Urteil des BVerwG vom 21.10.2010, 1 WB 54.09

Aktenzeichen: 1 WB 54.09

Anweisung, Rechtliches Gehör, Bestandteil, Division

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 54.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Reiter und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Adams

am 21. Oktober 2010 beschlossen:

Die Anweisung des Personalamts der Bundeswehr vom 6. Dezember 2007 an den Kommandeur der ...division und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 1. Dezember 2008 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, die Streichung der Eintragungen in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 6. Juni 2007 sowie die Entfernung der Beurteilungsbeiträge vom 27. März 2006 und vom 7. Mai

2007 aus dieser planmäßigen Beurteilung rückgängig zu machen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen eine Anweisung des Personalamts der

Bundeswehr an den Kommandeur der 1. Luftwaffendivision, Korrekturen in den

Abschnitten 1.2 e und 1.3 seiner planmäßigen Beurteilung vom 6. Juni 2007

vorzunehmen und zwei Beurteilungsbeiträge aus dem Beurteilungsvorgang zu

entfernen; er beantragt, diese Maßnahmen rückgängig zu machen.

2Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2018 enden wird. Er wurde am 5.

März 1999 zum Oberstleutnant ernannt. Seit dem 1. Juni 2007 wird er als

Dezernent im Amt für ... - Außenstelle B. - verwendet.

3Vom 1. April 2005 bis zum 31. Mai 2007 war er als Nachrichtenstabsoffizier und

Dezernatsleiter im Kommando ...division in F. eingesetzt. Während dieser

Verwendung wurde er vom 21. November 2005 bis zum 23. März 2006 als

personelle Verstärkung zur Dienstleistung beim ...kommando ... und erneut im

Zeitraum vom 11. Dezember 2006 bis zum 13. April 2007 zur Dienstleistung als

J 2 beim ...kommando ... jeweils nach ... T., USA, kommandiert. Zu diesen

Auslandsverwendungen des Antragstellers wurden am 27. März 2006 und am

7. Mai 2007 Beurteilungsbeiträge gefertigt.

4Am 6. Juni 2007 erstellte der Chef des Stabes des Kommandos ...division für

den Antragsteller die planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30.

September 2007. Im Beurteilungsabschnitt 1.2 e (Teilnahme an einer

besonderen Auslandsverwendung/vergleichbaren Einsätzen) trug er unter

„(Anzahl)“ ein: „2 / Beurteilungsbeträge beigefügt“. Im Abschnitt 1.3 der

Beurteilung (Besondere Auslandsverwendungen/Vergleichbare Einsätze im

Beurteilungszeitraum) trug er unter „(Anzahl Tage)“ ein: „240“.

5Der Beurteilungsvorgang des Antragstellers wurde dem Personalamt der

Bundeswehr nach Angaben des Bundesministers der Verteidigung am 17.

August 2007 vorgelegt.

6Das Personalamt wies den Kommandeur der ...division mit Schreiben vom 6.

Dezember 2007 unter Bezugnahme auf Nr. 801 ZDv 20/6 an, die formalen

Unrichtigkeiten in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung vom 6. Juni

2007 durch Streichung der dort vorgenommenen Eintragungen zu korrigieren

und die als Anlagen dem Beurteilungsvorgang beigefügten Beurteilungsbeiträge

zu entfernen. Zur Begründung führte das Personalamt aus, dass es sich bei

den Auslandsverwendungen des Antragstellers beim ...kommando ... in T.,

USA, nicht um besondere Auslandsverwendungen bzw. um vergleichbare

Einsätze handele, für die ein Beurteilungsbeitrag im Sinne der Nr. 505 Buchst. a

ZDv 20/6 zu fertigen sei. Die vergleichbaren Einsätze seien vom

Bundesministerium der Verteidigung (Führungsstab der Streitkräfte, Referat I 1)

am 7. November 2007 in einer Auflistung abschließend festgelegt worden. Die

beiden Verwendungen des Antragstellers in den USA seien in dieser

Festlegung nicht erfasst.

7Am 22. Januar 2008 nahm der Chef des Stabes des Kommandos ...division als

zuständiger beurteilender Vorgesetzter die angeordneten Streichungen vor und

machte sie mit Handzeichen, Datum und Dienstsiegelabdruck kenntlich. Am 10.

März 2008 eröffnete er dem Antragsteller die vorgenommenen Korrekturen und

setzte ihn über die Entfernung der beiden Beurteilungsbeiträge aus dem

Beurteilungsvorgang in Kenntnis.

8Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. März 2008 Beschwerde

ein. Er machte im Wesentlichen geltend, dass durch die Korrekturen

entscheidende Inhalte in den Beurteilungsabschnitten 3, 4 und 5 verändert

worden seien. Das wiege umso schwerer, weil er im Abschnitt 7 auf die

offensichtliche „Schieflage“ zwischen dem Inhalt der Beurteilungsbeiträge

einerseits und den Wertungen der Einzelmerkmale in der Beurteilung

andererseits hingewiesen habe, worauf der nächsthöhere beurteilende

Vorgesetzte im Abschnitt 8 jedoch nicht eingegangen sei. Die Entfernung der

beiden Beurteilungsbeiträge stelle einen erheblichen Eingriff in die

Gesamtbeurteilung vom 6. Juni 2007 dar. Diese Beurteilung habe einheitlich

aus dem Beurteilungsvordruck A und aus den eigenständigen

Beurteilungsbeiträgen vom 27. März 2006 und vom 7. Mai 2007 bestanden.

Deshalb sei es aus seiner Sicht zwingend, dass die Beurteilung insgesamt

aufzuheben und der beurteilende Vorgesetzte zur Neufassung zu verpflichten

sei. Im Übrigen sei fraglich, ob die Festlegung des Führungsstabes der

Streitkräfte vom 7. November 2007 die bereits bestandskräftige Beurteilung

überhaupt habe erfassen können.

9Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit

Beschwerdebescheid vom 1. Dezember 2008 als unzulässig zurück. Er führte

aus, das Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen stelle keine beschwerdefähige

Maßnahme für den Antragsteller dar.

10Gegen diese ihm am 4. Dezember 2008 eröffnete Entscheidung hat der

Antragsteller am 18. Dezember 2008 die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 8. September 2009 dem

Senat zur Entscheidung vorgelegt.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

ergänzend insbesondere vor:

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung sei seine

Beschwerde gegen einen dienstaufsichtlichen Eingriff zulässig. Nach

abgeschlossenem Beurteilungsverfahren habe das Personalamt in der Sache

keine Änderungen der Beurteilung mehr vornehmen dürfen. Durch die

Separierung der beiden Beurteilungsbeiträge sei die planmäßige Beurteilung in

ihrem wesentlichen Inhalt nachhaltig verändert worden. Der beurteilende

Vorgesetzte, Oberst S., habe sich bei seinen Wertungen offensichtlich kurz

gefasst, weil die beiden Beurteilungsbeiträge der Beurteilung als Anlage

beigefügt gewesen seien. Im Übrigen habe das Personalamt ihm, dem

Antragsteller, vor der beanstandeten Maßnahme kein rechtliches Gehör

gewährt.

12Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die am 6. Dezember 2007 vom Personalamt der Bundeswehr verfügte und am 10. März 2008 (offensichtlich gemeint: am 22. Januar 2008) durch das Kommando der ...division erfolgte Korrektur der planmäßigen Beurteilung vom 6. Juni 2007 zurückzunehmen.

13Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14Er hält die Beschwerde zwar für zulässig, weil die als Ergebnis der

dienstaufsichtlichen Prüfung durchgeführte Korrektur der Beurteilung gegen den

Willen des Antragstellers erfolgt sei und die entsprechende Anweisung des

Personalamts deshalb als truppendienstliche Maßnahme angefochten werden

könne. In der Sache habe das Personalamt nach Abschluss des

Beurteilungsverfahrens im Rahmen der ihm gemäß Nr. 901 ZDv 20/6

obliegenden Prüfung ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die beiden

Auslandsverwendungen des Antragstellers in T., USA, nicht als besondere

Auslandsverwendungen bzw. als vergleichbare Einsätze zu qualifizieren seien.

Deshalb hätten die insoweit angefertigten beiden Beurteilungsbeiträge nicht in

die Personalakte aufgenommen werden dürfen. Besondere

Auslandsverwendungen seien in § 59 Abs. 1 SG (offensichtlich gemeint: § 62

Abs. 1 SG in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 I S.

1482, 1501>) näher definiert. Der darin geforderte Beschluss der

Bundesregierung sei für Verwendungen von Soldaten beim ...kommando ... in

den USA nicht getroffen worden. Die Auslandsverwendungen des Antragstellers

könne man auch nicht als vergleichbare Einsätze gemäß Nr. 505 Buchst. a ZDv

20/6 werten. Denn der insoweit zuständige Führungsstab der Streitkräfte habe

die strittigen Verwendungen nicht in seine Auflistung der „vergleichbaren

Einsätze“ aufgenommen. Das Personalamt sei nicht gehindert gewesen, den

diesbezüglichen Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - FüS I 1 -

vom 7. November 2007 auf die Beurteilung des Antragstellers anzuwenden. Die

Entfernung der beiden Beurteilungsbeiträge aus dem Beurteilungsvorgang habe

nicht zur Folge, dass ein wesentlicher Teil der planmäßigen Beurteilung

weggefallen oder verändert sei. Die beiden Auslandsverwendungen seien im

Abschnitt 1.2 c (Beiträge Dritter) und im Abschnitt 12 (Ergänzende Angaben)

aufgeführt. Die Bewertung der Leistungen des Antragstellers in den

Beurteilungsbeiträgen habe der beurteilende Vorgesetzte gemäß Nr. 503

Buchst. i ZDv 20/6 in seine Gesamtwürdigung einbezogen.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - .../08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

17Der vom Antragsteller gestellte Sachantrag ist dahin auszulegen, dass er neben

dem Rechtsschutzziel, die am 22. Januar 2008 vollzogene Korrektur in den

Abschnitten 1.2 e und 1.3 seiner planmäßigen Beurteilung vom 6. Juni 2007

und die Entfernung der Beurteilungsbeiträge vom 27. März 2006 und vom 7.

Mai 2007 aus der Beurteilung rückgängig machen zu lassen, auch beantragt,

die Anweisung des Personalamts der Bundeswehr vom 6. Dezember 2007 und

den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 1.

Dezember 2008 aufzuheben. In diesem Sinne ist der von ihm - als

Folgenbeseitigungsanspruch - geltend gemachte Antrag sachgerecht zu

ergänzen, weil anderenfalls die Anweisung des Personalamts ungeachtet ihres

Vollzuges weiter den Rechtsgrund für die Korrektur der planmäßigen

Beurteilung und für die Separierung der beiden Beurteilungsbeiträge von der

Beurteilung bietet.

18Damit geht der Senat nicht im Sinne des § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 88 VwGO

über das materielle Antragsbegehren hinaus, denn der Antragsteller hat schon

in seiner Beschwerdebegründung vom 4. August 2008 (Seite 2) ausdrücklich

die Rechtswidrigkeit der Anweisung des Personalamts gerügt.

191. Die Sachanträge sind zulässig.

20a) Der gegen die Anweisung des Personalamts gerichtete Aufhebungsantrag ist

zulässig.

21Das Personalamt hat seine Anweisung auf Nr. 801 ZDv 20/6 gestützt und die

getroffene Entscheidung als Korrektur einer „formalen Unrichtigkeit“ bezeichnet.

Eine derartige Berichtigung gemäß Nr. 801 Satz 2 ZDv 20/6 stellt eine der nach

Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 zulässigen Maßnahmen des nachträglichen dienstaufsichtlichen Eingreifens in Beurteilungen dar (Beschluss vom 28. April 2009 -

BVerwG 1 WB 4.09 und 1 WB 5.09 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 2 = NZWehrr

2009, 253).

22Zwar ist das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung

grundsätzlich der wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil die

Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem

untergebenen Soldaten obliegt; sie dient damit nicht der Wahrung der Rechte

eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom

9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 =

NZWehrr 2007, 252, vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 - Buchholz

450.1 § 17 WBO Nr. 74 = NZWehrr 2009, 211 und vom 28. April 2009 -

BVerwG 1 WB 4.09 und 5.09 - a.a.O.). Die Korrektur oder Aufhebung einer

Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die

personalbearbeitende Stelle nach Nr. 901 ZDv 20/6 ist aber ausnahmsweise als

dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren

und kann wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den

Willen des beurteilten Soldaten erfolgt (stRspr, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 -

BVerwG 1 WB 11.08 - und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 4.09 und 5.09 -

a.a.O., jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

23b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im

Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1

Satz 2 VwGO (i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO) außerdem ein Antrag zulässig, mit

dem ein Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird. Dieser Anspruch

dient - als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10

Abs. 3 SG - der Beseitigung von fortdauernden Schäden, die durch

rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten oder einer Dienststelle

der Bundeswehr herbeigeführt werden (Beschlüsse vom 20. September 2006 -

BVerwG 1 WB 25.06 - Buchholz 449.2 § 40 SLV Nr. 2 und vom 29. Januar

2008 - BVerwG 1 WB 10.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 42).

242. Die Anträge sind begründet.

25Die Anweisung des Personalamts der Bundeswehr vom 6. Dezember 2007 ist -

auch in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesministers der

Verteidigung vom 1. Dezember 2008 - rechtswidrig und verletzt den

Antragsteller in seinen Rechten. Der Folgenbeseitigungsanspruch des

Antragstellers ist begründet.

26Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die

zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren

ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder

inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht

jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die

personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme

aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen

werden kann. Diese dienstaufsichtliche Prüfung ist - ungeachtet der

möglicherweise eingetretenen Bestandskraft der Beurteilung und der

Stellungnahmen höherer Vorgesetzter - solange zulässig, bis die

nächstfolgende planmäßige Beurteilung abgeschlossen ist. Nr. 901 Satz 2 ZDv

20/6 erfordert dabei eine zweigliedrige Prüfung des jeweiligen Vorgesetzten

bzw. der personalbearbeitenden Stelle, nämlich einerseits die Feststellung

eines Verfahrensverstoßes oder eines inhaltlichen Fehlers und andererseits die

als Ermessensentscheidung ausgestaltete Prüfung, ob die Beurteilung oder die

Stellungnahme deshalb aufgehoben oder berichtigt bzw. ergänzt werden muss

oder ob davon abgesehen werden kann (Beschlüsse vom 18. August 2004 -

BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1

WB 4.09 und 5.09 - a.a.O.).

27a) Im Ergebnis zutreffend hat das Personalamt hier einen korrekturbedürftigen

Fehler in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der planmäßigen Beurteilung vom 6.

Juni 2007 festgestellt. Der Fehler ist allerdings nicht im Sinne der Nr. 801 Satz

2 ZDv 20/6 als „formale Unrichtigkeit“ zu qualifizieren. Hierzu gehören lediglich

Bezeichnungsfehler, die sich auf den Inhalt der Beurteilung nicht ausgewirkt

haben und die keinen Verfahrensfehler darstellen. Diese Voraussetzung ist hier

nicht erfüllt. Vielmehr handelt es sich bei der vom Personalamt beanstandeten

Beifügung der beiden strittigen Beurteilungsbeiträge zu der planmäßigen

Beurteilung und ihre Erwähnung in deren Abschnitten 1.2 e und 1.3 um

Verfahrensverstöße, weil die Beurteilungsbeiträge inhaltlich zu Unrecht als

Beiträge nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 qualifiziert worden waren.

28Nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 ist beim Abschluss einer besonderen

Auslandsverwendung oder eines vergleichbaren Einsatzes ein

Beurteilungsbeitrag unter Beachtung der speziellen inhaltlichen und formellen

Anforderungen in Nr. 505 Buchst. a bis d zu erstellen. Der Begriff der

„besonderen Auslandsverwendung“ ist in § 62 Abs. 1 SG definiert. Nach dieser

Vorschrift sind besondere Auslandsverwendungen solche Verwendungen, die

aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit

einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen

Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des

deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfinden. Ein

solcher Beschluss der Bundesregierung für Verwendungen von Soldaten beim

...kommando ... ist nicht getroffen worden. Damit fehlt den beiden

Auslandseinsätzen des Antragstellers in T., USA, die Rechtsnatur einer

besonderen Auslandsverwendung, für die nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 ein

spezieller Beurteilungsbeitrag zu fertigen ist.

29Auch ein „vergleichbarer Einsatz“ im Sinne der Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 liegt

nicht vor.

30Nach Fußnote 1 zu Nr. 505 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 werden „vergleichbare

Einsätze“ durch den Führungsstab der Streitkräfte festgelegt. Dem

Führungsstab der Streitkräfte steht dabei eine originäre

Einschätzungsprärogative zu, die nur im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG einer

wehrdienstgerichtlichen Kontrolle unterliegt. In seinem Grunderlass FüS I 1 vom

23. Januar 2007 zu Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 hat der Führungsstab der

Streitkräfte in abstrakt-genereller Form die Kriterien bestimmt, die mit

besonderen Auslandsverwendungen vergleichbare Einsätze erfüllen müssen.

Diese Einsätze - entweder im Ausland oder außerhalb des deutschen

Hoheitsgebiets auf Schiffen/Booten bzw. in Luftfahrzeugen - müssen

Belastungen sowie erschwerende Besonderheiten mit sich bringen, die

besonderen Auslandsverwendungen vergleichbar sind. Dazu gehören nach Nr.

3 des Grunderlasses besondere zeitliche Belastungen, unregelmäßiger Dienst,

das Fehlen planbarer Freizeit, die Unterbringung in Zelten, Massenunterkünften

oder Containern, ferner besondere klimatische Bedingungen, die nicht dem

bundesdeutschen Standard entsprechen, erschwerende Besonderheiten für die

Kommunikation (etwa eingeschränkte Verfügbarkeit, hohe Telefonkosten), die

eingeschränkte Versorgung mit Sanitär- und Hygieneeinrichtungen und eine

gesteigerte Gefährdungslage. Nr. 4 des Grunderlasses regelt die

Entscheidungskompetenz des Führungsstabes der Streitkräfte, die

vergleichbaren Einsätze anhand der festgelegten Kriterien und unter Anlegung

eines strengen Maßstabs verbindlich festzustellen; diese Feststellung wird vom

Führungsstab in einer Übersicht der vergleichbaren Einsätze festgehalten und

der Personalführung über PSZ I 1 zur Verfügung gestellt.

31Unter Bezugnahme auf diesen Grunderlass hat der Führungsstab der

Streitkräfte sodann im Erlass FüS I 1 vom 7. November 2007 mitgeteilt, dass er

fünf Verwendungen als „vergleichbare Einsätze“ im Sinne der Nr. 505 Buchst. a

ZDv 20/6 festgestellt habe (im Einzelnen: Standing NATO Maritime Group 1

und Group 2 1 und 2>, Standing NATO Mine Countermeasure Group 1

und Group 2 1 und 2> und VN-Beobachtermissionen).

32Im Zeitpunkt der angefochtenen Bescheide und der Vorlage des Verfahrens an

den Senat hatte demnach der Führungsstab der Streitkräfte die Verwendung

beim ...kommando ... in T. nicht als „vergleichbaren Einsatz“ festgestellt. Daher

waren die beiden strittigen Beurteilungsbeiträge als „einfache“

Beurteilungsbeiträge im Sinne der Nr. 503 Buchst. a ZDv 20/6 zu qualifizieren,

die in einer planmäßigen Beurteilung lediglich in Abschnitt 1.2 c als „Beiträge

Dritter“ zu erwähnen und im Übrigen im Rahmen der Gesamtwürdigung des

beurteilenden Vorgesetzten inhaltlich in die Beurteilung einzubeziehen sind,

ohne jedoch als eigenständige Anlagen Teil der Beurteilung zu werden (Nr. 503

Buchst. i ZDv 20/6).

33b) Die angefochtene Anweisung erweist sich aber als ermessensfehlerhaft, weil

das Personalamt das ihm nach Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 zustehende Ermessen

bei der Auswahl der möglichen dienstaufsichtlichen Maßnahmen nicht fehlerfrei

ausgeübt und insbesondere nicht erwogen hat, die Beurteilung insgesamt

aufzuheben. Für eine sorgfältige Ermessensausübung hätte hier besondere

Veranlassung bestanden, weil - wie der Antragsteller zutreffend vorträgt - durch

die Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung

und durch die Entfernung der beiden Beurteilungsbeiträge aus der planmäßigen

Beurteilung deren Inhalt maßgeblich verändert wird.

34Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Schon in der abschließenden Aufzählung der Beurteilungsarten in Nr. 201

Buchst. a ZDv 20/6 werden in Satz 2 bei den sechs dort genannten Aussagen

und Stellungnahmen mit Beurteilungscharakter die einfachen

Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 nicht erwähnt, wohl aber - als erste

- die speziellen Beurteilungsbeiträge nach einer besonderen

Auslandsverwendung bzw. nach einem vergleichbaren Einsatz gemäß Nr. 505

ZDv 20/6. Kennzeichnend für Beurteilungsbeiträge nach Nr. 505 ZDv 20/6 ist,

dass sie - wie reguläre Beurteilungen - den förmlichen Anhörungs-,

Erörterungs- und Eröffnungsverfahren nach Kapitel 6 und 7 der ZDv 20/6

unterliegen und dauerhafter Bestandteil der planmäßigen Beurteilung und

sodann auch Bestandteil der Personalakten werden (Nr. 505 Buchst. a letzter

Satz, Nr. 505 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6). Bei einfachen Beurteilungsbeiträgen

nach Nr. 503 ZDv 20/6 ist dagegen das Verfahren der Erörterung und Eröffnung

nach Kapiteln 6 und 7 ZDv 20/6 nicht durchzuführen (Nr. 503 Buchst. b Satz 2);

diese Beurteilungsbeiträge werden nicht Bestandteil der Beurteilung und sind

außerhalb der Personalakten zu verwahren. Sie sind drei Monate nach

Bestandskraft der Beurteilung zu vernichten (Nr. 503 Buchst. h Satz 1 ZDv

20/6).

35Mit diesen Regelungen hat der Erlassgeber festgelegt, dass

Beurteilungsbeiträge nach Nr. 505 ZDv 20/6 einen materiell eigenständigen

Charakter aufweisen, weil sie - mit dem originären Werturteil des beurteilenden

Beitragsverfassers - inhaltlicher Bestandteil der planmäßigen Beurteilung

werden und bleiben und die Wertungen des zuständigen beurteilenden

Vorgesetzten aus der Perspektive eines weiteren Vorgesetzten ergänzen.

Spezielle Beurteilungsbeiträge im Sinne der Nr. 505 ZDv 20/6 sprechen also im

Rahmen der planmäßigen Beurteilung als selbständige Wertungen „durch sich

selbst“.

36Die einfachen Beurteilungsbeiträge gemäß Nr. 503 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6

stellen demgegenüber lediglich unselbstständige Vorbereitungshandlungen dar,

die dem zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten zusätzliche Erkenntnisquellen

eröffnen sollen. Die Feststellungen und Bewertungen in einem einfachen

Beurteilungsbeitrag nach Nr. 503 Buchst. a ZDv 20/6 sind nur insoweit

beachtlich, als sie bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen

und bedacht werden müssen. Der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte ist

dabei an die in diesen Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Werturteile nicht in

der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“

übernehmen müsste (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB

23.05 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7 m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 5.

November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 = Buchholz 236.11 §

1a SLV Nr. 5). Demgemäß ist in Nr. 503 Buchst. i ZDv 20/6 festgelegt, dass der

beurteilende Vorgesetzte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch

die durch „einfache“ Beurteilungsbeiträge vermittelten Erkenntnisse

einzubeziehen hat, seine Bewertung in eigener Verantwortung trifft. Das

Werturteil des Verfassers eines einfachen Beurteilungsbeitrags steht also in der

Beurteilung nicht selbständig neben dem Werturteil des beurteilenden

Vorgesetzten, sondern geht inhaltlich darin auf.

37Damit weist der Bewertungsvorgang des beurteilenden Vorgesetzten bei

einfachen Beurteilungsbeiträgen und solchen nach Abschluss besonderer

Auslandsverwendungen (bzw. vergleichbarer Einsätze) erhebliche Unterschiede

auf. Bei den speziellen Beurteilungsbeiträgen nach Nr. 505 ZDv 20/6 ist er frei

darin, ob er auf deren Inhalt Bezug nimmt, ob er sie zu eigenen Wertungen ins

Verhältnis setzt oder ob er sie „durch sich selbst“ sprechen lässt. Einfache

Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 muss er hingegen „verarbeiten“

und im Rahmen seines eigenen Werturteils in die Beurteilung einbringen, ohne -

wie oben ausgeführt - an eine inhaltliche Fortschreibung ihres Inhalts gebunden

zu sein.

38Die vom Personalamt angeordnete Korrektur verändert vor diesem Hintergrund

die planmäßige Beurteilung vom 6. Juni 2007 in ihrem materiellen Inhalt. Denn

mit der Separierung der beiden strittigen Beurteilungsbeiträge und der

Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung

bleiben die Äußerungen des beurteilenden Vorgesetzten mit dem Inhalt stehen,

die er in Ausübung seines Beurteilungsspielraums in der Annahme formuliert

hat, die Beurteilungsbeiträge würden als dauerhafter Bestandteil der

Beurteilung (und der Personalakten) den personalführenden Stellen bei

künftigen Personalentscheidungen als zusätzliche eigenständige

Bewertungsquellen zur Verfügung stehen. Es ist daher nicht auszuschließen,

sondern sogar eher wahrscheinlich, dass die wertenden Äußerungen in der

planmäßigen Beurteilung inhaltlich anders ausgefallen wären, wenn der

beurteilende Vorgesetzte von einfachen Beurteilungsbeiträgen ausgegangen

wäre und nicht darauf vertraut hätte, dass die beiden strittigen

Beurteilungsbeiträge als Bestandteil der Personalakte auch „für sich selbst

sprechen“ könnten.

39Das Personalamt hätte deshalb im Rahmen des ihm nach Nr. 901 Satz 2 ZDv

20/6 zustehenden Ermessens prüfen und in seiner Entscheidung hinreichend

dokumentieren müssen, aus welchen Erwägungen eine Korrektur als

ausreichendes dienstaufsichtliches Mittel in Betracht kam oder ob

möglicherweise die Beurteilung insgesamt hätte aufgehoben werden müssen

bzw. - falls Letzteres nicht gewünscht war - ob von einer Änderung der

Beurteilung abgesehen werden sollte. Derartige Ermessenserwägungen hat das

Personalamt in der angefochtenen Anweisung jedoch nicht angestellt. Sie sind

auch nicht im Beschwerdebescheid oder in der Vorlage des Bundesministers

der Verteidigung an den Senat nachgeholt worden. Der Bundesminister der

Verteidigung hat in der Vorlage auf die Darlegung ergänzender

Ermessenserwägungen verzichtet, weil er von der unzutreffenden Annahme

ausgegangen ist, dass durch die Entfernung der beiden Beurteilungsbeiträge

wesentliche Aussagen und Bewertungen in der Beurteilung des Antragstellers

inhaltlich nicht verändert würden.

40Die angefochtene Anweisung des Personalamts erweist sich deshalb als

ermessensfehlerhaft und ist aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1

Satz 1 WBO).

41Dem Antrag auf Folgenbeseitigung ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Form

zu entsprechen ( § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO).

42Die vom Antragsteller angestrebte Rückgängigmachung der Anweisung des

Personalamts vom 6. Dezember 2007 ist nach wie vor möglich; die strittigen

Beurteilungsbeiträge sind nach dem Inhalt der vorgelegten Akten noch nicht

vernichtet. Es fehlt auch nicht an der Spruchreife.

43Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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