Urteil des BVerwG vom 24.03.2009

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 54.08

Entschieden

24.03.2009

Schlagworte

Ausbildung , Slv , Leistungsfähigkeit , Division , Zusicherung , Ermessensausübung , Ermessensfehler , Soldat , Vertrauensschutz , Anfang

Ausbildung, Slv, Leistungsfähigkeit, Division

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 54.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberfeldwebel ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Motschilnig und

den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Eberbach

am 24. März 2009 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Entscheidung der Stammdienststelle

der Bundeswehr, sie von der weiteren Ausbildung im Flugsicherungskontroll-

dienst abzulösen.

Die am 26. Mai 1980 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer auf

zwölf Jahre festgesetzten Dienstzeit, die voraussichtlich mit Ablauf des 1. April

2014 enden wird. Sie wurde am 23. Januar 2004 zum Feldwebel und mit Wir-

kung vom 2. April 2005 zum Oberfeldwebel ernannt. Sie war zunächst Angehö-

rige der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes und wurde seit

dem 1. Januar 2004 auf dem Dienstposten eines Stabsdienstfeldwebels bei der

… Division Luftbewegliche Operationen in V. verwendet. Am 17. Dezember

2004 bestand sie erfolgreich den Lehrgang zum Stabsdienstfeldwebel Streit-

kräfte. Am 2. Dezember 2005 bestellte sie der Kommandeur der Division Luft-

bewegliche Operationen zur militärischen Gleichstellungsbeauftragten; zugleich

wurde sie für die Dauer ihrer vierjährigen Amtszeit vom militärischen Dienst

freigestellt. Seit dem 19. Mai 2008 wird die Antragstellerin als Heeresflieger-

feldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte bei der …versorgungsstaffel in

N. verwendet.

Am 22. März 2005 beantragte die Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn

der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2006.

Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit bestandskräftigem

Bescheid vom 10. April 2006 ab.

Unter dem 26. Juli 2006 beantragte die damalige Stammdienststelle des Hee-

res beim Bundesministerium der Verteidigung unter Bezugnahme auf Nr. 802

ZDv 20/7, die Antragstellerin aus Bedarfsgründen im Wege einer Ausnahme-

genehmigung in die Ausbildung für die Offiziere des militärfachlichen Dienstes

der Ausbildungs- und Verwendungsreihe … einzusteuern. Die Antragstellerin

habe erfolgreich die Eignungsfeststellung für den Flugsicherungskontrolldienst

- 3 -

absolviert; da sie im Mai 2007 ihr 27. Lebensjahr vollende, solle eine Zulassung

zum 1. April 2007 erfolgen. Mit Erlass vom 3. August 2006 erteilte das Bun-

desministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - eine Ausnahmegenehmigung von

der Bestimmung in Nr. 802, 4. Spiegelstrich ZDv 20/7 (erfolgreiche Teilnahme

am Lehrgang „Militärische Flugverkehrskontrolle“) für die Zulassung der An-

tragstellerin zu der angestrebten Laufbahn im Flugsicherungskontrolldienst.

Daraufhin wurde die Antragstellerin durch Fernschreiben der Stammdienststelle

des Heeres vom 11. Oktober 2006 mit Dienstantritt am 2. Januar 2007 mit dem

Ziel der Ausbildung zum Flugsicherungs-Controller zur … Heeresfliegerwaffen-

schule in B. versetzt. Durch diese Versetzung wechselte sie in die Laufbahn

des Truppendienstes (Fernschreiben der Stammdienststelle des Heeres vom

13. Dezember 2006) und schied aus dem Amt der militärischen Gleichstel-

lungsbeauftragten der Division Luftbewegliche Operationen aus. Vom 10. Ja-

nuar bis zum 27. Juni 2007 absolvierte sie den Grundlagenlehrgang Flugsiche-

rungskontrolldienst.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 beantragte die Antragstellerin ihre Zulas-

sung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahl-

jahr 2007. Als Anlage legte ihr nächster Disziplinarvorgesetzter ein - auch von

der Antragstellerin unterzeichnetes - Formblatt „Körperliche Leistungsfähigkeit

(OffzMilFD)“ vor. Dieses Formblatt enthielt für das Kalenderjahr 2005 Sportda-

ten aus dem Physical Fitness Test und dem Allgemeinen militärischen Ausdau-

ertraining. Für das - ebenfalls zu belegende - Antragsjahr 2006 waren keine

Sportdaten vermerkt.

Mit Bescheid vom 1. März 2007, der Antragstellerin am 5. März 2007 eröffnet,

lehnte das Personalamt ihre Bewerbung für das Auswahljahr 2007 mit der Be-

gründung ab, zum Zulassungstermin 1. April 2007 erfülle sie nicht die Zulas-

sungsvoraussetzung der erfolgreichen Teilnahme am Lehrgang „Militärische

Flugverkehrskontrolle“. Gegen diesen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung verse-

henen Bescheid legte die Antragstellerin keinen Rechtsbehelf ein.

Am 5. März 2007 übersandte die Division Luftbewegliche Operationen der …

Heeresfliegerwaffenschule ein „Persönliches Leistungsblatt“ über die Antrag-

- 4 -

stellerin, welches die Abnahme von Leistungen in den fünf Disziplingruppen des

Deutschen Sportabzeichens und des Physical Fitness Tests im Jahr 2006 durch

den Stabsunteroffizier H. bestätigte. Eine handschriftliche Paraphe oder ein

Namenszeichen dieses Stabsunteroffiziers war in diesem Leistungsblatt nicht

enthalten.

Am 11. April 2007 beantragte die Stammdienststelle der Bundeswehr beim

Bundesministerium der Verteidigung die erneute Prüfung einer Ausnahmege-

nehmigung, weil die Antragstellerin wegen fehlenden Nachweises der körperli-

chen Leistungsfähigkeit zum Zulassungstermin 1. April 2007 nicht habe be-

rücksichtigt werden können. Zugleich wies die Stammdienststelle auf die be-

vorstehende Vollendung des 27. Lebensjahrs durch die Antragstellerin hin. Mit

elektronischer Post vom 13. April 2007 teilte das Bundesministerium der Ver-

teidigung - PSZ I 1 - der Stammdienststelle mit, dass der Antrag auf Erteilung

einer Ausnahmegenehmigung derzeit nicht entschieden und unbearbeitet zu-

rückgegeben werde. Zum Zulassungstermin 1. April 2007 sei eine Ausnahme-

genehmigung erteilt worden. Da die Antragstellerin die Forderung des Bedarfs-

trägers zur körperlichen Leistungsfähigkeit nicht erfülle, sei keine Zulassung zu

diesem vorgesehenen Termin erfolgt. Ein neuerlich zu stellender Antrag werde

erst beschieden, wenn die persönlichen Voraussetzungen zur Zulassung vorlä-

gen.

Nachdem der nächste Disziplinarvorgesetzte der Antragstellerin unter dem

12. November 2007 ein aktualisiertes Formblatt „Körperliche Leistungsfähigkeit

(OffzMilFD)“ vorgelegt hatte, aus dem sich für das Kalenderjahr 2006 keine Ab-

nahmedaten für die Testläufe und keine Teilnahme an den Testmärschen, für

das Antragsjahr 2007 aber alle notwendigen Sportdaten ergaben, wiederholte

die Stammdienststelle mit Schreiben vom 20. November 2007 ihren Ausnah-

mebewilligungsantrag. Sie wies darauf hin, dass die Antragstellerin nunmehr für

das Jahr 2007 die Forderungen des Bedarfsträgers erbracht habe.

Das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - bezog diesen Antrag auf

den Zulassungstermin 1. April 2008 und lehnte ihn mit Erlass vom 23. Novem-

- 5 -

ber 2007 unter Hinweis auf die Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach

§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV ab.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. November 2007, der Antragstellerin

am 4. Dezember 2007 eröffnet, löste die Stammdienststelle der Bundeswehr

die Antragstellerin mit sofortiger Wirkung von der weiteren Ausbildung im Flug-

sicherungskontrolldienst ab. Sie wies auf den genannten Erlass sowie auf die

Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 40 Abs. 2 SLV hin und erklärte,

nach erneuter umfangreicher Prüfung durch das Bundesministerium der Vertei-

digung könne von der Auflage der Soldatenlaufbahnverordnung auch im Falle

der Antragstellerin nicht abgewichen werden.

Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom

14. Dezember 2007 Beschwerde ein und machte geltend, das Fehlen des

Sportleistungsblattes bei ihrem Zulassungsantrag vom 19. Januar 2007 belege

nicht ihre mangelnde körperliche Leistungsfähigkeit, sondern beruhe auf einem

Bearbeitungsmangel, möglicherweise aufgrund unklarer Regelungen innerhalb

… der Division Luftbewegliche Operationen. Sie sei dem fehlenden Sportleis-

tungsblatt nachgegangen und habe veranlasst, dass dieses sofort per Telefax

und auf dem Postweg Anfang März 2007 an die Stammdienststelle nachge-

reicht worden sei. Wäre die Ausnahmegenehmigung des Bundesministeriums

der Verteidigung vom 3. August 2006 von der Stammdienststelle des Heeres an

die Division Luftbewegliche Operationen weitergegeben worden, hätten die

erforderlichen Unterlagen dort zusammengestellt und eventuell fehlendes Mate-

rial rechtzeitig beschafft werden können; dann wären diese Unterlagen termin-

gerecht bei der Stammdienststelle eingetroffen und nicht erst Anfang März

2007.

Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Be-

scheid vom 23. Juni 2008 zurück. Er führte unter Bezugnahme auf sein Hin-

weisschreiben vom 8. Februar 2008 zur Begründung aus, die Antragstellerin

habe keinen Anspruch auf Fortsetzung der Ausbildung im Flugsicherungskon-

trolldienst. Sinn und Zweck dieser Ausbildung sei das Ziel gewesen, die An-

tragstellerin zum 1. April 2007 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

- 6 -

Dienstes im Flugsicherungskontrolldienst zuzulassen. Dieses Ziel könne jedoch

nicht mehr erreicht werden. Eine Ausnahmegenehmigung von den Bestimmun-

gen der ZDv 20/7 habe das Bundesministerium der Verteidigung nur - wie im

Erlass vom 3. August 2006 geschehen - bezüglich der Bestimmung in Nr. 802,

4. Spiegelstrich ZDV 20/7 treffen können. Eine Ausnahme von der Höchstal-

tersgrenze in § 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV sei hingegen gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 SLV

dem Bundespersonalausschuss auf besonders begründeten Antrag des Bun-

desministeriums der Verteidigung vorbehalten. Für eine derartige Ausnahme-

entscheidung lägen jedoch keine Gründe vor.

Gegen diesen am 25. Juni 2008 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag

der Antragstellerin auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

9. Juli 2008, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner

Stellungnahme vom 15. Juli 2008 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Zum Zulassungstermin 1. April 2007 habe sie angesichts der Ausnahmege-

nehmigung vom 3. August 2006 alle Voraussetzungen für die Zulassung zu der

angestrebten Laufbahn erfüllt. Der Ablehnungsbescheid vom 1. März 2007 sei

inhaltlich unbegründet. In gutem Glauben an die Korrektheit der Personalfüh-

rung habe sie gegen diesen Bescheid keinen Rechtsbehelf eingelegt. Nach

seiner Eröffnung am 5. März 2007 sei sie über ein Telefongespräch zwischen

Oberstleutnant M. (Staffelkapitän …, Lehrgruppe …, Heeresfliegerwaffenschule

in B.) und Oberstleutnant K. (damals Stammdienststelle des Heeres, …) infor-

miert worden, dass die Ablehnung vom 1. März 2007 an der geplanten Ausbil-

dung nichts ändern werde. Die Übernahme in die angestrebte Laufbahn werde

eben zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen werden. Mit ihrem weiteren

tatsächlichen Verbleib in der laufenden Ausbildung bis zum 4. Dezember 2007

sei sie in dem Glauben gelassen worden, dass daran nicht zu zweifeln sei. Mit

der Ausnahmegenehmigung vom 3. August 2006 in Verbindung mit der „Mittei-

lung der Stammdienststelle des Heeres“ für 2006 (hier: zeitlicher Ablauf und

Vorlage der Bewerbungsunterlagen) hätte die zuständige Personalführung sie,

die Antragstellerin, über die Formalien für die Teilnahme am Auswahlverfahren

für den Zulassungstermin 1. April 2007 informieren müssen. Bei zeitgerechter

- 7 -

Bekanntgabe dieser Umstände hätten alle erforderlichen Unterlagen für das

Auswahlverfahren zum 1. April 2007 zeitgerecht eingesteuert und vorbereitet

werden können. Spätestens hier wäre bei korrekter Bearbeitung des Vorgangs

der Mangel angeblich fehlender oder unzureichender sportlicher Leistungen

aufgefallen. Im Allgemeinen Militärischen Ausdauertraining „Marsch“ habe sie

2006 die erforderlichen Leistungen nicht abgelegt, weil sich die dafür vorgese-

henen Termine mit ihren Aufgaben als militärische Gleichstellungsbeauftragte

überschnitten hätten. Im Jahr 2006 habe sie dieser Funktion den Vorrang ge-

geben. Im Übrigen stelle sie sich die Frage, warum man sie in die Laufbahn

eingesteuert habe, obwohl bereits bekannt gewesen sei, dass in ihrem Jahr-

gang kein Bedarf bestehe und sie fünf Monate nach Beginn der Ausbildung die

Höchstaltersgrenze überschreiten werde. Außerdem sei ein Kamerad ihres

Jahrgangs zeitgerecht zugelassen worden; deshalb schließe sie auf eine Un-

gleichbehandlung aufgrund ihres Geschlechts. Durch die Einschleusung in die

Laufbahn sei ihr ein Ausbildungsversprechen zugesagt worden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom

28. November 2007 und den Beschwerdebescheid des

Bundesministers der Verteidigung vom 23. Juni 2008

aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu

verpflichten, sie, die Antragstellerin, für den zeitlich

nächstliegenden Termin in die Ausbildung für die Offiziere

des militärfachlichen Dienstes der Ausbildungs- und Ver-

wendungsreihe … einzusteuern.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält es für sach- und ermessensgerecht, die weitere Ausbildung der Antrag-

stellerin für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Flugsi-

cherungskontrolldienst durch den angefochtenen Bescheid zu beenden, weil

ihre Zulassung zu der angestrebten Laufbahn infolge des Überschreitens des

27. Lebensjahrs laufbahnrechtlich nicht mehr zulässig sei. Das gesamte Vor-

bringen der Antragstellerin habe im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens

gegen den fehlerhaften, aber bestandskräftigen Bescheid der Stammdienststel-

- 8 -

le der Bundeswehr vom 1. März 2007 vorgebracht werden können. Soweit sich

die Antragstellerin gegen die dienstaufsichtlichen Feststellungen im Beschwer-

debescheid wende, verkenne sie, dass ein Bescheid, der das Ergebnis

dienstaufsichtlicher Überprüfungen eröffne, keine anfechtbare dienstliche Maß-

nahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO enthalte. Auf ihren neuen Zulas-

sungsantrag sei die Antragstellerin in der Auswahlkonferenz der Stammdienst-

stelle in der 8. Kalenderwoche 2009 betrachtet worden. Das Konferenzergebnis

sei noch nicht bekanntgegeben worden.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird

ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze sowie der Akten Bezug genommen.

Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: … -

und die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D, haben dem

Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Anfechtungsantrag gegen die Bescheide der Stammdienststelle der Bun-

deswehr und des Bundesministers der Verteidigung ist zulässig, in der Sache

jedoch unbegründet. Die Bescheide vom 28. November 2007 und vom 23. Juni

2008 sind rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten

(nachfolgend 1.).

Der Verpflichtungsantrag auf Einsteuerung der Antragstellerin in die Ausbildung

für die Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Ausbildungs- und Verwen-

dungsreihe … für den zeitlich nächstliegenden Termin hat ebenfalls keinen Er-

folg (nachfolgend 2.).

1. Eine Soldatin oder ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtli-

che oder fachliche Verwendung. Das gilt nicht nur für Entscheidungen über die

Zulassung zu einer bestimmten Laufbahn, über den Wechsel einer Laufbahn

- 9 -

sowie über die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten, in einem be-

stimmten Dienstbereich oder in einem bestimmten Werdegang. Es gilt auch für

die Entscheidung über die weitere Ausbildung einer Soldatin oder eines Solda-

ten in einem bereits eingeschlagenen Ausbildungsgang; denn diese Entschei-

dung ist Bestandteil einer Verwendungsentscheidung (Beschlüsse vom 4. No-

vember 2004 - BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 - m.w.N.).

Dabei ist unerheblich, ob es sich um Ausbildungen handelt, die ihre Grundlage

in den laufbahnrechtlichen Vorschriften nach § 27 SG und der darauf beruhen-

den Soldatenlaufbahnverordnung haben oder ob es um verwendungsbezogene

Ausbildungen geht (Beschlüsse vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04,

1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 -; vgl. auch Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl.

2008, § 3 Rn. 5). Eine Soldatin oder ein Soldat kann daher nicht verlangen, zu

einer bestimmten Ausbildung zugelassen oder in ihr belassen zu werden, um

nach deren Abschluss in einem bestimmten Dienstbereich oder in einer be-

stimmten Laufbahn verwendet zu werden (Beschluss vom 29. April 1986

- BVerwG 1 WB 72.85 - ). Ein

Anspruch auf eine bestimmte Ausbildung als Teil einer Verwendung lässt sich

auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) ableiten.

Über eine Ausbildung bzw. über deren Fortsetzung entscheidet vielmehr der

zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der Bundeswehr nach

pflichtgemäßem Ermessen. Diese Entscheidung kann vom Senat nur auf Er-

messensfehler im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO sowie daraufhin überprüft

werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von

dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden

Weise Gebrauch gemacht worden ist (Beschlüsse vom 29. April 1986 - BVerwG

1 WB 72.85 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04

und 1 WB 29.04 -).

Die angegriffene Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle der Bundes-

wehr weist keine Rechts- oder Ermessensfehler auf.

Die Ermessensentscheidung über eine militärische Ausbildung wird maßgeblich

durch das „dienstliche Bedürfnis“ (vgl. Beschlüsse vom 4. November 2004

- BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 -) bzw. das Kriterium der

- 10 -

„militärischen Erfordernisse“ (Beschluss vom 29. April 1986 - BVerwG 1 WB

72.85 -) geprägt. Das dienstliche Bedürfnis für die Ablösung eines Soldaten von

einer militärischen Ausbildung kann vorliegen, wenn eine wesentliche formelle

Voraussetzung für die (Weiter-)Verwendung dieses Soldaten in dieser Ausbil-

dung fehlt oder nicht erfüllt wird (ebenso für den Fall einer Wegversetzung: Be-

schluss vom 15. August 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 12.08 - DokBer 2009, 71).

Das ist der Fall, wenn die in einem Gesetz, in einer Rechtsverordnung oder - in

deren Ausführung - die in einer Verwaltungsvorschrift geregelte formelle Vor-

aussetzung für die (weitere) Ausbildung eines Soldaten fehlt oder entfällt.

Nach § 40 Abs. 1, 2 und 3, § 44 SLV i.V.m. Nr. 801, 802 und 810 ZDv 20/7

steht die Fachausbildung für angehende Offiziere des militärfachlichen Dienstes

(auch im Flugsicherungskontrolldienst und im fliegerischen Dienst) aus-

schließlich den Soldatinnen und Soldaten zu, die nach einer entsprechenden

positiven Entscheidung des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr

(Nr. 806 ZDv 20/7) zu einem bestimmten Stichtag (Nr. 932 ZDv 20/7) als An-

wärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen

worden sind. Diese formelle Bindung der (Weiterführung der) Ausbildung an die

Zulassung entspricht zugleich dem militärischen Erfordernis, eine personal- und

kostenintensive Ausbildung nur ziel- und zweckgerichtet den zugelassenen

Anwärtern zukommen zu lassen. Daraus folgt zugleich, dass Soldaten, die - aus

Gründen unterschiedlicher jährlicher Lehrgangs-Terminstrukturen - im Vorgriff

auf eine erwartete positive Zulassungsentscheidung schon vorzeitig in eine

allein den Anwärtern vorbehaltene Offizierausbildung eingesteuert worden sind,

diese Ausbildung nur weiterführen dürfen, wenn die positive Zulassungsent-

scheidung des Amtschefs des Personalamts unmittelbar bevorsteht oder mit

Gewissheit zu erwarten ist.

Im Zeitpunkt der angefochtenen Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle

war der Antrag der Antragstellerin auf Zulassung für das Auswahljahr 2007 und

für den geplanten Zulassungstermin 1. April 2007 jedoch durch den bestands-

kräftig gewordenen Bescheid des Personalamts vom 1. März 2007 abgelehnt

worden.

- 11 -

Die Ermessensentscheidung der Stammdienststelle, die weitere Ausbildung der

Antragstellerin im Flugsicherungskontrolldienst zu beenden, steht im Einklang

mit der oben dargelegten Ausbildungsbestimmung in Nr. 810 i.V.m. Nr. 802

ZDv 20/7. Sie berücksichtigt außerdem zutreffend, dass im Zeitpunkt des Er-

lasses der Ablösungsverfügung eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze für

die Verwendung im Flugsicherungskontrolldienst nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV

i.V.m. 802, 1. Spiegelstrich ZDv 20/7 nicht bewilligt worden war. Das ist auch in

der Folgezeit nicht geschehen.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin insoweit geltend, die Stammdienststelle

habe bei ihrer Ermessensentscheidung die Möglichkeit der Ausnahmebewilli-

gung mit Blick auf die inhaltlich falsche Begründung des Ablehnungsbescheids

vom 1. März 2007 und auf die verzögerte Vorlage der Unterlagen zu ihrer kör-

perlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen müssen. Der Antragstellerin geht

es bei diesem Vorbringen offensichtlich um die Beseitigung der Folgen der aus

ihrer Sicht rechtswidrigen Behandlung ihrer Bewerbung um die Laufbahnzulas-

sung, wobei sie sinngemäß den Gesichtspunkt einer Folgenbeseitigung nicht

als selbstständigen Anspruch im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO in ent-

sprechender Anwendung, sondern als Bindung oder Direktive bei der Ermes-

sensausübung versteht (vgl. hierzu Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG

1 WB 13.07 -

Nr. 1>).

Den Folgenbeseitigungsaspekt in dieser Weise in die Prüfung der Ermes-

sensausübung der Stammdienststelle einzubeziehen, ist hier allerdings ausge-

schlossen. Eine Folgenbeseitigung kann - unmittelbar oder mittelbar als Vorga-

be für die eigene Ermessensausübung - grundsätzlich nur durch die in der Sa-

che zuständige Stelle ermöglicht werden. Für Entscheidungen über die Zulas-

sung von Unteroffizieren zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Diens-

tes ist nicht die Stammdienststelle der Bundeswehr, sondern ausschließlich das

Personalamt der Bundeswehr zuständig (Nr. 806, 902 ZDv 20/7; vgl. ferner

Nr. 8 und 24 der für das Auswahljahr 2007 noch anzuwendenden Richtlinie für

die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes vom 23. Juli 2002 - R 09/02 -). Deshalb wäre nur das

- 12 -

Personalamt in einer eigenständigen Ermessensentscheidung dazu befugt ge-

wesen, bezüglich möglicher Fehler in einem Laufbahnzulassungsverfahren die

Frage der Folgenbeseitigung zu prüfen und ggf. im Einzelnen zu regeln. Die

Stammdienststelle hätte bei der Ausübung ihres auf die Ablösungsentscheidung

beschränkten Ermessens nicht in diese originäre Kompetenz des Personalamts

eingreifen dürfen. Ebenso konnte die Stammdienststelle im Rahmen ihrer

Ermessensausübung nicht Kompetenzen für Ausnahmenbewilligungen

beanspruchen, die ausschließlich dem Bundesministerium der Verteidigung (Nr.

10 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7) bzw. dem Bundespersonalausschuss (§ 45

SLV) zugewiesen sind.

Außerdem kommt nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom

20. September 2006 - BVerwG 1 WB 54.05 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 1 =

NZWehrr 2007, 78) die (Weiter-)Verfolgung eines Folgenbeseitigungsanspruchs

in einem isolierten Wehrbeschwerdeverfahren, getrennt von einem möglichen

Beschwerdeverfahren gegen die als rechtswidrig behauptete Maßnahme, nicht

in Betracht. Vielmehr muss eine Folgenbeseitigung stets zusammen mit der

Anfechtung der als rechtswidrig behaupteten Maßnahme - spätestens im

gerichtlichen Antragsverfahren gegen diese Maßnahme nach § 17 WBO, ggf.

i.V.m. § 21 WBO - geltend gemacht werden. Den Folgenbeseitigungsaspekt

hätte die Antragstellerin daher nur in einem Wehrbeschwerdeverfahren gegen

den Ablehnungsbescheid vom 1. März 2007 vortragen können. Das gilt im

Übrigen auch für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach Maßgabe des § 51

Abs. 1 VwVfG.

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass auch bei Berücksichtigung des Fol-

genbeseitigungsaspekts die Ermessensentscheidung der Stammdienststelle in

der Sache rechtlich nicht zu beanstanden wäre. Denn materielle Voraussetzung

einer Pflicht zur Folgenbeseitigung wäre in jedem Falle ein rechtswidriges Han-

deln oder Unterlassen eines militärischen Vorgesetzten (stRspr, vgl. Beschlüs-

se vom 20. September 2006 a.a.O. und vom 29. April 2008 a.a.O.), hier durch

die Ablehnung der Zulassung zu der von der Antragstellerin angestrebten Lauf-

bahn.

- 13 -

Hinsichtlich des Zulassungstermins 1. April 2007 scheidet eine inhaltliche Rich-

tigkeitskontrolle des Ablehnungsbescheids des Personalamts vom 1. März 2007

aus, weil er Bestandskraft erlangt hat. Dieser - mit einer zutreffenden Rechts-

behelfsbelehrung versehene - Bescheid wurde der Antragstellerin am 5. März

2007 eröffnet. Dagegen hat sie keine Beschwerde eingelegt. Sie hat damit

darauf verzichtet, die inhaltliche Unrichtigkeit der Begründung dieses Bescheids

zu rügen, weil der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 -

vom 3. August 2006 (für den Zulassungstermin 1. April 2007) eine Ausnahme

von der Zulassungsvoraussetzung nach Nr. 802, 4. Spiegelstrich ZDv 20/7

aussprach. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin in diesem Zu-

sammenhang auf einen Vertrauensschutz infolge des Verhaltens verschiedener

Vorgesetzter und Bundeswehrstellen, das sie von einer Einlegung der Be-

schwerde abgehalten habe. Gerade wenn die Antragstellerin auf den Ausnah-

mebewilligungserlass vom 3. August 2006 vertraut hat, der ihr nach eigener

Darstellung (im Schriftsatz vom 17. Februar 2009) am 10. Januar 2007 bekannt

geworden ist, hätte für sie im März 2007 besondere Veranlassung zur Einle-

gung der Beschwerde und zur Rüge der unrichtigen Begründung des Ableh-

nungsbescheids bestanden. Auch im Hinblick auf ihre lange Verwendung als

Stabsdienstfeldwebel hätten sich der Antragstellerin im Übrigen die Folgen der

Bestandskraft eines Ablehnungsbescheids aufdrängen müssen.

Einen Vertrauensschutz durch eine wirksame Zusicherung bezüglich einer spä-

teren Zulassung kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.

Eine bindende Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Senats nur

dann vor, wenn eine eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete

Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben worden ist

oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Zuständigkeit seiner Dienststel-

le und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist (Be-

schluss vom 20. September 2006 - BVerwG 1 WB 25.06 -

fentlicht in Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 2 m.w.N.>). Die Zusicherung

muss zwar, insoweit abweichend von § 38 Abs. 1 VwVfG, nicht notwendig

schriftlich erfolgen (vgl. Beschlüsse vom 25. Juni 2002 - BVerwG 1 WB 19.02 -

Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28 und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 -

- 14 -

Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31). Sie muss aber entweder von einer Dienststelle

der Bundeswehr oder von einem bestimmten (militärischen) Vorgesetzten er-

klärt werden, der bzw. dem auch die Entscheidungskompetenz in der Sache

zugewiesen ist (ähnlich bereits Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB

9.08 -). Sofern eine Vorschrift speziell die Sachentscheidungskompetenz eines

bestimmten Vorgesetzten festlegt und regelt, stellt dieser Vorgesetzte die „Be-

hörde“ im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG dar, die kongruent zu der übertragenen

Entscheidungszuständigkeit auch vorab eine bindende Zusicherung abgeben

darf (zum Vorstehenden insgesamt: Beschlüsse vom 30. September 2008

- BVerwG 1 WB 31.08 - und vom 9. Dezember 2008 - BVerwG 1 WDS-VR

15.08 -).

Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes obliegt - wie bereits dargelegt - aus-

schließlich dem Personalamt der Bundeswehr. Damit hätte auch nur das Per-

sonalamt eine möglicherweise bindende Aussage über eine spätere Zulassung

der Antragstellerin (nach dem 1. April 2007) abgeben können. Die Antragstelle-

rin macht aber selbst nicht geltend, dass sie insoweit von einem zuständigen

Vorgesetzten des Personalamts eine Zusicherung erhalten hätte. Die von ihr

benannten Offiziere Oberstleutnant M. und Oberstleutnant K. gehörten damals

dem Personalamt nicht an und waren deshalb für die Abgabe von Zusicherun-

gen bezüglich einer - späteren - Zulassung der Antragstellerin zu der ange-

strebten Laufbahn nicht zuständig. Dies bestätigt auch der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 10. Februar 2009.

Der Inhalt des genannten Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung

vom 3. August 2006 und ihr vorläufiger weiterer Verbleib in der Ausbildung im

Flugsicherungskontrolldienst konnten bei der Antragstellerin ebenfalls keine

objektiv geeignete Vertrauensgrundlage für eine spätere Laufbahnzulassung

schaffen, denn nach dem 1. April 2007 hätte sie dafür eine Ausnahme von der

Einhaltung der Höchstaltersgrenze benötigt.

Im Zeitpunkt des nach Nr. 932 ZDv 20/7 alternativ möglichen Zulassungster-

mins 1. Oktober 2007 hatte die am 26. Mai 1980 geborene Antragstellerin die in

- 15 -

§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV festgelegte Höchstaltergrenze des vollendeten 27. Le-

bensjahrs überschritten. Hinsichtlich dieses Zulassungstermins ist nicht ersicht-

lich, dass für das Bundesministerium der Verteidigung ausnahmsweise ein be-

gründeter Anlass bestanden hätte, beim Bundespersonalausschuss nach § 45

Abs. 1 Nr. 1 SLV die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltergrenze zu

beantragen. Denn bei einer rechtzeitig eingelegten Beschwerde gegen den Ab-

lehnungsbescheid des Personalamts vom 1. März 2007 hätte die Antragstellerin

- im Falle ihres Obsiegens in der Sache - durch eine Ausnahmeentscheidung

des Bundesministers der Verteidigung rückwirkend zum 1. April 2007 in die

angestrebte Laufbahn eingesteuert werden können (vgl. hierzu generell:

Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 - m.w.N.).

Der Senat ist nicht gehalten, den weiteren im Schriftsatz vom 17. Februar 2009

erhobenen Rügen der Antragstellerin nachzugehen. Dieses Vorbringen konnte

sie nur in einem Wehrbeschwerdeverfahren gegen den Ablehnungsbescheid

vom 1. März 2007 geltend machen.

Die Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle weist danach keine Ermes-

sensfehler auf.

Sie ist auch unter formellrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden.

Die Stammdienststelle war als personalbearbeitende Stelle im Sinne des Art. 4

Abs. 2 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125 für die Entscheidung über die Ausbildung und

deren Weiterführung im Falle der Antragstellerin zuständig.

Vor Erlass der angefochtenen Ablösungsverfügung ist zwar eine Anhörung der

Antragstellerin unterblieben. Der Antragstellerin war aber in entsprechender

Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG (vgl. dazu Beschlüsse vom 25. April

2007 - BVerwG 1 WB 66.06 - und vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WDS-VR

6.08 -) die Möglichkeit eröffnet, mit ihrer Beschwerde ihre Bedenken gegen die

Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle vorzubringen.

2. Der Verpflichtungsantrag der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

- 16 -

Das gilt unabhängig davon, ob man die von ihr angestrebte Einsteuerung in die

Ausbildung „für den zeitlich nächstliegenden Termin“ auf das Auswahljahr 2008

oder auf das Auswahljahr 2009 bezieht.

Für das Auswahljahr 2008 hat die Antragstellerin keinen Zulassungsantrag ge-

stellt. Im Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes ist für jedes Auswahljahr ein gesonderter Zulassungsantrag zu stellen

(Beschlüsse vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 -

fentlicht in Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1> und vom 29. April 2008 - BVerwG

1 WB 19.07 - ). Für

das Auswahljahr 2008 kann deshalb die Einsteuerung in die Ausbildung im

Flugsicherungskontrolldienst nicht mehr beantragt werden.

Für das Auswahljahr 2009 hat die Antragstellerin während des gerichtlichen

Verfahrens einen neuen Zulassungsantrag gestellt. Ein auf dieses Auswahljahr

bezogener Antrag auf Einsteuerung in die Ausbildung ist schon deshalb unzu-

lässig, weil das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Es

liegt insoweit keine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung im Sin-

ne des § 21 Abs. 1 WBO oder eines Vorgesetzten im Sinne des § 22 WBO vor,

die eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für eine Sachentschei-

dung begründen könnte.

Darüber hinaus betrifft das Verpflichtungsbegehren auf Einsteuerung in die

Ausbildung im Auswahljahr 2009 einen neuen Streitgegenstand. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des

Wehrdienstgerichts - wenn ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - allein

durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Denn Gegenstand dieses Antrags ist die

ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung

in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat (stRspr;

vgl. z.B. Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 - m.w.N.).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin war lediglich die

Fortsetzung ihrer Ausbildung im Flugsicherungskontrolldienst parallel zum

Auswahlverfahren 2007 sowie (unter Berücksichtigung des Erlasses des Bun-

- 17 -

desministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 23. November 2007) bis zum

Zulassungstermin 1. April 2008. Die rechtliche Würdigung eines von diesem

Beschwerdeverfahren abweichenden neuen Vortrags im gerichtlichen Verfahren

kommt hingegen nicht in Betracht, weil die Wehrbeschwerdeordnung ein der

Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut nicht kennt

(Beschlüsse vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - und vom 31. Januar

2007 - BVerwG 1 WB 53.06 -).

Abschließend weist der Senat drauf hin, dass die von der Antragstellerin in ih-

rem Schreiben vom 17. Februar 2009 erhobene Behauptung eines „Ausbil-

dungsversprechens durch Einschleusung in die Laufbahn“ keine Grundlage hat.

Denn die Antragstellerin ist - in Ermangelung einer positiven Zulassungsent-

scheidung des Amtschefs des Personalamts - nicht der Offizie-

re des militärfachlichen Dienstes eingesteuert worden, sondern hat nur vorläufig

an der streitbefangenen teilnehmen dürfen, solange die Ent-

scheidungen über ihre Laufbahnzulassung und über eine Ausnahme von der

Höchstaltersgrenze noch offen waren.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer