Urteil des BVerwG vom 31.01.2007, 1 WB 55.06

Entschieden
31.01.2007
Schlagworte
Aufschiebende Wirkung, Dienstzeit, Wiederholungsgefahr, Aktiven, Apotheker, Anfechtungsklage, Erlass, Zusage, Zustand, Verfügung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 55.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Stabsapotheker der Reserve ..., ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie Oberst i.G. Uchtmann und Hauptmann Ackermann als ehrenamtliche Richter

am 31. Januar 2007 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin wendet sich gegen die Versetzung einer anderen Soldatin

auf den von ihr - der Antragstellerin - bis zur Beendigung ihres Dienstverhältnisses innegehabten Dienstposten.

2Die 1970 geborene Antragstellerin war Soldatin auf Zeit mit einer auf vier Jahre

festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 30. Juni 2006 endete. Zum

Stabsapotheker war sie mit Wirkung vom 1. November 2002 ernannt worden.

Vom 1. Juli 2003 bis zum Ende ihrer Dienstzeit wurde sie auf dem Dienstposten

Sanitätsstabsoffizier Apotheker/Nachschubstabsoffizier (SanStOffz Apotheker/

NschStOffz), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 141/002, im Sanitätskommando (SanKdo) ... in B. verwendet.

3Vom 13. bis zum 18. Januar 2003 sowie vom 17. Februar bis zum 21. März

2003 war sie jeweils zur Regionalen Sanitätsmaterialausgabestelle M. kommandiert. Während dieser Zeiträume kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der Antragstellerin und ihr unterstellten Soldatinnen bzw. Soldaten. Der

Kommandeur SanKdo ... leitete gegen sie wegen vier Vorfällen mit Verfügung

vom 27. Juli 2004 ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein, welches mit Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des

SanKdo ... vom 15. April 2005 - ergänzt durch die Nachtragsanschuldigung vom

1. Juni 2005 - bei der ... Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) ... anhängig

gemacht wurde. Das TDG ... befand die Antragstellerin mit Urteil vom

12. Oktober 2005 - ... - eines Dienstvergehens für schuldig und verhängte eine

Kürzung der Dienstbezüge um 1/15 für die Dauer von zwölf Monaten. Dieses

Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Berufung der Antragstellerin

mit Urteil vom 29. Juni 2006 - ... - aufgehoben und die Antragstellerin freigesprochen.

4Den mit ihrer Weiterverpflichtungserklärung vom 4. Juli 2005 verbundenen Antrag der Antragstellerin, ihre Dienstzeit auf acht Jahre zu verlängern, hatte das

Personalamt der Bundeswehr (PersABw) zuvor mit bestandskräftigem Bescheid

vom 10. August 2005 abgelehnt.

5Den weiteren Antrag der Antragstellerin vom 24. Oktober 2005, ihre Dienstzeit

auf sechs Jahre neu festzusetzen, lehnte das PersABw mit Bescheid vom

6. März 2006 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. März 2006 wies

das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - mit Beschwerdebescheid

vom 16. Juni 2006 zurück, wobei es den mit Schreiben vom 28. März 2006 erneuerten Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit als ergänzendes Beschwerdevorbringen wertete und in seine Entscheidung einbezog. Die gegen diesen

Beschwerdebescheid erhobene Klage vom 22. Juni 2006 hat das ... Verwaltungsgericht (VG) R. mit Urteil vom 8. November 2006 - ... - abgewiesen. Nach

Mitteilung der Antragstellerin ist diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig.

6Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verfügung Nr. 9440 vom

2. Mai 2006 hatte das PersABw die Versetzung des Oberstabsapothekers

(OStAp) B. von der .../Gebirgssanitätsregiment ... in K. zum 1. Oktober 2006 mit

Dienstantritt am 2. Oktober 2006 auf den Dienstposten SanStOffz Apotheker/

NschStOffz, TE/ZE 141/002, beim SanKdo ... in B. angeordnet. Gegen diese

Versetzungsverfügung, die ihr nach eigener Darstellung am 26. Mai 2006 bekannt geworden ist, legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 1. Juni 2006

Beschwerde ein; mit Schreiben vom selben Tage beantragte sie beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, „die Vollziehung der Versetzungsverfügung Nr. 9440 auszusetzen bzw. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen“. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 27. Juni 2006

- ... - als unzulässig verworfen.

7Zeitgleich hatte die Rechtsanwaltskanzlei K., K., mit Schreiben vom 31. Mai

2006 beim VG R. nach § 123 VwGO beantragt, die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung, zu verpflichten,

die Antragstellerin über den 30. Juni 2006 hinaus weiter zu beschäftigen.

Nachdem die Antragstellerin in diesem Verfahren mit Schriftsätzen vom 6. und

9. Juni 2006 erklärt hatte, die genannte Anwaltskanzlei sei von ihr nicht bevoll-

mächtigt, sodass der gestellte Antrag unzulässig sei, wurde das Verfahren

durch Beschluss des VG R. vom 22. Juni 2006 - ... - eingestellt.

8Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versetzungsverfügung vom

2. Mai 2006 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit

Bescheid vom 26. Juli 2006 zurück.

9Gegen diese der Antragstellerin am 4. August 2006 zugestellte Entscheidung

richten sich ihr Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. August 2006 sowie ihr Untätigkeitsantrag vom 17. Oktober 2006, zu denen der BMVg

- PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2006 Stellung genommen hat.

10Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Sie sei vorläufig weiter so zu behandeln, als sei sie im Status eines Soldaten

auf Zeit geblieben. Denn die Klage vom 22. Juni 2006 mit dem Antrag, den

BMVg zur Neubescheidung ihres Antrags auf Dienstzeitverlängerung zu verpflichten, sei rechtzeitig vor ihrem Dienstzeitende am 30. Juni 2006 erhoben

worden und entfalte „aufschiebende Wirkung“. Das gerichtliche Verfahren sei

noch nicht rechtskräftig beendet. Die Versetzungsverfügung vom 2. Mai 2006

sei ermessensfehlerhaft, weil sich die personalbearbeitende Stelle durch Zusagen vom 19. Oktober und vom 24. November 2005 dahin gebunden habe, sie,

die Antragstellerin, über die ursprüngliche Verpflichtungszeit hinaus für weitere

zwei Jahre auf ihrem bisherigen Dienstposten zu beschäftigen. Das PersABw

IV 2 (F) habe ihr am 19. Oktober 2005 nach erfolgter Rücksprache innerhalb

der Abteilung IV erklärt, sie auf dem bisherigen Dienstposten im Dezernat G 4.1

für weitere zwei Jahre zu verwenden, weil die gerichtliche Disziplinarmaßnahme

einer Gehaltskürzung einer Weiterverpflichtung unter Berücksichtigung des aktuellen Bedarfs an Apothekern nicht entgegenstehe. Der zuständige Dezernent

im PersABw habe darüber hinaus in einem Telefonat mit dem Abteilungsleiter

G 4 am 24. November 2005 diesem zugesichert, das Urteil des TDG stelle keinen Hinderungsgrund für eine Dienstzeitverlängerung dar. Von diesen Zusagen

habe das PersABw nicht - wie am 29. November 2005 und im Bescheid vom

6. März 2006 geschehen - nachträglich abrücken dürfen. Im Übrigen stünden

Gründe angeblich fehlenden Bedarfs ihrer Weiterverwendung auf ihrem bishe-

rigen Dienstposten nicht entgegen. Soweit sie hilfsweise die Feststellung der

Rechtswidrigkeit der angegriffenen Versetzungsverfügung Nr. 9440 beantrage,

berufe sie sich auf eine Wiederholungsgefahr sowie auf ein Rehabilitierungsinteresse.

11Die Antragstellerin beantragt,

die Versetzungsverfügung Nr. 9440 des PersABw vom 2. Mai 2006 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 26. Juli 2006 aufzuheben und den ursprünglichen Zustand vor Erlass der Versetzungsverfügung wieder herzustellen,

hilfsweise

festzustellen, dass die angefochtene Versetzungsverfügung rechtswidrig ist.

12Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unzulässig. Der Antragstellerin fehle für den Hauptantrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis; nur im

Status einer aktiven Soldatin der Bundeswehr könne sie ein rechtliches Interesse daran geltend machen, die Besetzung ihres bisherigen Dienstpostens mit

einer anderen Soldatin zu verhindern. Die Dienstzeit der Antragstellerin habe

jedoch mit Ablauf des 30. Juni 2006 geendet, ohne dass eine Verlängerung der

Dienstzeit vorgenommen worden sei. Das vor dem Ende ihrer Dienstzeit beim

VG R. eingeleitete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - ... -

sei auf ausdrückliches Betreiben der Antragstellerin durch Beschluss dieses

Gerichts vom 22. Juni 2006 eingestellt worden. Die Antragstellerin verfüge auch

nicht über das erforderliche Feststellungsinteresse für ihren Hilfsantrag. Ein

berechtigtes Interesse aus Rehabilitierungsgründen sei nicht gegeben, weil von

der angefochtenen Versetzungsverfügung für die Antragstellerin selbst keine

diskriminierende Wirkung ausgehe. Überdies sei das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren auch nicht geeignet, die rechtliche Position der Antragstellerin in dem anhängigen statutsrechtlichen Verfahren zu verbessern. Insgesamt

verkenne die Antragstellerin, dass sie - selbst bei einem Obsiegen im status-

rechtlichen Verfahren - keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten habe. Eine Zusage dahingehend, sie über den 30. Juni 2006

hinaus weiter auf ihrem bisherigen Dienstposten beim SanKdo ... in B. zu verwenden, sei ihr zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Die telefonischen Kontakte,

auf die sie sich berufe, hätten ausschließlich die statusrechtliche Frage ihrer

Weiterverpflichtung betroffen. Darüber hinaus habe das PersABw zu keinem

Zeitpunkt eine Aussage als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen

getroffen, sondern in den angeführten telefonischen Kontakten allenfalls eine

vorläufige Einschätzung abgegeben.

14Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie auf die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 583/06 -, ferner

auf die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR ..., auf die Gerichtsakten BVerwG

2 WD ... und auf die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D,

Bezug genommen. Diese Unterlagen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist sowohl mit dem Haupt- als auch

mit dem Hilfsantrag unzulässig.

16Der Antragstellerin fehlt für den gesamten Hauptantrag das erforderliche

Rechtsschutzbedürfnis. Der mit dem Hauptantrag angestrebten Verhinderung

der Besetzung ihres zuletzt beim SanKdo ... innegehabten Dienstpostens mit

einer anderen Soldatin zum 1. Oktober 2006 steht das Ende der Dienstzeit der

Antragstellerin am 30. Juni 2006 entgegen; zum Stichtag 1. Oktober 2006 hat

die Antragstellerin kein rechtlich geschütztes Interesse mehr daran, eine auf

ihren bisherigen Dienstposten bezogene anderweitige Verwendungsentscheidung anzugreifen. Die Dienstzeit der Antragstellerin war aufgrund der Mitteilung

des PersABw vom 17. Oktober 2002 auf vier Jahre festgesetzt worden; gemäß

§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG endete die Dienstzeit mit Ablauf des 30. Juni 2006.

17Eine Neufestsetzung der Dauer des Dienstverhältnisses und des Endes der

Dienstzeit über den 30. Juni 2006 hinaus ist nicht erfolgt. Entsprechende Anträge der Antragstellerin hat das PersABw mit dem bestandskräftigen Bescheid

vom 10. August 2005 sowie mit dem weiteren Bescheid vom 6. März 2006 abgelehnt. Soweit die Antragstellerin auf eine „aufschiebende Wirkung“ ihrer Klage

auf Dienstzeitverlängerung verweist und meint, in Ermangelung des rechtskräftigen Abschlusses des statusrechtlichen Verfahrens sei sie weiterhin als

Soldatin auf Zeit zu behandeln, verkennt sie, dass auf diese Klage § 80 Abs. 1

VwGO nicht anzuwenden ist. Denn die Klage gegen die Ablehnung der Festsetzung weiterer Dienstzeiten bzw. gegen die Ablehnung einer Dienstzeitverlängerung stellt immer eine Verpflichtungs- und keine Anfechtungsklage dar

(ebenso: Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, § 40 Rn. 22). § 80 Abs. 1 VwGO

kann deshalb hier nicht zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes führen,

sondern ausschließlich eine Regelung nach § 123 VwGO (ebenso: Sohm,

a.a.O.). Das ursprünglich beim VG R. geführte Verfahren nach § 123 VwGO mit

dem Ziel, eine Verlängerung der Dienstzeit über den 30. Juni 2006 hinaus zu

erlangen, ist jedoch auf ausdrückliches Betreiben der Antragstellerin von diesem Gericht am 22. Juni 2006 eingestellt worden.

18Zu dem mit Schriftsatz vom 23. Januar 2007 überreichten Schreiben der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 22. Januar 2007 an den ... Verwaltungsgerichtshof M. merkt der Senat Folgendes an:

Das Urteil vom 18. September 1996 - BVerwG 6 C 10.95 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 373 = DVBl 1997, 609 verhält sich nicht zur Frage der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches oder einer Anfechtungsklage. Soweit das Urteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG 1 C 5.69 - BVerwGE 34, 325

= Buchholz 404.24 § 21 AuslG Nr. 1 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegenüber der Entscheidung der Ausländerbehörde

für zulässig erklärt, durch die ein nach der Einreise gestellter Antrag auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt wird, handelt es

sich um eine Entscheidung, die der „Besonderheit“ (a.a.O., S. 328) der (damaligen) Regelung in § 21 Abs. 3 AuslG Rechnung trug. Diese Entscheidung entzieht sich demzufolge einer Verallgemeinerung.

19Auch der - als Antrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu deutende - Antrag

der Antragstellerin, „den ursprünglichen Zustand vor Erlass der Versetzungsverfügung wieder herzustellen“, setzt den Status einer aktiven Soldatin der

Bundeswehr voraus. Insoweit fehlt der Antragstellerin nach dem Dargelegten

ebenfalls das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

20Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf ihr erteilte Zusagen einer Weiterverwendung auf ihrem letzten Dienstposten über den 30. Juni 2006 hinaus. Die

von ihr im Einzelnen geschilderten Telefongespräche vom 19. Oktober und

24. November 2005 haben sich nach eigenem Vorbringen der Antragstellerin

ausschließlich im Zusammenhang mit der statusrechtlichen Entscheidung abgespielt, in der es - allein - um eine Dienstzeitverlängerung ging. Dies hat die

Antragstellerin detailliert sowohl in ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung

vom 14. August 2006 als auch in ihrer - statusrechtlichen - Beschwerde vom

24. März 2006 ausgeführt und betont. Darüber hinaus ergibt sich aus der Stellungnahme des Abteilungsleiters G 4 im SanKdo ... vom 27. März 2006 gegenüber dem Amtschef des PersABw, dass die von der Antragstellerin als „Zusagen“ bezeichneten Äußerungen des PersABw lediglich „eine Verlängerung ihrer

Dienstzeit“ zum Gegenstand hatten. Schließlich stehen die beiden von der Antragstellerin genannten telefonischen Äußerungen in keinem zeitlichen Kontext

zu der hier angefochtenen Versetzungsverfügung vom 2. Mai 2006.

21Dessen ungeachtet könnte sich eine Zusage im Hinblick auf eine weitere „Verwendung“ der Antragstellerin auf ihrem zuletzt innegehabten Dienstposten im

vorliegenden Verfahren nur dann zu ihren Gunsten auswirken, wenn sie in deren Folge tatsächlich (weiter) im Status einer aktiven Soldatin der Bundeswehr

stünde. Dies ist indessen nicht der Fall.

22Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unzulässig.

23Seiner Zulässigkeit steht § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Subsidiaritätsklausel

des § 43 Abs. 2 VwGO ist im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar und nötigt den jeweiligen Antragsteller, seine in Rede stehenden

Rechte vorrangig mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit

einem Leistungsantrag zu verfolgen (stRspr, vgl. Beschluss vom 22. September

2005 - BVerwG 1 WB 22.05 - m.w.N.). Die Antragstellerin konnte die zum Gegenstand ihres Feststellungsantrages gemachte „angefochtene Versetzungsverfügung“ mit einem vorrangigen Anfechtungsantrag bekämpfen; hiervon hat

sie mit ihrem Hauptantrag auch Gebrauch gemacht.

24Soweit sich die Antragstellerin zur Begründung ihres Feststellungsantrages ergänzend auf ein Rehabilitierungsinteresse sowie auf eine Wiederholungsgefahr

beruft, geht sie offensichtlich von einem Fortsetzungsfeststellungsantrag aus.

Ein derartiger Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

in analoger Anwendung kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich das ursprüngliche Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren eines Antragstellers durch

Zeitablauf oder in sonstiger Weise in der Hauptsache erledigt hat (stRspr, z.B.

Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119,

341 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163 und - BVerwG

1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 sowie vom 22. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 nicht veröffentlicht> m.w.N.). Es ist weder von der Antragstellerin dargetan noch für den Senat

ersichtlich, inwiefern sich die angefochtene, den OStAp B. betreffende Versetzungsverfügung des PersABw, die mit Wirkung zum 1. Oktober 2006 ergangen

ist, durch das Dienstzeitende der Antragstellerin dieser gegenüber rechtlich erledigt haben könnte. Deshalb erübrigt sich eine Erörterung der Frage, ob

sich die Antragstellerin zu Recht auf ein Rehabilitierungsinteresse oder auf eine

Wiederholungsgefahr berufen kann.

25Der Beweisanregung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17. November

2006, den Abteilungsleiter G 4 SanKdo ..., Flottenapotheker N., als Zeugen zu

dem Inhalt des Telefonats am 24. November 2005 zu hören, ist nicht zu entsprechen. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 2 WBO i.V.m. § 91 Abs. 1

Satz 1 WDO i.w.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein Beweisantrag abge-

lehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist. Entsprechendes gilt für Beweisanregungen. Die Frage des Inhalts des Telefonats vom 24. November

2005, in welchem der zuständige Dezernent PersABw IV 2 (F) mit Flottenapotheker N. über „Zusagen“ betreffend die Antragstellerin gesprochen haben soll,

ist nach dem oben Dargelegten für die im vorliegenden Verfahren zu treffende

Entscheidung unerheblich.

26Der Senat hat davon abgesehen, die Antragstellerin mit Verfahrenskosten zu

belasten, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO nicht für gegeben erachtet.

Golze Dr. Frentz RiBVerwG Dr. Deiseroth ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Golze

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil