Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 52.14

Dienstverhältnis, Dienstzeit, Bundesamt, Alter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 52.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
…,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jakobsche
am 27. August 2015 beschlossen:
Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanage-
ment der Bundeswehr vom 6. März 2014 und der Be-
schwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidi-
gung - R II 2 - vom 4. September 2014 werden aufgeho-
ben. Das Bundesministerium der Verteidigung wird ver-
pflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für
das Auswahljahr 2014 unter Beachtung der Rechtsauffas-
sung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-
fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden
dem Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes im Auswahljahr 2014.
Der 1982 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf zwölf Jahre
festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet. Zum Haupt-
feldwebel wurde er mit Wirkung vom 1. April 2014 befördert. Derzeit wird der
Antragsteller als Sanitätsfeldwebel beim … verwendet.
Mit Formularantrag vom 16. Juli 2013 beantragte der Antragsteller seine Zulas-
sung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV
für das Auswahljahr 2014. Mit einem Wechsel des Uniformträgerbereichs in die
Luftwaffe oder Marine erklärte er sich einverstanden.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG 1 WB 51.12 - entschied der
Senat, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der
Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genü-
gendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von
Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle.
Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - gab daraufhin mit Fernschrei-
ben vom 20. Januar 2014 den Erlass "Anpassung des Verfahrens zur Auswahl
von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes 2014" bekannt. Unter Bezugnahme auf den Be-
schluss vom 17. Dezember 2013 heißt es darin unter anderem:
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"(2) Die Laufbahnausbildung zum OffzMilFD an den Fach-
schulen, die zudem über eine limitierte Ausbildungskapa-
zität verfügen, kann nur einmal jährlich zu einem festen
Termin beginnen. Die zeitgerechte Durchführung des Aus-
wahlverfahrens auch in 2014 liegt daher im dienstlichen
Interesse. Ziel ist es, keine geeigneten Bewerber und Be-
werberinnen zu verlieren und größtmögliche Chancenge-
rechtigkeit für alle Portepee-Unteroffiziere zu gewährleis-
ten. Vor diesem Hintergrund wird unter Berücksichtigung
der höchstrichterlichen Entscheidung für das Auswahljahr
2014 festgelegt:
(3) Alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag
auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD im Auswahljahr
2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen
Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum Offz-
MilFD wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienst-
verhältnis bis zum Stichtag 31.03.2015 ansonsten nicht
mehr möglich wäre (Personenkreis 1), werden unabhängig
von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Er-
füllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in die
Auswahlentscheidung 2014 einbezogen.
(4) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines
Soldaten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das
Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung
zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und deren Dienst-
zeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünfti-
gen Auswahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde
(Personenkreis 2), erhalten die nachträgliche Möglichkeit
einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Vo-
raussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren
OffzMilFD 2014. Vorgesetzte werden aufgefordert, alle bis
einschließlich 31.03.2015 aus dem aktiven Dienstverhält-
nis ausscheidenden Portepee-Unteroffiziere (SaZ) über
die Möglichkeit der Antragstellung zu informieren. Die An-
träge sind dem Referat IV 1.1 des Bundesamtes für das
Personalmanagement der Bundeswehr bis spätestens
4. Februar 2014 gemäß der Grundsätzlichen Anweisung
und Information für die Personalführung (GAIP OffzMilFD)
vorzulegen. Die restlichen Unterlagen können nachge-
reicht werden (Einzelheiten siehe GAIP OffzMilFD).
(5) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines/
einer SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn
der OffzMilFD für das Auswahljahr 2014 gestellt haben,
nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ihrer
Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahr-
gang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfah-
ren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres
Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Aus-
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wahlverfahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden
(Personenkreis 3), werden für eine Betrachtung in 2015
zurückgestellt. Die Betrachtung im Auswahlverfahren
OffzMilFD 2015 erfolgt durch das Bundesamt für das Per-
sonalmanagement der Bundeswehr von Amts wegen, ei-
ner erneuten Antragstellung hierzu bedarf es nicht. …“
Mit Bescheid vom 6. März 2014, ausgehändigt am 31. März 2014, teilte das
Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden:
Bundesamt für das Personalmanagement) dem Antragsteller mit, dass eine
Teilnahme am Auswahlverfahren im Auswahljahr 2014 nicht möglich sei, der
Antrag jedoch für eine Teilnahme im Auswahljahr 2015 zurückgestellt werde.
Sofern der Antragsteller die dann geltenden Teilnahmevoraussetzungen erfülle,
erfolge seine Betrachtung im Auswahlverfahren 2015 von Amts wegen; einer
erneuten Antragstellung bedürfe es nicht. Zur Begründung wurde ausgeführt,
dass das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit dem Erlass vom
20. Januar 2014 zur Schaffung größtmöglicher Chancengerechtigkeit und zur
Vermeidung des Verlusts geeigneter Bewerber und Bewerberinnen angewiesen
habe, über diejenigen Portepee-Unteroffiziere hinaus, die sich im Rahmen der
in 2013 veröffentlichten Ausschreibung (GAIP OffzMilFD) für das Auswahljahr
2014 beworben hätten und nach den damals geltenden Bestimmungen dort
teilnahmeberechtigt gewesen seien, aus Kapazitätsgründen nur solche zusätz-
lichen Bewerber und Bewerberinnen auf Antrag/Vorschlag in das Auswahlver-
fahren OffzMilFD 2014 einzubeziehen, für die eine Teilnahme am Auswahlver-
fahren der Jahre 2015 und folgende wegen des Ausscheidens aus dem aktiven
Dienst ansonsten nicht mehr möglich sei. Mit Blick auf die Notwendigkeit, die
zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens und damit die Bedarfs-
deckung im Bereich der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sicherzustellen,
sei vor dem Hintergrund organisatorischer und zeitlicher Begrenzungen die Teil-
nahme des Antragstellers an dem bereits im Januar/Februar 2014 beginnenden
Auswahlverfahren nicht mehr möglich.
Mit Schreiben vom 11. April 2014 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen
die Zurückstellung seiner Teilnahme am Auswahlverfahren 2014.
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Mit Bescheid vom 4. September 2014 wies das Bundesministerium der Vertei-
digung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Mit dem Schreiben vom
6. März 2014 sei über den Antrag auf Laufbahnzulassung nicht inhaltlich ent-
schieden worden, sondern die Entscheidung über den Antrag lediglich verscho-
ben worden. Selbst wenn es sich um eine Entscheidung handelte, sei diese nur
vorläufig und werde durch die dann endgültige Entscheidung über den Antrag
auf Laufbahnzulassung im Frühjahr 2015 ersetzt. In Bezug auf das Schreiben
vom 6. März 2014 trete dann Erledigung ein.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 die Ent-
scheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium
der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom
30. Oktober 2014 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Auswahlkon-
ferenzen so zu gestalten, dass Soldaten nicht aufgrund ihres Lebensalters von
vornherein ausgeschlossen seien. Durch den Umstand, dass lebensjüngere
Soldaten in der Konferenz betrachtet worden seien und lebensältere, wie er,
nicht, sei gegen diesen Grundsatz verstoßen worden. Darin liege eine Verlet-
zung von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Die Verschiebung der Auswahl-
konferenz um ein Jahr stelle für ihn keine Abhilfe dar. Denn selbst wenn er aus-
gewählt würde, würden sich sein Werdegang und seine Beförderungen um je-
weils ein Jahr zu seinem Nachteil verschieben. Auch wenn die Möglichkeit der
Teilnahme am Auswahlverfahren keine Garantie für eine Auswahl gebe, dürfe
die Auswahl dennoch nur nach Eignung, Leistung und Befähigung und nicht
nach Gutdünken aufgrund von organisatorischen und zeitlichen Begrenzungen
erfolgen. In seinem Falle seien Soldaten in der Konferenz betrachtet worden,
die nach alter Lesart im "richtigen" Alter gewesen seien, sowie Soldaten, die
nach alter Lesart zwar im "falschen" Alter, aber aufgrund ihres Dienstzeitendes
für 2015 nicht mehr antragsberechtigt gewesen wären; Soldaten, wie er, im "fal-
schen" Alter mit späterem Dienstzeitende seien hingegen nicht betrachtet wor-
den. Für das Auswahljahr 2015 sei nicht absehbar, welche Bedingungen und
welcher Bedarf dort gelten würden.
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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei aus den Gründen des Beschwerdebescheids unzulässig. Die
Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 6. März
2014 und der Beschwerdebescheid seien im Übrigen auch in der Sache recht-
mäßig. Der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen des Erlasses vom
20. Januar 2014 und sei deshalb zu Recht von einer Betrachtung im Auswahl-
jahr 2014 ausgeschlossen worden. Er sei mit seinem Geburtsjahrgang 1982
unter Beachtung der damals geltenden Bestimmungen nicht mehr antragsbe-
rechtigt gewesen, weil in diesem Geburtsjahrgang keine Ausbildungs- und Ver-
wendungsreihe des allgemeinen Sanitätsdienstes in keinem Uniformträgerbe-
reich mehr zur Bedarfsdeckung geöffnet gewesen sei. Sein Dienstzeitende am
1. Juni 2017 liege nach dem Stichtag des Erlasses vom 20. Januar 2014. Der
Erlass habe ersichtlich nicht den Zweck gehabt, gerade den Antragsteller will-
kürlich von der Betrachtung auszuschließen.
Mit Bescheid vom 30. April 2015 lehnte das Bundesamt für das Personalmana-
gement die in das Auswahljahr 2015 verschobene Bewerbung des Antragstel-
lers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ab.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Auswahlkommission am 9. Februar
2015 Bewerber für die Zulassung vorgeschlagen habe, deren Eignungs- und
Leistungsbild günstiger als das des Antragstellers sei.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidi-
gung - R II 2 - Az.: 1166/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers ha-
ben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
Der Antragsteller hat keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein Rechtsschutz-
begehren ist sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er beantragt,
den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr
(im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 6. März 2014
und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung
- R II 2 - vom 4. September 2014 aufzuheben und das Bundesministerium der
Verteidigung zu verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offi-
ziere des militärfachlichen Dienstes vom 16. Juli 2013 für das Auswahljahr 2014
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
1. Dieser Antrag ist zulässig.
a) Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung handelt
es sich bei dem Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom
6. März 2014 nicht nur um eine unverbindliche Mitteilung oder eine bloß vorläu-
fige Regelung, sondern um eine definitive Entscheidung, mit der die Laufbahn-
zulassung des Antragstellers für das Auswahljahr 2014 abgelehnt wurde. Die
Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes erfolgt nach Auswahljahren in je eigenen Verfahren mit einem je
eigenen Bewerberfeld. Das Verfahren und die Entscheidung für das Auswahl-
jahr 2014 sind nicht identisch mit dem Verfahren und der Entscheidung für das
Auswahljahr 2015; die für den Antragsteller mit Bescheid vom 30. April 2015
erfolgte Entscheidung für das Auswahljahr 2015 kann deshalb nicht die begehr-
te Entscheidung für das Auswahljahr 2014 ersetzen. Die „Zurückstellung“ des
Antrags auf Laufbahnzulassung vom 16. Juli 2013 in das Auswahljahr 2015
stellt deshalb - faktisch wie rechtlich - eine Ablehnung für das Auswahljahr 2014
dar.
b) Der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung steht auch nicht
entgegen, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7 für das Antragsbegehren maßgebli-
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che Zulassungstermin 1. Oktober 2014 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit
hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zu-
lässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung auf-
grund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulas-
sungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss
vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 19).
Gegenteiliges hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - im vorlie-
genden Verfahren nicht geltend gemacht.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 6. März 2014
und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung
- R II 2 - vom 4. September 2014 sind rechtswidrig und verletzen den Antrag-
steller in seinen Rechten; sie sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1
i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist
verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offi-
ziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2014 unter Beachtung
der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 21
Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
a) Die für das Auswahljahr 2014 maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40
Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV vom
Bundesministerium der Verteidigung erlassenen „Bestimmungen über die Be-
förderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen
und Soldaten“ (ZDv 20/7).
Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen
des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des
Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der
„Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg
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PSZ I 1 <30> - 16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie -) sowie der gemäß Nr. 2.2
Satz 1 der Auswahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von
der Stammdienststelle der Bundeswehr (bzw. nach deren Auflösung von der
entsprechenden Abteilung des Bundesamts für das Personalmanagement der
Bundeswehr) zu veröffentlichenden „Aktuellen Anweisung und Information zur
Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw bzw. AAIP BAPersBw). Ziel des Aus-
wahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des Bedarfs in den einzelnen Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen der Offiziere die nach Eignung,
Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerberinnen und Bewerber
auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1.1 Satz 2 der Auswahl-
richtlinie).
Hinsichtlich des Bedarfs legt gemäß Nr. 1.4 der Auswahlrichtlinie der zuständi-
ge Führungsstab im Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der
strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergän-
zungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachli-
chen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr bezogen auf den Geburtsjahr-
gang und differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegän-
gen fest. Der Führungsstab der Streitkräfte im Bundesministerium der Verteidi-
gung ist mit Blick auf streitkräftegemeinsame Belange sowie die Erfordernisse
der Streitkräftebasis zu beteiligen. Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die
nachgeordneten personalbearbeitenden Dienststellen bindend. Die Stamm-
dienststelle bzw. nunmehr das Bundesamt für das Personalmanagement gibt in
der von ihr zu veröffentlichenden AAIP SDBw bzw. AAIP BAPersBw - unter an-
derem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im Auswahljahr in Be-
tracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werde-
gänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den Geburtsjahrgängen
bzw. im Jahrgangsband sowie Hinweise auf die Möglichkeiten für die Umset-
zungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniform-
trägerbereiche bekannt (Nr. 2.2 Satz 2 der Auswahlrichtlinie).
Der Senat hat hierzu - in Änderung seiner Rechtsprechung - mit Beschluss vom
17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - (Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 25 ff.) ent-
schieden, dass die Bedarfsermittlung und -feststellung durch das Bundesminis-
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terium der Verteidigung als Ausübung seiner Organisationsgewalt zwar grund-
sätzlich nicht der Überprüfung durch die Wehrdienstgerichte unterliegen. Die
Ausrichtung der Ergänzungsquoten auf bestimmte Geburtsjahrgänge und der
Aufruf dieser Geburtsjahrgänge zur Bedarfsdeckung unterfallen jedoch nicht
mehr der Organisationsgewalt, sondern sind bereits Teil des Auswahlverfah-
rens zur Deckung des festgestellten Personalbedarfs. Das Aufrufen bestimmter
Geburtsjahrgänge ist dabei kein dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33
Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberaus-
wahl bei der Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes. Im Rahmen des festgestellten Gesamtbedarfs für das je-
weilige Auswahljahr ist vielmehr der Eignungs- und Leistungsvergleich nach
dem Grundsatz der Bestenauslese für alle Bewerber ohne Rücksicht auf den
jeweiligen Geburtsjahrgang vorzunehmen.
Im Anschluss hieran hat das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit
dem im Tatbestand wiedergegebenen Erlass vom 20. Januar 2014 zur "Anpas-
sung des Verfahrens zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" eine
Übergangsregelung für das Auswahljahr 2014 getroffen. Ab dem Auswahljahr
2015 erfolgt die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des mili-
tärfachlichen Dienstes uneingeschränkt ohne Rücksicht auf den Geburtsjahr-
gang des jeweiligen Bewerbers.
b) Nach diesen Maßstäben wurde der Antragsteller zu Unrecht im Auswahlver-
fahren für das Auswahljahr 2014 nicht mitbetrachtet.
aa) Die „Zurückstellung“ des Antragstellers beruht, ohne dass dies in dem Be-
scheid des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement vom
6. März 2014 ausdrücklich so ausgewiesen ist, auf der Zuordnung des Antrag-
stellers zu dem „Personenkreis 3“ im Sinne von Nr. 5 des Erlasses vom 20. Ja-
nuar 2014, wonach „Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines/einer
SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Aus-
wahljahr 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen
ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Mög-
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lichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und
aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Auswahlver-
fahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden, … für eine Betrachtung in
2015 zurückgestellt“ werden.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit seinem Schreiben vom 2. Juli
2015 bestätigt und klargestellt, dass der Antragsteller gemäß den ursprüng-
lich - das heißt vor dem Erlass vom 20. Januar 2014 - geltenden Bestimmungen
(„Regelaufruf“) am Auswahlverfahren für das Auswahljahr 2014 (allein deshalb)
nicht teilnahmeberechtigt war, weil sein Geburtsjahrgang 1982 nicht zur Be-
darfsdeckung aufgerufen war. Nach den Bedarfsträgervorgaben des Komman-
dos Sanitätsdienst der Bundeswehr für das Auswahljahr 2014 (Schreiben vom
26. April 2014) sollte die Bedarfsdeckung im gesamten Bereich des Sanitäts-
dienstes aus personalstrukturellen Gründen nur in den Geburtsjahrgängen 1983
bis 1987 erfolgen; darüber hinaus konnten Bewerbungen aus jüngeren Geburts-
jahrgängen zugelassen werden, wobei eine positive Auswahlentscheidung inso-
weit nur „Spitzenpersonal mit überragendem Eignungs-, Befähigungs- und Leis-
tungsbild“ vorbehalten war; Teilnahme- und Zulassungsmöglichkeiten für ältere
Geburtsjahrgänge waren nicht vorgesehen.
Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren für
das Auswahljahr 2014 beruhte damit - unzulässigerweise - auf einem Kriterium,
das nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Beschluss vom
17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 -) mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG
nicht zu vereinbaren ist. Der Antragsteller hatte vielmehr aus Art. 33 Abs. 2 GG
und § 3 Abs. 1 SG einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung im Auswahl-
verfahren 2014 unabhängig von seinem Geburtsjahrgang mitbetrachtet und nur
aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Grundsatz der Bestenauslese
gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch).
bb) Der Ausschluss des Antragstellers im Auswahlverfahren 2014 wird auch
nicht dadurch gerechtfertigt, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni
2017 und damit nach dem im Erlass vom 20. Januar 2014 vorgesehenen Stich-
tag 31. März 2015 endet.
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Der Erlass vom 20. Januar 2014 zielte darauf, im Anschluss an den Beschluss
des Senats vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - in dem laufenden und be-
reits fortgeschrittenen Auswahlverfahren 2014 eine erste Anpassung vorzuneh-
men, bevor ab dem Auswahljahr 2015 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes von vorneherein ohne Rücksicht auf den Ge-
burtsjahrgang der Bewerber ausgeschrieben wurde. Dem Erlass vom 20. Ja-
nuar 2014 liegt dabei, wie sich aus einer Gesamtschau seiner Regelungen
ergibt, die Konzeption zugrunde, dass im Auswahljahr 2014 neben den Bewer-
bern, die die Voraussetzungen des (noch auf Geburtsjahrgänge abstellenden)
„Regelaufrufs“ erfüllen, denjenigen Soldaten eine (letzte) Chance eröffnet wer-
den sollte, die wegen des Endes ihrer Dienstzeit bis zum 31. März 2015 an spä-
teren Auswahlverfahren nicht mehr würden teilnehmen können.
Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 28. April 2015 - 1 WB 45.14 - mit
einem Teil dieser Regelung, nämlich dem „zusätzlichen Aufruf“ gemäß Nr. 4
des Erlasses vom 20. Januar 2014, befasst. Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar
2014 sieht vor, dass „alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines Sol-
daten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das Auswahljahr 2014 bis-
lang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und
deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Aus-
wahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde (Personenkreis 2), … die nach-
trägliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Vor-
aussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014“ erhalten.
Der Senat hat diese Regelung - einschließlich des dort bestimmten Stichtags
(Dienstzeitende bis zum 31. März 2015) - gebilligt (vgl. - auch zum Folgenden -
Beschluss vom 28. April 2015 - 1 WB 45.14 - Rn. 31 ff.). Maßgeblich dafür war,
dass sich der „zusätzliche Aufruf“ im Sinne von Nr. 4 des Erlasses vom 20. Ja-
nuar 2014 an diejenigen Soldaten richtete, die sich nicht bereits im laufenden
Auswahlverfahren 2014 befanden, sondern es - wie die Antragstellerin im dorti-
gen Verfahren - versäumt oder unterlassen hatten, sich innerhalb der Fristen
des „Regelaufrufs“ zu bewerben; dem Bundesministerium der Verteidigung
stand es deshalb insoweit frei, im Rahmen seines personalpolitischen Ermes-
sens nach sachgerechten Erwägungen den Personenkreis zu bestimmen, dem
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er (erstmals) die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung eröffnen woll-
te.
Dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nicht um die Mög-
lichkeit einer nachträglichen Antragstellung, weil er sich bereits fristgerecht (mit
Formularantrag vom 16. Juli 2013) im Rahmen des „Regelaufrufs“ beworben
hatte. Anders als der Antragstellerin in dem dem Beschluss vom 28. April 2015
- 1 WB 45.14 - zugrundeliegenden Verfahren stand dem Antragsteller bereits
ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG
zu. Für den Antragsteller wirkt es demgemäß als Einschränkung dieses An-
spruchs für das Auswahljahr 2014, wenn ihm entgegengehalten wird, dass sei-
ne Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni 2017 ende und er sich auch in späteren
Auswahljahren nochmals bewerben könne. Offenkundig stellt die Tatsache,
dass die Dienstzeit des Antragstellers mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet, dabei
kein eignungs- oder leistungsbezogenes Auswahlkriterium für die Zulassung zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes dar.
Aus denselben Erwägungen kann dem Antragsteller auch nicht die Regelung
der Nr. 3 des Erlasses vom 20. Januar 2014 entgegengehalten werden, wonach
„alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Lauf-
bahn OffzMilFD im Auswahljahr 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an
zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum OffzMilFD wegen
des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.
2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), …. unabhängig
von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen
Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen“
werden. Diese Regelung, die so formuliert ist, als stellte sie eine Erweiterung
des teilnahmeberechtigten Personenkreises dar, bedeutet aber ebenfalls eine
Einschränkung. Denn alle Soldaten, die sich - wie der Antragsteller - rechtzeitig
im Rahmen des „Regelaufrufs“ beworben hatten, waren gemäß Art. 33 Abs. 2
GG und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang teilnahmebe-
rechtigt. Auch insoweit stellt die Eingrenzung auf diejenigen Soldaten, deren
Dienstzeit bis zum 31. März 2015 endet, eine unzulässige Beschränkung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs der betroffenen Bewerber dar.
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Das Bundesamt für das Personalmanagement musste - mit anderen Worten -
alle Bewerber, die sich im Rahmen des „Regelaufrufs“ rechtzeitig beworben
hatten und alle sonstigen Voraussetzungen erfüllten, gemäß Art. 33 Abs. 2 GG
und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang und ihrem Dienst-
zeitende in dem Auswahlverfahren betrachten; eine Einschränkung der Teil-
nahmeberechtigung auf Bewerber, deren Dienstzeit bis zum 31. März 2015 en-
dete, war lediglich im Rahmen des nachträglich eröffneten „zusätzlichen Auf-
rufs“ (Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014) zulässig.
c) Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren
2014 beruht damit - auch unter Berücksichtigung des Erlasses vom 20. Januar
2014 - auf einer Praxis, die mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht zu
vereinbaren ist. Da die Sache im gerichtlichen Verfahren nicht spruchreif ist, ist
das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, eine neue Entscheidung
über den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes vom 16. Juli 2013 zu veranlassen. Der Antragsteller ist dabei (ggf. im
Rahmen einer Einzelvorlage) für die im Auswahljahr 2014 zur Verfügung ste-
henden Zulassungsmöglichkeiten in den ihm offenstehenden Ausbildungs- und
Verwendungsreihen des Sanitätsdienstes unabhängig von seinem Geburtsjahr-
gang im Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem damaligen Bewerberfeld
nachzubetrachten.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1
Satz 1 WBO.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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