Urteil des BVerwG vom 31.01.2007

Beförderung, Rechtsberater, Amt, Entschädigung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 53.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Major Dipl.-Päd. …,

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte ...,

... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberst i.G. Uchtmann und

Major Wichmann

als ehrenamtliche Richter

am 31. Januar 2007 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

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G r ü n d e :

Der 1957 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-

sichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2013 enden wird. Zum Major wurde er am

1. März 2000 ernannt. Vom 29. Oktober 2002 bis zum 30. September 2004 war

er auf einem Dienstposten O...stabsoffizier beim S... in B. eingesetzt. Seit dem

1. Oktober 2004 wird er beim S...amt in M. verwendet.

Während seiner Zugehörigkeit zum S... wurden gegen den Antragsteller im

Frühjahr 2003 wegen dessen Verweigerung der Ausführung von Befehlen dis-

ziplinare und strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen. Der AChef S... leitete

gegen ihn mit Verfügung vom 22. April 2003 das gerichtliche Disziplinarverfah-

ren ein. Die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Nord fand ihn durch Urteil

vom 9. Februar 2004 eines Dienstvergehens für schuldig und setzte ihn in den

Dienstgrad eines Hauptmanns herab. Der 2. Wehrdienstsenat des Bundesver-

waltungsgerichts sprach den Antragsteller mit Urteil vom 21. Juni 2005

- BVerwG 2 WD 12.04 - von dem Vorwurf eines Dienstvergehens frei. Die StA

B., an die das Verfahren abgegeben worden war, stellte ihre Ermittlungen nach

Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Verfü-

gung vom 24. Oktober 2005 ein.

Mit Schreiben vom 16. November 2005 an den Chef des Stabes S...amt erklärte

der Antragsteller unter Bezugnahme auf die vorbezeichnete Einstellungsver-

fügung, es stehe damit fest, dass der gegen ihn gegenüber der StA B. erhobe-

ne Vorwurf der Gehorsamsverweigerung einer Grundlage entbehre. Er bitte

deshalb um Feststellung

− durch den zuständigen Bearbeiter, dass dieser Vorwurf

(der Gehorsamverweigerung), der gegen ihn immer

noch aufrechterhalten werde, nicht weiter aufrechter-

halten werden dürfe,

− dass es rechtswidrig unterblieben sei, die gegen ihn

ersichtlich zu Unrecht vorgebrachten Vorwürfe zurück-

zunehmen, insbesondere unter Berücksichtigung des

Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni

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2005; dies wäre seines Erachtens zusammen mit einer

offiziellen Entschuldigung erforderlich gewesen,

− dass die betreffenden Vorwürfe nicht nur von Anfang

an unberechtigt und unzulässig gewesen seien, son-

dern dass damit auch die vorgeschobenen Gründe wi-

derlegt seien, die ihn zur Unterstützung des seines Er-

achtens rechtswidrigen Krieges hätten zwingen sollen.

Außerdem bat der Antragsteller „im Wege der Beendigung der Benachteiligung

und Folgenbeseitigung“ um unverzügliche Nachholung der unterlassenen Beur-

teilung, entsprechende (gegebenenfalls rückwirkende) Beförderung und ent-

sprechende Entschädigung.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2006 an den AChef S... bezeichnete der An-

tragsteller sein Schreiben vom 16. November 2005 als „Beschwerde“ und bat

um Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides. Er betonte, die Tatsache,

dass er nicht wie seine Kameraden befördert und für seine rechtswidrige Be-

nachteiligung bisher nicht entschädigt worden sei, stelle für ihn eine nicht mehr

hinnehmbare Ungleichbehandlung dar. Mit weiterem Schreiben vom 7. März

2006 an den Chef des Stabes S...amt bat der Antragsteller erneut, sein Schrei-

ben vom 16. November 2005 als Beschwerde zu betrachten, mit der er die

„Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens meiner damaligen Vorgesetz-

ten“ anstrebe; es könne nicht richtig sein, dass er „zum Wegschauen und zur

blinden Mitwirkung in einem völkerrechtswidrigen Angriffskrieg“ habe genötigt

werden dürfen.

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis wies die Beschwerde des Antragstellers vom 16. November

2005 mit Bescheid vom 9. Juni 2006 als unzulässig zurück. Die dagegen einge-

legte weitere Beschwerde vom 20. Juni 2006 wies der BMVg - PSZ I 7 - mit

Beschwerdebescheid vom 7. August 2006 zurück.

Gegen diese ihm am 18. August 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der

Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 24. August 2006,

den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 13. September 2006

dem Senat vorgelegt hat.

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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Trotz der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2005

werde ihm die rechtmäßige Gehorsamsverweigerung aus Gewissensgründen

nach wie vor abgesprochen. Er habe bewusste Benachteiligungen, beispiels-

weise bei der Beförderung, hinzunehmen. Seitens des BMVg unterliege das

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts einer ständigen Urteilsschelte; dies wer-

de mit schon peinlichen und schlichtweg falschen Wertungen systematisch be-

trieben. Das ergebe sich aus der vom Bundesministerium der Verteidigung he-

rausgegebenen G 1-/A 1-Information „Gehorsamsverweigerung aus Gewissen-

gründen“ vom 18. Mai 2006 sowie außerdem aus den „Hinweisen für Rechtsbe-

rater und Rechtslehrer/Umgang mit Soldaten und Soldatinnen, die aus Gewis-

sengründen Befehle nicht befolgen wollen“. Sein Antrag ziele auf die Feststel-

lung, dass es weiterhin rechtswidrige Maßnahmen gegen ihn gebe.

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass das Aufrechterhalten des Vorwurfs der

Gehorsamsverweigerung, des Ungehorsams und der Ge-

wissenlosigkeit sogar durch den BMVg ihm gegenüber

wegen der Inhalte und des Ergebnisses seines Diszipli-

narverfahrens vor dem 2. Wehrdienstsenat des Bundes-

verwaltungsgerichts rechtswidrig ist.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei aus den zutreffenden Gründen des Beschwerdebescheides vom

7. August 2006 offensichtlich unzulässig. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO seien im Fall des Antragstellers nicht erfüllt. Sein formal verspätet

erhobenes Rechtsschutzbegehren sei jedenfalls nicht statthaft. Der Antragstel-

ler habe keine Möglichkeiten, die von ihm erstrebten Feststellungen im Wege

eines Wehrbeschwerdeverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung geltend

zu machen. Die Angelegenheit habe disziplinar- und strafrechtlich in jeder Hin-

sicht ihren Abschluss gefunden.

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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeak-

te des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs

der Streitkräftebasis - FüS/RB - 25-05-11/14.06 -, die Beschwerdeakte des

BMVg - PSZ I 7 - 618/06 - und die Personalgrundakte des Antragstellers,

Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag ist unzulässig.

Soweit der Antragsteller seinen Feststellungsantrag auf ein behauptetes

(Fehl-)Verhalten des BMVg bezieht, welches sich nach seiner Auffassung aus

den „schlichtweg falschen Wertungen“ in der G 1-/A 1-Information „Gehor-

samsverweigerung aus Gewissensgründen“ vom 18. Mai 2006 sowie aus den

oben zitierten „Hinweisen für Rechtsberater und Rechtslehrer“ ergeben soll, ist

der Antrag unzulässig, weil dieses Rechtsschutzbegehren nicht Gegenstand

des Beschwerdeverfahrens gewesen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung des Wehrdienstgerichts - wenn ein Beschwerdeverfahren stattge-

funden hat - allein durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Denn Gegenstand

dieses Antrags ist die ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maß-

nahme oder Unterlassung in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebe-

scheid gefunden hat (Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 -

BVerwGE 53, 321 <325> vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buch-

holz 311 § 17 WBO Nr. 51 = NZWehrr 2003, 171 und vom 24. Februar 2005

- BVerwG 1 WB 65.04 -). Der Senat kann deshalb nur das Vorbringen des An-

tragstellers aus seiner Beschwerde vom 16. November 2005 unter weiterer Be-

rücksichtigung seiner Schreiben vom 25. Januar und 7. März 2006 prüfen. Die

rechtliche Würdigung eines vom Beschwerdeverfahren abweichenden Vortrags

im gerichtlichen Verfahren kommt hingegen nicht in Betracht, weil die Wehrbe-

schwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares

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Rechtsinstitut nicht kennt (Beschlüsse vom 20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB

118.94 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 11 = NZWehrr 1996, 65, vom 27. Februar

2003 a.a.O. und vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 -).

Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers vom 16. November 2005 war

nach dem ausdrücklichen Inhalt dieses Schreibens sowie des ergänzenden

Schreibens vom 7. März 2006 nicht ein Verhalten des BMVg, sondern lediglich

das Verhalten der damaligen Vorgesetzten des Antragstellers im S...; insoweit

bat der Antragsteller konkret um „Feststellung, dass die Beschuldigung der Ge-

horsamsverweigerung durch meine damaligen Vorgesetzten von Beginn an …

nicht gerechtfertigt war und hätte unterbleiben müssen“. In diesem Zusammen-

hang rügte der Antragsteller außerdem das Unterbleiben einer offiziellen Ent-

schuldigung sowie seine Benachteiligung durch unterlassene Beurteilung sowie

durch ein andauerndes Beförderungsverbot. Diese Beschwerdethemen waren

damit auch Gegenstand der am 9. Juni und am 7. August 2006 ergangenen

Beschwerdebescheide.

Mit seinem Schreiben an den Senat vom 12. Oktober 2006 hat der Antragsteller

dann aber ausdrücklich betont, es gehe ihm nicht darum, nun nachträglich die

Anzeige gegen ihn bei der Staatsanwaltschaft auf dem Beschwerdewege zu

beanstanden oder „auf andere Weise gegen die damaligen Verantwortlichen

vorzugehen“. Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. Dezember 2006

an den Senat hat der Antragsteller anschließend - erstmals - speziell das Ver-

halten des BMVg zum Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens gemacht.

Damit richtet sich sein Rechtsschutzbegehren insoweit nunmehr gegen das

konkrete Verhalten eines anderen „Vorgesetzten“ im Sinne des § 17 Abs. 1

Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO. Eine derartige Auswechslung des

Streitgegenstandes erst im gerichtlichen Antragsverfahren ist jedoch nicht zu-

lässig.

Keine andere rechtliche Bewertung folgt aus der Beschwerde des Antragstellers

vom 22. Februar 2006, mit der er sich gegen die „Verfasser und Verbreiter“ der

zitierten „Hinweise für Rechtsberater und Rechtslehrer“ gewandt hatte. Diese

Beschwerde hatte er sinngemäß als Dienstaufsichtsbeschwerde bezeichnet,

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soweit es sich bei diesen „Verfassern und Verbreitern“ nicht um Soldaten han-

dele. Das Bundesministerium der Verteidigung - Unterabteilungsleiter R I - be-

handelte diesen Rechtsbehelf als Dienstaufsichtsbeschwerde mit der Begrün-

dung, dass Soldaten oder militärische Dienststellen an der Erstellung der „Hin-

weise“ nicht verantwortlich beteiligt gewesen seien, und wies die Dienstauf-

sichtsbeschwerde mit Bescheid vom 14. März 2006 zurück. Insoweit hat der

Antragsteller keinen weiteren Rechtsbehelf eingelegt. Insbesondere hat er in

seinem weiteren Beschwerdeverfahren gegen den Beschwerdebescheid vom

9. Juni 2006 keinen Bezug zu den zitierten „Hinweisen für Rechtsberater und

Rechtslehrer“ hergestellt. Im Übrigen ist weder dargetan noch sonst ersichtlich,

inwieweit die vom BMVg in den „Hinweisen für Rechtsberater und Rechtslehrer“

vertretenen Rechtsansichten geeignet sein könnten, den Antragsteller in seinen

subjektiven Rechten zu verletzen.

Auch soweit der Feststellungsantrag des Antragstellers - allgemein - gegen das

„Aufrechterhalten des Vorwurfs der Gehorsamsverweigerung, des Ungehor-

sams und der Gewissenlosigkeit“ sowie gegen das Unterbleiben einer Rehabili-

tierung gerichtet ist (also nicht durch den BMVg), ist der Antrag unzulässig, weil

er nicht inhaltlich hinreichend bestimmt ist.

Durch den Antrag wird, auch wenn das Wehrdienstgericht nicht an seine wörtli-

che Fassung gebunden ist, der Umfang der gerichtlichen Nachprüfung der Ent-

scheidung festgelegt (§ 88 VwGO in analoger Anwendung). Er muss daher so

klar und inhaltlich eindeutig sein, dass auf diesen Antrag, würde ihm stattgege-

ben werden, eine inhaltlich genau abgegrenzte und gegebenenfalls vollstreck-

bare Entscheidung ergehen kann (stRspr, Beschlüsse vom 2. November 1988

- BVerwG 1 WB 147.88 - DokBer (B) 1989, 61 und vom 24. Februar 2005

- BVerwG 1 WB 65.04 - m.w.N.). Der Antragsteller rügt demgegenüber lediglich,

„dass es nach der Entscheidung (offensichtlich gemeint: des 2. Wehr-

dienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts) weiterhin rechtswidrige Maß-

nahmen“ gegen ihn gebe; er lässt jedoch die notwendige genaue Bezeichnung

eines konkreten Vorgesetzten vermissen, dessen im Einzelnen zu bezeichnen-

des Handeln oder Unterlassen er allein zum Gegenstand eines Antrags auf ge-

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richtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2

Satz 1 WBO machen könnte.

Sollte der Antragsteller in seinem Antrag vom 24. August 2006 sowie im Schrift-

satz seines Bevollmächtigten vom 19. Dezember 2006 erneut sinngemäß eine

Benachteiligung bei der Beförderung und insoweit eine fehlende Entschädigung

rügen, wäre dieses Rechtsschutzbegehren ebenfalls unzulässig. Dafür ist der

Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - nicht gege-

ben.

Über die Beförderung von Soldaten entscheidet nicht der militärische Vorge-

setzte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO, sondern der Dienstherr, also die

Bundesrepublik Deutschland. Für Fragen der Beförderung, die das Statusver-

hältnis des Soldaten betreffen, ist daher gemäß § 82 SG die Zuständigkeit der

allgemeinen Verwaltungsgerichte gegeben, und zwar auch in den Fällen, in de-

nen sich ein Soldat - wie hier - auf Pflichtverletzungen bei der Vorbereitung ei-

ner Beförderung beruft (Beschlüsse vom 5. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 163,

164.70 - NZWehrr 1972, 24 und vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 20.98 -

Buchholz 311 § 18 WBO Nr. 2). Der Senat sieht davon ab, insoweit eine Ver-

weisung des Rechtsstreits an das örtlich und sachlich zuständige Verwaltungs-

gericht auszusprechen, weil der Antragsteller hinsichtlich dieses Anteils seines

Rechtsschutzziels keinen förmlichen Antrag gestellt hat und weil im Übrigen

bereits der AChef S... dieses Begehren zur gesonderten Entscheidung an das

PersABw abgegeben hat und es daher auch nicht Gegenstand der hier ange-

griffenen Beschwerdebescheide war.

Das in der Beschwerde vom 16. November 2005 zusätzlich gerügte Unterblei-

ben einer Beurteilung ist erkennbar nicht mehr Gegenstand des gerichtlichen

Antragsverfahrens. Sollte der Antragsteller die unterbliebene Beurteilung nach

wie vor als Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens betrachten, ist

darauf hinzuweisen, dass der - auch insofern - pauschal gestellte Feststel-

lungsantrag nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig ist. Die Subsidiaritätsklausel

des § 43 Abs. 2 VwGO ist im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend an-

wendbar und nötigt den jeweiligen Antragsteller, seine in Rede stehenden

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Rechte vorrangig mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit

einem Leistungsantrag zu verfolgen (stRspr, vgl. Beschluss vom 22. September

2005 - BVerwG 1 WB 22.05 - m.w.N.). Dem Antragsteller wäre unbenommen

gewesen, im Wege der Verpflichtung die Erstellung einer (planmäßigen) Beur-

teilung zu beantragen.

Der Senat hat davon abgesehen, den Antragsteller gemäß § 20 Abs. 2 i.V.m.

§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO mit Verfahrenskosten zu belasten.

Golze Dr. Frentz

RiBVerwG Dr. Deiseroth

ist wegen Urlaubs an

der Unterschriftsleistung

gehindert.

Golze