Urteil des BVerwG vom 27.08.2015, 1 WB 52.14

Entschieden
27.08.2015
Schlagworte
Dienstverhältnis, Dienstzeit, Bundesamt, Alter, Slv, Zugehörigkeit, Aktiven, Ausschluss, Anpassung, Aufruf
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 52.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel …, …,

- Bevollmächtigte: …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer und die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jakobsche

am 27. August 2015 beschlossen:

Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. März 2014 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 4. September 2014 werden aufgehoben. Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2014.

2Der 1982 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf zwölf Jahre

festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet. Zum Hauptfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 1. April 2014 befördert. Derzeit wird der

Antragsteller als Sanitätsfeldwebel beim verwendet.

3Mit Formularantrag vom 16. Juli 2013 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV

für das Auswahljahr 2014. Mit einem Wechsel des Uniformträgerbereichs in die

Luftwaffe oder Marine erklärte er sich einverstanden.

4Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG 1 WB 51.12 - entschied der

Senat, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der

Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von

Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle.

5Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - gab daraufhin mit Fernschreiben vom 20. Januar 2014 den Erlass "Anpassung des Verfahrens zur Auswahl

von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes 2014" bekannt. Unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 17. Dezember 2013 heißt es darin unter anderem:

"(2) Die Laufbahnausbildung zum OffzMilFD an den Fachschulen, die zudem über eine limitierte Ausbildungskapazität verfügen, kann nur einmal jährlich zu einem festen Termin beginnen. Die zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens auch in 2014 liegt daher im dienstlichen Interesse. Ziel ist es, keine geeigneten Bewerber und Bewerberinnen zu verlieren und größtmögliche Chancengerechtigkeit für alle Portepee-Unteroffiziere zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund wird unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Entscheidung für das Auswahljahr 2014 festgelegt:

(3) Alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD im Auswahljahr 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum Offz- MilFD wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), werden unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen.

(4) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde (Personenkreis 2), erhalten die nachträgliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014. Vorgesetzte werden aufgefordert, alle bis einschließlich 31.03.2015 aus dem aktiven Dienstverhältnis ausscheidenden Portepee-Unteroffiziere (SaZ) über die Möglichkeit der Antragstellung zu informieren. Die Anträge sind dem Referat IV 1.1 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr bis spätestens 4. Februar 2014 gemäß der Grundsätzlichen Anweisung und Information für die Personalführung (GAIP OffzMilFD) vorzulegen. Die restlichen Unterlagen können nachgereicht werden (Einzelheiten siehe GAIP OffzMilFD).

(5) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines/ einer SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Aus-

wahlverfahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden (Personenkreis 3), werden für eine Betrachtung in 2015 zurückgestellt. Die Betrachtung im Auswahlverfahren OffzMilFD 2015 erfolgt durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr von Amts wegen, einer erneuten Antragstellung hierzu bedarf es nicht. …“

6Mit Bescheid vom 6. März 2014, ausgehändigt am 31. März 2014, teilte das

Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden:

Bundesamt für das Personalmanagement) dem Antragsteller mit, dass eine

Teilnahme am Auswahlverfahren im Auswahljahr 2014 nicht möglich sei, der

Antrag jedoch für eine Teilnahme im Auswahljahr 2015 zurückgestellt werde.

Sofern der Antragsteller die dann geltenden Teilnahmevoraussetzungen erfülle,

erfolge seine Betrachtung im Auswahlverfahren 2015 von Amts wegen; einer

erneuten Antragstellung bedürfe es nicht. Zur Begründung wurde ausgeführt,

dass das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit dem Erlass vom

20. Januar 2014 zur Schaffung größtmöglicher Chancengerechtigkeit und zur

Vermeidung des Verlusts geeigneter Bewerber und Bewerberinnen angewiesen

habe, über diejenigen Portepee-Unteroffiziere hinaus, die sich im Rahmen der

in 2013 veröffentlichten Ausschreibung (GAIP OffzMilFD) für das Auswahljahr

2014 beworben hätten und nach den damals geltenden Bestimmungen dort

teilnahmeberechtigt gewesen seien, aus Kapazitätsgründen nur solche zusätzlichen Bewerber und Bewerberinnen auf Antrag/Vorschlag in das Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 einzubeziehen, für die eine Teilnahme am Auswahlverfahren der Jahre 2015 und folgende wegen des Ausscheidens aus dem aktiven

Dienst ansonsten nicht mehr möglich sei. Mit Blick auf die Notwendigkeit, die

zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens und damit die Bedarfsdeckung im Bereich der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sicherzustellen,

sei vor dem Hintergrund organisatorischer und zeitlicher Begrenzungen die Teilnahme des Antragstellers an dem bereits im Januar/Februar 2014 beginnenden

Auswahlverfahren nicht mehr möglich.

7Mit Schreiben vom 11. April 2014 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen

die Zurückstellung seiner Teilnahme am Auswahlverfahren 2014.

8Mit Bescheid vom 4. September 2014 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Mit dem Schreiben vom

6. März 2014 sei über den Antrag auf Laufbahnzulassung nicht inhaltlich entschieden worden, sondern die Entscheidung über den Antrag lediglich verschoben worden. Selbst wenn es sich um eine Entscheidung handelte, sei diese nur

vorläufig und werde durch die dann endgültige Entscheidung über den Antrag

auf Laufbahnzulassung im Frühjahr 2015 ersetzt. In Bezug auf das Schreiben

vom 6. März 2014 trete dann Erledigung ein.

9Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium

der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom

30. Oktober 2014 dem Senat vorgelegt.

10Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Auswahlkonferenzen so zu gestalten, dass Soldaten nicht aufgrund ihres Lebensalters von

vornherein ausgeschlossen seien. Durch den Umstand, dass lebensjüngere

Soldaten in der Konferenz betrachtet worden seien und lebensältere, wie er,

nicht, sei gegen diesen Grundsatz verstoßen worden. Darin liege eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Die Verschiebung der Auswahlkonferenz um ein Jahr stelle für ihn keine Abhilfe dar. Denn selbst wenn er ausgewählt würde, würden sich sein Werdegang und seine Beförderungen um jeweils ein Jahr zu seinem Nachteil verschieben. Auch wenn die Möglichkeit der

Teilnahme am Auswahlverfahren keine Garantie für eine Auswahl gebe, dürfe

die Auswahl dennoch nur nach Eignung, Leistung und Befähigung und nicht

nach Gutdünken aufgrund von organisatorischen und zeitlichen Begrenzungen

erfolgen. In seinem Falle seien Soldaten in der Konferenz betrachtet worden,

die nach alter Lesart im "richtigen" Alter gewesen seien, sowie Soldaten, die

nach alter Lesart zwar im "falschen" Alter, aber aufgrund ihres Dienstzeitendes

für 2015 nicht mehr antragsberechtigt gewesen wären; Soldaten, wie er, im "falschen" Alter mit späterem Dienstzeitende seien hingegen nicht betrachtet worden. Für das Auswahljahr 2015 sei nicht absehbar, welche Bedingungen und

welcher Bedarf dort gelten würden.

11Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Der Antrag sei aus den Gründen des Beschwerdebescheids unzulässig. Die

Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 6. März

2014 und der Beschwerdebescheid seien im Übrigen auch in der Sache rechtmäßig. Der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen des Erlasses vom

20. Januar 2014 und sei deshalb zu Recht von einer Betrachtung im Auswahljahr 2014 ausgeschlossen worden. Er sei mit seinem Geburtsjahrgang 1982

unter Beachtung der damals geltenden Bestimmungen nicht mehr antragsberechtigt gewesen, weil in diesem Geburtsjahrgang keine Ausbildungs- und Verwendungsreihe des allgemeinen Sanitätsdienstes in keinem Uniformträgerbereich mehr zur Bedarfsdeckung geöffnet gewesen sei. Sein Dienstzeitende am

1. Juni 2017 liege nach dem Stichtag des Erlasses vom 20. Januar 2014. Der

Erlass habe ersichtlich nicht den Zweck gehabt, gerade den Antragsteller willkürlich von der Betrachtung auszuschließen.

13Mit Bescheid vom 30. April 2015 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement die in das Auswahljahr 2015 verschobene Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ab.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Auswahlkommission am 9. Februar

2015 Bewerber für die Zulassung vorgeschlagen habe, deren Eignungs- und

Leistungsbild günstiger als das des Antragstellers sei.

14Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1166/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

16Der Antragsteller hat keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er beantragt,

den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr

(im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 6. März 2014

und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - vom 4. September 2014 aufzuheben und das Bundesministerium der

Verteidigung zu verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 16. Juli 2013 für das Auswahljahr 2014

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

171. Dieser Antrag ist zulässig.

18a) Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung handelt

es sich bei dem Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom

6. März 2014 nicht nur um eine unverbindliche Mitteilung oder eine bloß vorläufige Regelung, sondern um eine definitive Entscheidung, mit der die Laufbahnzulassung des Antragstellers für das Auswahljahr 2014 abgelehnt wurde. Die

Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erfolgt nach Auswahljahren in je eigenen Verfahren mit einem je

eigenen Bewerberfeld. Das Verfahren und die Entscheidung für das Auswahljahr 2014 sind nicht identisch mit dem Verfahren und der Entscheidung für das

Auswahljahr 2015; die für den Antragsteller mit Bescheid vom 30. April 2015

erfolgte Entscheidung für das Auswahljahr 2015 kann deshalb nicht die begehrte Entscheidung für das Auswahljahr 2014 ersetzen. Die „Zurückstellung“ des

Antrags auf Laufbahnzulassung vom 16. Juli 2013 in das Auswahljahr 2015

stellt deshalb - faktisch wie rechtlich - eine Ablehnung für das Auswahljahr 2014

dar.

19b) Der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung steht auch nicht

entgegen, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7 für das Antragsbegehren maßgebli-

che Zulassungstermin 1. Oktober 2014 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit

hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss

vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 19).

Gegenteiliges hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht.

202. Der Antrag ist auch begründet.

21Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 6. März 2014

und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - vom 4. September 2014 sind rechtswidrig und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten; sie sind deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist

verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2014 unter Beachtung

der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden 21

Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

22a) Die für das Auswahljahr 2014 maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40

Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV vom

Bundesministerium der Verteidigung erlassenen „Bestimmungen über die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen

und Soldaten“ (ZDv 20/7).

23Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen

des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des

Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der

„Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg

PSZ I 1 <30> - 16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie -) sowie der gemäß Nr. 2.2

Satz 1 der Auswahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von

der Stammdienststelle der Bundeswehr (bzw. nach deren Auflösung von der

entsprechenden Abteilung des Bundesamts für das Personalmanagement der

Bundeswehr) zu veröffentlichenden „Aktuellen Anweisung und Information zur

Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw bzw. AAIP BAPersBw). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen der Offiziere die nach Eignung,

Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerberinnen und Bewerber

auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1.1 Satz 2 der Auswahlrichtlinie).

24Hinsichtlich des Bedarfs legt gemäß Nr. 1.4 der Auswahlrichtlinie der zuständige Führungsstab im Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der

strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen fest. Der Führungsstab der Streitkräfte im Bundesministerium der Verteidigung ist mit Blick auf streitkräftegemeinsame Belange sowie die Erfordernisse

der Streitkräftebasis zu beteiligen. Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die

nachgeordneten personalbearbeitenden Dienststellen bindend. Die Stammdienststelle bzw. nunmehr das Bundesamt für das Personalmanagement gibt in

der von ihr zu veröffentlichenden AAIP SDBw bzw. AAIP BAPersBw - unter anderem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im Auswahljahr in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den Geburtsjahrgängen

bzw. im Jahrgangsband sowie Hinweise auf die Möglichkeiten für die Umsetzungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniformträgerbereiche bekannt (Nr. 2.2 Satz 2 der Auswahlrichtlinie).

25Der Senat hat hierzu - in Änderung seiner Rechtsprechung - mit Beschluss vom

17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - (Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 25 ff.) entschieden, dass die Bedarfsermittlung und -feststellung durch das Bundesminis-

terium der Verteidigung als Ausübung seiner Organisationsgewalt zwar grundsätzlich nicht der Überprüfung durch die Wehrdienstgerichte unterliegen. Die

Ausrichtung der Ergänzungsquoten auf bestimmte Geburtsjahrgänge und der

Aufruf dieser Geburtsjahrgänge zur Bedarfsdeckung unterfallen jedoch nicht

mehr der Organisationsgewalt, sondern sind bereits Teil des Auswahlverfahrens zur Deckung des festgestellten Personalbedarfs. Das Aufrufen bestimmter

Geburtsjahrgänge ist dabei kein dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33

Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Im Rahmen des festgestellten Gesamtbedarfs für das jeweilige Auswahljahr ist vielmehr der Eignungs- und Leistungsvergleich nach

dem Grundsatz der Bestenauslese für alle Bewerber ohne Rücksicht auf den

jeweiligen Geburtsjahrgang vorzunehmen.

26Im Anschluss hieran hat das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit

dem im Tatbestand wiedergegebenen Erlass vom 20. Januar 2014 zur "Anpassung des Verfahrens zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" eine

Übergangsregelung für das Auswahljahr 2014 getroffen. Ab dem Auswahljahr

2015 erfolgt die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes uneingeschränkt ohne Rücksicht auf den Geburtsjahrgang des jeweiligen Bewerbers.

27b) Nach diesen Maßstäben wurde der Antragsteller zu Unrecht im Auswahlverfahren für das Auswahljahr 2014 nicht mitbetrachtet.

28aa) Die „Zurückstellung“ des Antragstellers beruht, ohne dass dies in dem Bescheid des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement vom

6. März 2014 ausdrücklich so ausgewiesen ist, auf der Zuordnung des Antragstellers zu dem „Personenkreis 3“ im Sinne von Nr. 5 des Erlasses vom 20. Januar 2014, wonach „Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines/einer

SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen

ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Mög-

lichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und

aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Auswahlverfahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden, für eine Betrachtung in

2015 zurückgestellt“ werden.

29Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit seinem Schreiben vom 2. Juli

2015 bestätigt und klargestellt, dass der Antragsteller gemäß den ursprünglich - das heißt vor dem Erlass vom 20. Januar 2014 - geltenden Bestimmungen

(„Regelaufruf“) am Auswahlverfahren für das Auswahljahr 2014 (allein deshalb)

nicht teilnahmeberechtigt war, weil sein Geburtsjahrgang 1982 nicht zur Bedarfsdeckung aufgerufen war. Nach den Bedarfsträgervorgaben des Kommandos Sanitätsdienst der Bundeswehr für das Auswahljahr 2014 (Schreiben vom

26. April 2014) sollte die Bedarfsdeckung im gesamten Bereich des Sanitätsdienstes aus personalstrukturellen Gründen nur in den Geburtsjahrgängen 1983

bis 1987 erfolgen; darüber hinaus konnten Bewerbungen aus jüngeren Geburtsjahrgängen zugelassen werden, wobei eine positive Auswahlentscheidung insoweit nur „Spitzenpersonal mit überragendem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild“ vorbehalten war; Teilnahme- und Zulassungsmöglichkeiten für ältere

Geburtsjahrgänge waren nicht vorgesehen.

30Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren für

das Auswahljahr 2014 beruhte damit - unzulässigerweise - auf einem Kriterium,

das nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Beschluss vom

17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 -) mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG

nicht zu vereinbaren ist. Der Antragsteller hatte vielmehr aus Art. 33 Abs. 2 GG

und § 3 Abs. 1 SG einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung im Auswahlverfahren 2014 unabhängig von seinem Geburtsjahrgang mitbetrachtet und nur

aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Grundsatz der Bestenauslese

gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch).

31bb) Der Ausschluss des Antragstellers im Auswahlverfahren 2014 wird auch

nicht dadurch gerechtfertigt, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni

2017 und damit nach dem im Erlass vom 20. Januar 2014 vorgesehenen Stichtag 31. März 2015 endet.

32Der Erlass vom 20. Januar 2014 zielte darauf, im Anschluss an den Beschluss

des Senats vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - in dem laufenden und bereits fortgeschrittenen Auswahlverfahren 2014 eine erste Anpassung vorzunehmen, bevor ab dem Auswahljahr 2015 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes von vorneherein ohne Rücksicht auf den Geburtsjahrgang der Bewerber ausgeschrieben wurde. Dem Erlass vom 20. Januar 2014 liegt dabei, wie sich aus einer Gesamtschau seiner Regelungen

ergibt, die Konzeption zugrunde, dass im Auswahljahr 2014 neben den Bewerbern, die die Voraussetzungen des (noch auf Geburtsjahrgänge abstellenden)

„Regelaufrufs“ erfüllen, denjenigen Soldaten eine (letzte) Chance eröffnet werden sollte, die wegen des Endes ihrer Dienstzeit bis zum 31. März 2015 an späteren Auswahlverfahren nicht mehr würden teilnehmen können.

33Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 28. April 2015 - 1 WB 45.14 - mit

einem Teil dieser Regelung, nämlich dem „zusätzlichen Aufruf“ gemäß Nr. 4

des Erlasses vom 20. Januar 2014, befasst. Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar

2014 sieht vor, dass „alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und

deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde (Personenkreis 2), die nachträgliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014“ erhalten.

Der Senat hat diese Regelung - einschließlich des dort bestimmten Stichtags

(Dienstzeitende bis zum 31. März 2015) - gebilligt (vgl. - auch zum Folgenden -

Beschluss vom 28. April 2015 - 1 WB 45.14 - Rn. 31 ff.). Maßgeblich dafür war,

dass sich der „zusätzliche Aufruf“ im Sinne von Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014 an diejenigen Soldaten richtete, die sich nicht bereits im laufenden

Auswahlverfahren 2014 befanden, sondern es - wie die Antragstellerin im dortigen Verfahren - versäumt oder unterlassen hatten, sich innerhalb der Fristen

des „Regelaufrufs“ zu bewerben; dem Bundesministerium der Verteidigung

stand es deshalb insoweit frei, im Rahmen seines personalpolitischen Ermessens nach sachgerechten Erwägungen den Personenkreis zu bestimmen, dem

er (erstmals) die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung eröffnen wollte.

34Dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nicht um die Möglichkeit einer nachträglichen Antragstellung, weil er sich bereits fristgerecht (mit

Formularantrag vom 16. Juli 2013) im Rahmen des „Regelaufrufs“ beworben

hatte. Anders als der Antragstellerin in dem dem Beschluss vom 28. April 2015

- 1 WB 45.14 - zugrundeliegenden Verfahren stand dem Antragsteller bereits

ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG

zu. Für den Antragsteller wirkt es demgemäß als Einschränkung dieses Anspruchs für das Auswahljahr 2014, wenn ihm entgegengehalten wird, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 1. Juni 2017 ende und er sich auch in späteren

Auswahljahren nochmals bewerben könne. Offenkundig stellt die Tatsache,

dass die Dienstzeit des Antragstellers mit Ablauf des 1. Juni 2017 endet, dabei

kein eignungs- oder leistungsbezogenes Auswahlkriterium für die Zulassung zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes dar.

35Aus denselben Erwägungen kann dem Antragsteller auch nicht die Regelung

der Nr. 3 des Erlasses vom 20. Januar 2014 entgegengehalten werden, wonach

„alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD im Auswahljahr 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an

zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum OffzMilFD wegen

des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.

2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), …. unabhängig

von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen

Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen“

werden. Diese Regelung, die so formuliert ist, als stellte sie eine Erweiterung

des teilnahmeberechtigten Personenkreises dar, bedeutet aber ebenfalls eine

Einschränkung. Denn alle Soldaten, die sich - wie der Antragsteller - rechtzeitig

im Rahmen des „Regelaufrufs“ beworben hatten, waren gemäß Art. 33 Abs. 2

GG und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang teilnahmeberechtigt. Auch insoweit stellt die Eingrenzung auf diejenigen Soldaten, deren

Dienstzeit bis zum 31. März 2015 endet, eine unzulässige Beschränkung des

Bewerbungsverfahrensanspruchs der betroffenen Bewerber dar.

36Das Bundesamt für das Personalmanagement musste - mit anderen Worten -

alle Bewerber, die sich im Rahmen des „Regelaufrufs“ rechtzeitig beworben

hatten und alle sonstigen Voraussetzungen erfüllten, gemäß Art. 33 Abs. 2 GG

und § 3 Abs. 1 SG unabhängig von ihrem Geburtsjahrgang und ihrem Dienstzeitende in dem Auswahlverfahren betrachten; eine Einschränkung der Teilnahmeberechtigung auf Bewerber, deren Dienstzeit bis zum 31. März 2015 endete, war lediglich im Rahmen des nachträglich eröffneten „zusätzlichen Aufrufs“ (Nr. 4 des Erlasses vom 20. Januar 2014) zulässig.

37c) Der Ausschluss des Antragstellers von der Teilnahme am Auswahlverfahren

2014 beruht damit - auch unter Berücksichtigung des Erlasses vom 20. Januar

2014 - auf einer Praxis, die mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht zu

vereinbaren ist. Da die Sache im gerichtlichen Verfahren nicht spruchreif ist, ist

das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, eine neue Entscheidung

über den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes vom 16. Juli 2013 zu veranlassen. Der Antragsteller ist dabei (ggf. im

Rahmen einer Einzelvorlage) für die im Auswahljahr 2014 zur Verfügung stehenden Zulassungsmöglichkeiten in den ihm offenstehenden Ausbildungs- und

Verwendungsreihen des Sanitätsdienstes unabhängig von seinem Geburtsjahrgang im Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem damaligen Bewerberfeld

nachzubetrachten.

383. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil