Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 55.06

Aufschiebende Wirkung, Dienstzeit, Wiederholungsgefahr, Aktiven
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 55.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Stabsapotheker der Reserve ...,
...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberst i.G. Uchtmann und
Hauptmann Ackermann
als ehrenamtliche Richter
am 31. Januar 2007 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Versetzung einer anderen Soldatin
auf den von ihr - der Antragstellerin - bis zur Beendigung ihres Dienstverhält-
nisses innegehabten Dienstposten.
Die 1970 geborene Antragstellerin war Soldatin auf Zeit mit einer auf vier Jahre
festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 30. Juni 2006 endete. Zum
Stabsapotheker war sie mit Wirkung vom 1. November 2002 ernannt worden.
Vom 1. Juli 2003 bis zum Ende ihrer Dienstzeit wurde sie auf dem Dienstposten
Sanitätsstabsoffizier Apotheker/Nachschubstabsoffizier (SanStOffz Apotheker/
NschStOffz), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 141/002, im Sanitätskommando (SanK-
do) ... in B. verwendet.
Vom 13. bis zum 18. Januar 2003 sowie vom 17. Februar bis zum 21. März
2003 war sie jeweils zur Regionalen Sanitätsmaterialausgabestelle M. kom-
mandiert. Während dieser Zeiträume kam es zu Auseinandersetzungen zwi-
schen der Antragstellerin und ihr unterstellten Soldatinnen bzw. Soldaten. Der
Kommandeur SanKdo ... leitete gegen sie wegen vier Vorfällen mit Verfügung
vom 27. Juli 2004 ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein, welches mit An-
schuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des
SanKdo ... vom 15. April 2005 - ergänzt durch die Nachtragsanschuldigung vom
1. Juni 2005 - bei der ... Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) ... anhängig
gemacht wurde. Das TDG ... befand die Antragstellerin mit Urteil vom
12. Oktober 2005 - ... - eines Dienstvergehens für schuldig und verhängte eine
Kürzung der Dienstbezüge um 1/15 für die Dauer von zwölf Monaten. Dieses
Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Berufung der Antragstellerin
mit Urteil vom 29. Juni 2006 - ... - aufgehoben und die Antragstellerin freige-
sprochen.
Den mit ihrer Weiterverpflichtungserklärung vom 4. Juli 2005 verbundenen An-
trag der Antragstellerin, ihre Dienstzeit auf acht Jahre zu verlängern, hatte das
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Personalamt der Bundeswehr (PersABw) zuvor mit bestandskräftigem Bescheid
vom 10. August 2005 abgelehnt.
Den weiteren Antrag der Antragstellerin vom 24. Oktober 2005, ihre Dienstzeit
auf sechs Jahre neu festzusetzen, lehnte das PersABw mit Bescheid vom
6. März 2006 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. März 2006 wies
das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - mit Beschwerdebescheid
vom 16. Juni 2006 zurück, wobei es den mit Schreiben vom 28. März 2006 er-
neuerten Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit als ergänzendes Beschwer-
devorbringen wertete und in seine Entscheidung einbezog. Die gegen diesen
Beschwerdebescheid erhobene Klage vom 22. Juni 2006 hat das ... Verwal-
tungsgericht (VG) R. mit Urteil vom 8. November 2006 - ... - abgewiesen. Nach
Mitteilung der Antragstellerin ist diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig.
Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verfügung Nr. 9440 vom
2. Mai 2006 hatte das PersABw die Versetzung des Oberstabsapothekers
(OStAp) B. von der .../Gebirgssanitätsregiment ... in K. zum 1. Oktober 2006 mit
Dienstantritt am 2. Oktober 2006 auf den Dienstposten SanStOffz Apotheker/
NschStOffz, TE/ZE 141/002, beim SanKdo ... in B. angeordnet. Gegen diese
Versetzungsverfügung, die ihr nach eigener Darstellung am 26. Mai 2006 be-
kannt geworden ist, legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 1. Juni 2006
Beschwerde ein; mit Schreiben vom selben Tage beantragte sie beim Bundes-
verwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, „die Vollziehung der Versetzungsver-
fügung Nr. 9440 auszusetzen bzw. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwer-
de anzuordnen“. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 27. Juni 2006
- ... - als unzulässig verworfen.
Zeitgleich hatte die Rechtsanwaltskanzlei K., K., mit Schreiben vom 31. Mai
2006 beim VG R. nach § 123 VwGO beantragt, die Bundesrepublik Deutsch-
land, vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung, zu verpflichten,
die Antragstellerin über den 30. Juni 2006 hinaus weiter zu beschäftigen.
Nachdem die Antragstellerin in diesem Verfahren mit Schriftsätzen vom 6. und
9. Juni 2006 erklärt hatte, die genannte Anwaltskanzlei sei von ihr nicht bevoll-
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mächtigt, sodass der gestellte Antrag unzulässig sei, wurde das Verfahren
durch Beschluss des VG R. vom 22. Juni 2006 - ... - eingestellt.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versetzungsverfügung vom
2. Mai 2006 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit
Bescheid vom 26. Juli 2006 zurück.
Gegen diese der Antragstellerin am 4. August 2006 zugestellte Entscheidung
richten sich ihr Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. August 2006 so-
wie ihr Untätigkeitsantrag vom 17. Oktober 2006, zu denen der BMVg
- PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2006 Stellung genommen hat.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Sie sei vorläufig weiter so zu behandeln, als sei sie im Status eines Soldaten
auf Zeit geblieben. Denn die Klage vom 22. Juni 2006 mit dem Antrag, den
BMVg zur Neubescheidung ihres Antrags auf Dienstzeitverlängerung zu ver-
pflichten, sei rechtzeitig vor ihrem Dienstzeitende am 30. Juni 2006 erhoben
worden und entfalte „aufschiebende Wirkung“. Das gerichtliche Verfahren sei
noch nicht rechtskräftig beendet. Die Versetzungsverfügung vom 2. Mai 2006
sei ermessensfehlerhaft, weil sich die personalbearbeitende Stelle durch Zusa-
gen vom 19. Oktober und vom 24. November 2005 dahin gebunden habe, sie,
die Antragstellerin, über die ursprüngliche Verpflichtungszeit hinaus für weitere
zwei Jahre auf ihrem bisherigen Dienstposten zu beschäftigen. Das PersABw
IV 2 (F) habe ihr am 19. Oktober 2005 nach erfolgter Rücksprache innerhalb
der Abteilung IV erklärt, sie auf dem bisherigen Dienstposten im Dezernat G 4.1
für weitere zwei Jahre zu verwenden, weil die gerichtliche Disziplinarmaßnahme
einer Gehaltskürzung einer Weiterverpflichtung unter Berücksichtigung des ak-
tuellen Bedarfs an Apothekern nicht entgegenstehe. Der zuständige Dezernent
im PersABw habe darüber hinaus in einem Telefonat mit dem Abteilungsleiter
G 4 am 24. November 2005 diesem zugesichert, das Urteil des TDG stelle kei-
nen Hinderungsgrund für eine Dienstzeitverlängerung dar. Von diesen Zusagen
habe das PersABw nicht - wie am 29. November 2005 und im Bescheid vom
6. März 2006 geschehen - nachträglich abrücken dürfen. Im Übrigen stünden
Gründe angeblich fehlenden Bedarfs ihrer Weiterverwendung auf ihrem bishe-
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rigen Dienstposten nicht entgegen. Soweit sie hilfsweise die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angegriffenen Versetzungsverfügung Nr. 9440 beantrage,
berufe sie sich auf eine Wiederholungsgefahr sowie auf ein Rehabilitierungsin-
teresse.
Die Antragstellerin beantragt,
die Versetzungsverfügung Nr. 9440 des PersABw vom
2. Mai 2006 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom
26. Juli 2006 aufzuheben und den ursprünglichen Zustand
vor Erlass der Versetzungsverfügung wieder herzustellen,
hilfsweise
festzustellen, dass die angefochtene Versetzungsverfü-
gung rechtswidrig ist.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unzulässig. Der Antragstel-
lerin fehle für den Hauptantrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis; nur im
Status einer aktiven Soldatin der Bundeswehr könne sie ein rechtliches Interes-
se daran geltend machen, die Besetzung ihres bisherigen Dienstpostens mit
einer anderen Soldatin zu verhindern. Die Dienstzeit der Antragstellerin habe
jedoch mit Ablauf des 30. Juni 2006 geendet, ohne dass eine Verlängerung der
Dienstzeit vorgenommen worden sei. Das vor dem Ende ihrer Dienstzeit beim
VG R. eingeleitete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - ... -
sei auf ausdrückliches Betreiben der Antragstellerin durch Beschluss dieses
Gerichts vom 22. Juni 2006 eingestellt worden. Die Antragstellerin verfüge auch
nicht über das erforderliche Feststellungsinteresse für ihren Hilfsantrag. Ein
berechtigtes Interesse aus Rehabilitierungsgründen sei nicht gegeben, weil von
der angefochtenen Versetzungsverfügung für die Antragstellerin selbst keine
diskriminierende Wirkung ausgehe. Überdies sei das vorliegende Wehrbe-
schwerdeverfahren auch nicht geeignet, die rechtliche Position der Antragstel-
lerin in dem anhängigen statutsrechtlichen Verfahren zu verbessern. Insgesamt
verkenne die Antragstellerin, dass sie - selbst bei einem Obsiegen im status-
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rechtlichen Verfahren - keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimm-
ten Dienstposten habe. Eine Zusage dahingehend, sie über den 30. Juni 2006
hinaus weiter auf ihrem bisherigen Dienstposten beim SanKdo ... in B. zu ver-
wenden, sei ihr zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Die telefonischen Kontakte,
auf die sie sich berufe, hätten ausschließlich die statusrechtliche Frage ihrer
Weiterverpflichtung betroffen. Darüber hinaus habe das PersABw zu keinem
Zeitpunkt eine Aussage als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen
getroffen, sondern in den angeführten telefonischen Kontakten allenfalls eine
vorläufige Einschätzung abgegeben.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten sowie auf die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 583/06 -, ferner
auf die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR ..., auf die Gerichtsakten BVerwG
2 WD ... und auf die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D,
Bezug genommen. Diese Unterlagen haben dem Senat bei der Beratung vor-
gelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist sowohl mit dem Haupt- als auch
mit dem Hilfsantrag unzulässig.
Der Antragstellerin fehlt für den gesamten Hauptantrag das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis. Der mit dem Hauptantrag angestrebten Verhinderung
der Besetzung ihres zuletzt beim SanKdo ... innegehabten Dienstpostens mit
einer anderen Soldatin zum 1. Oktober 2006 steht das Ende der Dienstzeit der
Antragstellerin am 30. Juni 2006 entgegen; zum Stichtag 1. Oktober 2006 hat
die Antragstellerin kein rechtlich geschütztes Interesse mehr daran, eine auf
ihren bisherigen Dienstposten bezogene anderweitige Verwendungsentschei-
dung anzugreifen. Die Dienstzeit der Antragstellerin war aufgrund der Mitteilung
des PersABw vom 17. Oktober 2002 auf vier Jahre festgesetzt worden; gemäß
§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG endete die Dienstzeit mit Ablauf des 30. Juni 2006.
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Eine Neufestsetzung der Dauer des Dienstverhältnisses und des Endes der
Dienstzeit über den 30. Juni 2006 hinaus ist nicht erfolgt. Entsprechende An-
träge der Antragstellerin hat das PersABw mit dem bestandskräftigen Bescheid
vom 10. August 2005 sowie mit dem weiteren Bescheid vom 6. März 2006 ab-
gelehnt. Soweit die Antragstellerin auf eine „aufschiebende Wirkung“ ihrer Klage
auf Dienstzeitverlängerung verweist und meint, in Ermangelung des rechts-
kräftigen Abschlusses des statusrechtlichen Verfahrens sei sie weiterhin als
Soldatin auf Zeit zu behandeln, verkennt sie, dass auf diese Klage § 80 Abs. 1
VwGO nicht anzuwenden ist. Denn die Klage gegen die Ablehnung der Fest-
setzung weiterer Dienstzeiten bzw. gegen die Ablehnung einer Dienstzeitver-
längerung stellt immer eine Verpflichtungs- und keine Anfechtungsklage dar
(ebenso: Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, § 40 Rn. 22). § 80 Abs. 1 VwGO
kann deshalb hier nicht zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes führen,
sondern ausschließlich eine Regelung nach § 123 VwGO (ebenso: Sohm,
a.a.O.). Das ursprünglich beim VG R. geführte Verfahren nach § 123 VwGO mit
dem Ziel, eine Verlängerung der Dienstzeit über den 30. Juni 2006 hinaus zu
erlangen, ist jedoch auf ausdrückliches Betreiben der Antragstellerin von die-
sem Gericht am 22. Juni 2006 eingestellt worden.
Zu dem mit Schriftsatz vom 23. Januar 2007 überreichten Schreiben der Be-
vollmächtigten der Antragstellerin vom 22. Januar 2007 an den ... Verwaltungs-
gerichtshof M. merkt der Senat Folgendes an:
Das Urteil vom 18. September 1996 - BVerwG 6 C 10.95 - Buchholz 421.0 Prü-
fungswesen Nr. 373 = DVBl 1997, 609 verhält sich nicht zur Frage der auf-
schiebenden Wirkung eines Widerspruches oder einer Anfechtungsklage. So-
weit das Urteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG 1 C 5.69 - BVerwGE 34, 325
= Buchholz 404.24 § 21 AuslG Nr. 1 die Anordnung der aufschiebenden Wir-
kung eines Rechtsbehelfs gegenüber der Entscheidung der Ausländerbehörde
für zulässig erklärt, durch die ein nach der Einreise gestellter Antrag auf Ertei-
lung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt wird, handelt es
sich um eine Entscheidung, die der „Besonderheit“ (a.a.O., S. 328) der (dama-
ligen) Regelung in § 21 Abs. 3 AuslG Rechnung trug. Diese Entscheidung ent-
zieht sich demzufolge einer Verallgemeinerung.
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Auch der - als Antrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu deutende - Antrag
der Antragstellerin, „den ursprünglichen Zustand vor Erlass der Versetzungs-
verfügung wieder herzustellen“, setzt den Status einer aktiven Soldatin der
Bundeswehr voraus. Insoweit fehlt der Antragstellerin nach dem Dargelegten
ebenfalls das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf ihr erteilte Zusagen einer Weiter-
verwendung auf ihrem letzten Dienstposten über den 30. Juni 2006 hinaus. Die
von ihr im Einzelnen geschilderten Telefongespräche vom 19. Oktober und
24. November 2005 haben sich nach eigenem Vorbringen der Antragstellerin
ausschließlich im Zusammenhang mit der statusrechtlichen Entscheidung ab-
gespielt, in der es - allein - um eine Dienstzeitverlängerung ging. Dies hat die
Antragstellerin detailliert sowohl in ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung
vom 14. August 2006 als auch in ihrer - statusrechtlichen - Beschwerde vom
24. März 2006 ausgeführt und betont. Darüber hinaus ergibt sich aus der Stel-
lungnahme des Abteilungsleiters G 4 im SanKdo ... vom 27. März 2006 gegen-
über dem Amtschef des PersABw, dass die von der Antragstellerin als „Zusa-
gen“ bezeichneten Äußerungen des PersABw lediglich „eine Verlängerung ihrer
Dienstzeit“ zum Gegenstand hatten. Schließlich stehen die beiden von der An-
tragstellerin genannten telefonischen Äußerungen in keinem zeitlichen Kontext
zu der hier angefochtenen Versetzungsverfügung vom 2. Mai 2006.
Dessen ungeachtet könnte sich eine Zusage im Hinblick auf eine weitere „Ver-
wendung“ der Antragstellerin auf ihrem zuletzt innegehabten Dienstposten im
vorliegenden Verfahren nur dann zu ihren Gunsten auswirken, wenn sie in de-
ren Folge tatsächlich (weiter) im Status einer aktiven Soldatin der Bundeswehr
stünde. Dies ist indessen nicht der Fall.
Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unzulässig.
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Seiner Zulässigkeit steht § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Subsidiaritätsklausel
des § 43 Abs. 2 VwGO ist im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend an-
wendbar und nötigt den jeweiligen Antragsteller, seine in Rede stehenden
Rechte vorrangig mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit
einem Leistungsantrag zu verfolgen (stRspr, vgl. Beschluss vom 22. September
2005 - BVerwG 1 WB 22.05 - m.w.N.). Die Antragstellerin konnte die zum Ge-
genstand ihres Feststellungsantrages gemachte „angefochtene Versetzungs-
verfügung“ mit einem vorrangigen Anfechtungsantrag bekämpfen; hiervon hat
sie mit ihrem Hauptantrag auch Gebrauch gemacht.
Soweit sich die Antragstellerin zur Begründung ihres Feststellungsantrages er-
gänzend auf ein Rehabilitierungsinteresse sowie auf eine Wiederholungsgefahr
beruft, geht sie offensichtlich von einem Fortsetzungsfeststellungsantrag aus.
Ein derartiger Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
in analoger Anwendung kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich das ursprüng-
liche Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren eines Antragstellers durch
Zeitablauf oder in sonstiger Weise in der Hauptsache erledigt hat (stRspr, z.B.
Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119,
341 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163 und - BVerwG
1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 sowie vom 22. Juni 2005
- BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6
licht> m.w.N.). Es ist weder von der Antragstellerin dargetan noch für den Senat
ersichtlich, inwiefern sich die angefochtene, den OStAp B. betreffende Verset-
zungsverfügung des PersABw, die mit Wirkung zum 1. Oktober 2006 ergangen
ist, durch das Dienstzeitende der Antragstellerin d i e s e r gegenüber recht-
lich erledigt haben könnte. Deshalb erübrigt sich eine Erörterung der Frage, ob
sich die Antragstellerin zu Recht auf ein Rehabilitierungsinteresse oder auf eine
Wiederholungsgefahr berufen kann.
Der Beweisanregung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17. November
2006, den Abteilungsleiter G 4 SanKdo ..., Flottenapotheker N., als Zeugen zu
dem Inhalt des Telefonats am 24. November 2005 zu hören, ist nicht zu ent-
sprechen. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 2 WBO i.V.m. § 91 Abs. 1
Satz 1 WDO i.w.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein Beweisantrag abge-
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lehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entschei-
dung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist. Entsprechendes gilt für Be-
weisanregungen. Die Frage des Inhalts des Telefonats vom 24. November
2005, in welchem der zuständige Dezernent PersABw IV 2 (F) mit Flottenapo-
theker N. über „Zusagen“ betreffend die Antragstellerin gesprochen haben soll,
ist nach dem oben Dargelegten für die im vorliegenden Verfahren zu treffende
Entscheidung unerheblich.
Der Senat hat davon abgesehen, die Antragstellerin mit Verfahrenskosten zu
belasten, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO nicht für gegeben erachtet.
Golze Dr. Frentz
RiBVerwG Dr. Deiseroth
ist wegen Urlaubs an der
Unterschriftsleistung
gehindert.
Golze
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