehr und nicht einer Sicherheitsüberprüfung diente. Ob dem Antragsteller ein unzutreffender Befragungszweck mitgeteilt worden ist und welche Folgen dies gegebenenfalls für

die Rechtmäßigkeit der Befragung hat, ist erst im Verfahren vor dem zuständigen Gericht, nicht aber bei der hier zu klärenden Vorfrage des richtigen Rechtswegs von Bedeutung.

20Auch soweit die Erkenntnisse über den Antragsteller in der weiteren Folge in

das vom Geheimschutzbeauftragten des Streitkräfteamts eingeleitete Sicherheitsüberprüfungsverfahren eingeflossen sind, in dem der Militärische Ab-

schirmdienst (ausweislich der Stellungnahme des MAD-Amts vom 2. Februar

2007, Seite 7) dem Geheimschutzbeauftragten des Streitkräfteamts am 2. August 2006 ein Votum vorgelegt hat, ändert dies nichts an der ursprünglichen

Zwecksetzung der Befragung vom 29. März 2006. Mögliche Auswirkungen auf

die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten können nicht im vorliegenden,

sondern allein in dem vom Antragsteller parallel betriebenen Beschwerdeverfahren gegen die mit Bescheid vom 21. Mai 2008 getroffene Feststellung eines Sicherheitsrisikos geltend gemacht werden.

21b) Der Antragsteller befand sich gegenüber den Befragern des Militärischen Abschirmdienstes auch sonst in keinem militärischen Unterstellungsverhältnis.

22Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 MADG darf der Militärische Abschirmdienst die zur

Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Informationen einschließlich personenbezogener Daten nach § 8 Abs. 2, 4 und 13 (ab 1. Januar 2007 Abs. 5) des

Bundesverfassungsschutzgesetzes (BVerfSchG) erheben, verarbeiten und nutzen, soweit nicht die anzuwendenden Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes oder besondere Regelungen im MAD-Gesetz entgegenstehen. Werden - wie bei der offenen Befragung des Antragstellers - personenbezogene

Daten beim Betroffenen mit seiner Kenntnis erhoben, so ist der Erhebungszweck anzugeben; außerdem ist der Betroffene auf die Freiwilligkeit seiner Angaben hinzuweisen 8 Abs. 4 BVerfSchG). § 4 Abs. 2 Halbs. 1 MADG bestimmt ferner, dass dem Militärischen Abschirmdienst polizeiliche Befugnisse

oder Weisungsbefugnisse nicht zustehen.

23Die Befragung des Antragstellers und die entsprechende Datenerhebung erfolgten damit zwar in Ausübung hoheitlicher Befugnisse, nicht jedoch in einem

Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung. Die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes hatten gegenüber dem Antragsteller keine militärischen Vorgesetztenfunktionen, auch nicht etwa als Vorgesetzte mit besonderem Aufgabenbereich 1 Abs. 3 Satz 2 SG i.V.m. § 3 VorgV). Ihnen standen

keine Befehls- oder vergleichbaren Weisungsbefugnisse zu (siehe § 4 Abs. 2

Halbs. 1 MADG). Der Antragsteller war zu Auskünften nicht verpflichtet. Ob der

Antragsteller ordnungsgemäß auf die Freiwilligkeit seiner Angaben hingewiesen

wurde (so die Darstellung in dem Beschwerdebescheid vom 16. Juli 2007, Seite 3, zu 1.) oder ob dies unterblieben ist bzw. dem Antragsteller mitgeteilt wurde, dass er verpflichtet sei, mit den Befragern zu sprechen (so der Antragsteller

mit Schreiben vom 1. August 2007, Seite 2 bzw. vom 12. September 2009, Seite 1), ist für die Bestimmung des Rechtswegs unerheblich. Die bloße Ausübung

hoheitlicher Befugnisse als solche schließlich kann für das Vorliegen eines militärischen Unterstellungsverhältnisses nicht genügen, weil diesem Merkmal keine Unterscheidungskraft gegenüber allgemeinen verwaltungsrechtlichen Maßnahmen, die sich ebenfalls zumeist als Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellen, zukommt.

24Soweit der Senat in dem Beschluss vom 30. November 2006 (- BVerwG 1 WB

23.06 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 2 = NZWehrr 2007, 217) ausgeführt hat,

dass die unmittelbare Datenerhebung beim Betroffenen gemäß § 4 Abs. 1

Satz 1 MADG i.V.m. § 8 Abs. 4 BVerfSchG - etwa in Gestalt einer Befragung

oder Vernehmung - sich in einem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung vollziehe und deshalb Streitigkeiten, die die Befragung des betroffenen

Soldaten zum Gegenstand hätten, in einem wehrdienstgerichtlichen Antragsverfahren geltend gemacht werden könnten (dort Rn. 21), hält der Senat an

dieser Rechtsauffassung nicht fest. Die Aussage hatte in dem genannten Beschluss im Übrigen keine tragende Bedeutung. Die Entscheidung beruhte vielmehr auf dem Satz, dass die von dem Antragsteller des dortigen Verfahrens

angegriffenen Feststellungen und Wertungen des Militärischen Abschirmdienstes zu seiner Person nicht im Rahmen eines militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses getroffen worden seien (dort Rn. 20); auch der dortige

Rechtsstreit wurde demzufolge an das zuständige Verwaltungsgericht verwiesen.

252. Ist demnach der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, war

das Verfahren nach Anhörung der Beteiligten 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a

Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das

zuständige Gericht des Verwaltungsrechtswegs zu verweisen.

26Nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO ist sachlich und örtlich zuständig das

Verwaltungsgericht Düsseldorf. Die örtliche Zuständigkeit bemisst sich nach

§ 52 Nr. 4 VwGO, weil die Befragung des Antragstellers als Soldat im Rahmen

einer Wehrübung erfolgte und damit eine Klage aus einem früheren Wehrdienstverhältnis vorliegt. Der Antragsteller, der als Reservist keinen dienstlichen

Wohnsitz besitzt, hat seinen Wohnsitz in Düsseldorf, also im Bezirk des Verwaltungsgerichts Düsseldorf 1 Abs. 2 Buchst. c des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung im Lande Nordrhein-Westfalen).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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