Urteil des BVerwG vom 19.06.2014, 1 WB 52.13

Entschieden
19.06.2014
Schlagworte
Bundesamt, Erlass, Auskunft, Rückführung, Personalauswahl, Gleichbehandlung, Soldat, Referat, Entlassung, Rüge
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 52.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstabsfeldwebel …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Wolff und den ehrenamtlichen Richter Oberstabsfeldwebel Bott

am 19. Juni 2014 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Bundesministeriums

der Verteidigung, seine Bewerbung für die Nachbesetzung von fünf ausgeschriebenen Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich abzulehnen.

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2022 enden wird. Er wurde zuletzt am

14. Februar 2012 zum Oberstabsfeldwebel befördert und mit Wirkung vom

1. Februar 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mZ eingewiesen.

Aufgrund seiner Bewerbung war er im Dienstgrad Oberfeldwebel zum 1. April

1997 in den… versetzt worden. Seit diesem Zeitpunkt wird er - abgesehen von

zeitweiligen Kommandierungen - als …-Feldwebel ausschließlich im am

Standort K. verwendet. Abweichend von seiner derzeitigen STAN-Funktion

wurde der Antragsteller vom 1. April 2012 bis zum 28. Februar 2013 im Dezernat dotierungsgleich nicht-dienstpostengerecht verwendet. Seit dem 1. März

2013 bis zum 30. Juni 2014 wird er in dotierungsgleich nicht-dienstpostengerecht verwendet. Diesen beiden Maßnahmen, die jeweils im Rahmen der

Einnahme einer Projektgliederung zur Erprobung einer neuen Organisationsstruktur im erfolgten, hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2

bzw. P II 1 - mit Verfügungen vom 8. März 2012 und vom 15. Februar 2013 zugestimmt.

3Unter dem Briefkopf des bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom

17. Januar 2013 für Verwendungen auf Auslands-Dienstposten im integrierten

Bereich. Dabei handelt es sich um fünf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten, die

nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung sämtlich nach Besoldungsgruppe A 9 mZ dotiert sind, im einzelnen Nr. 3985 (zu besetzen ab dem

1. Dezember 2014), Nr. 4415 (zu besetzen ab dem 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu

besetzen ab dem 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab dem 1. Februar 2016)

und Nr. 4407 (zu besetzen ab dem 1. Juni 2015).

4Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - beanstandete mit Schreiben

vom 25. Januar 2013 gegenüber dem - Abteilung Zentrale Aufgaben/S1 -,

dass der Antragsteller seine Bewerbung fälschlicherweise unter dem Briefkopf

des und ohne die erforderliche Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vorgelegt habe. Das Ministerium bat um entsprechende Korrektur des

Bewerbungsschreibens und Abgabe der erforderlichen Stellungnahme des

nächsthöheren Vorgesetzten sowie um eine erneute Vorlage des Gesamtvorganges beim Referat P II 1.

5Das Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013, mit dem er unter dem

Betreff „Personalauswahl und Versetzung auf Dienstposten im integrierten Bereich/Bewerbung“ und unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 17. Januar

2013 die Bewerbung wiederholte, wurde dem Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 (3) - am 7. März 2013 vorgelegt. Der Abteilungsleiter III im hatte

als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers am 13. Februar 2013

dessen möglicher Versetzung nur bei gleichzeitiger Ersatzgestellung zugestimmt. Der Ständige Vertreter des Präsidenten des erklärte als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter unter dem 5. März 2013, dass der Antragsteller für

eine integrierte Verwendung aus seiner Sicht sehr gut geeignet sei; allerdings

lasse die aktuelle Personalsituation im aus heutiger Sicht eine Freigabe vor

dem 1. Juli 2017 nicht zu.

6Mit dem angefochtenen Bescheid vom 7. März 2013 lehnte das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 (3) - den Bewerbungsantrag des Antragstellers

ab. Zur Begründung führte es aus, dass Unteroffiziere des nur dann aus ihrer

Verwendung herausgelöst würden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese

Gründe lägen beim Antragsteller nicht vor. Außerdem könne aufgrund der derzeitigen Vakanzensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im in der

Verwendung …-Feldwebel Bundeswehr und wegen des daraus resultierenden

besonderen dienstlichen Bedarfs - insbesondere nach Einnahme einer Arbeitsgliederung zur Erprobung einer neuen Organisationsstruktur im zum 1. April

2012 - einer Versetzung nicht zugestimmt werden. Der Antragsteller verbleibe

deshalb weiterhin in seiner derzeitigen Funktion. Die weitere Bearbeitung seines Antrags werde eingestellt. Seine Bewerbung werde nicht an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung

übersandt.

7Gegen diesen ihm am 12. März 2013 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller

am 12. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner

Stellungnahme vom 24. Oktober 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

8Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

In formeller Hinsicht rüge er, dass der erforderliche Instanzenzug nach der

Wehrbeschwerdeordnung nicht eingehalten worden sei. Vor dem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung habe zunächst der Rechtsweg durch Beschwerde

und weitere Beschwerde erschöpft werden müssen. Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er, der Antragsteller, entgegen § 29

Abs. 5 SG vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten

bzw. nächsten Dienstvorgesetzten nicht angehört worden sei. In der Sache verletze der Bescheid sein Recht auf Wahrung der Chancengleichheit in den Auswahlverfahren für die Nachbesetzung der angestrebten Auslands-Dienstposten

im integrierten Bereich. Das Bundesministerium der Verteidigung habe die

Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Es sei im Übrigen falsch,

von einer Versetzung auszugehen; es gehe zunächst nur um seine Bewerbung.

Da das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr nach den

maßgeblichen Richtlinien nach dem Prinzip der Bestenauslese entscheide und

im Übrigen ein Vorrang der Verwendung für internationale Aufgaben bestehe,

habe er in die Auswahlverfahren für die fünf strittigen Dienstposten einbezogen

werden müssen. Im Übrigen bestreite er die vom Bundesministerium der Verteidigung dargestellte Vakanzensituation im …. Ihm dürfe auch nicht entgegen

gehalten werden, dass er nur unter sehr engen Voraussetzungen aus dem

herausgelöst werden könne, denn er sei kein Dauerverwender im Sinne des

Erlasses über die „Personalführung der Unteroffiziere im …“ vom 11. Februar

1997 (BMVg - Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00). Bei seinem

Eintritt in den habe dieser Erlass noch nicht gegolten. Darüber hinaus entspreche die hier getroffene Auswahl- und Verwendungsentscheidung nicht den

verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) aufgestellt habe. Eine Regelung durch Erlass genüge nicht. Seine zweite Bewerbung

sei nicht formgerecht behandelt worden. Der ablehnende Bescheid stütze sich

in rechtswidriger Weise auf den nicht mehr existenten Erstantrag vom

17. Januar 2013.

9Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 (3) - vom 7. März 2013 aufzuheben und ihn, den Antragsteller, ab dem 17. Januar 2013 antragsgemäß für die Nachbesetzung der ausgeschriebenen Dienstposten Nr. 3985 (zu besetzen ab 1. Dezember 2014), Nr. 4415 (zu besetzen ab 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu besetzen ab 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab 1. Februar 2016) und Nr. 4407 (zu besetzen ab 1. Juni 2015) im integrierten Bereich im Ausland zu berücksichtigen

bzw. das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, seinen Antrag auf Verwendung im integrierten Bereich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

10Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

11Es trägt vor, dass das Referat P II 1 die angefochtene Entscheidung am 7. März

2013 als zuständige Stelle getroffen habe. Dieses ministerielle Referat sei bis

zum 1. Juni 2013 die personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller gewesen; erst ab diesem Zeitpunkt werde der Antragsteller durch das Bundesamt für

das Personalmanagement der Bundeswehr geführt. Folgerichtig habe der Antragsteller auch keine Beschwerde gegen den Bescheid eingelegt, sondern unmittelbar die gerichtliche Entscheidung beantragt. Soweit er vortrage, er habe

vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten gehört werden

müssen, seien solche nicht erkennbar. In der Sache stehe der Versetzung des

Antragstellers auf die gewünschten Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich die Regelung in Nr. 9 des Erlasses über die „Personalführung der Unteroffiziere im …“ vom 11. Februar 1997 entgegen. Diese Bestimmung sei auf den

Antragsteller, der ein Dauerverwender im sei, anwendbar, weil er erst nach

Inkrafttreten des Erlasses zum 1. April 1997 in den versetzt worden sei. Die

Voraussetzungen für seine ausnahmsweise Herauslösung aus dem seien

nicht erfüllt. Die der Nr. 9 des Erlasses zugrunde liegende Verwaltungspraxis

werde uneingeschränkt und kontinuierlich in restriktiver Form angewendet. Aufgrund der aktuellen Vakanzensituation im geschlossenen Personalkörper des

in den Verwendungen …-Feldwebel Bundeswehr bestehe überdies ein besonderer dienstlicher Bedarf an Unteroffizieren mit Portepee. Die Wegversetzung eines Unteroffiziers mit Portepee aus dem würde diese Vakanzenlage

verstärken. Zum 1. April 2012 habe der im Hinblick auf eine neue Organisationsstruktur im eine Projektgliederung eingenommen. Diese sei im Juli 2013

modifiziert worden. Die Einnahme einer neuen Organisationsstruktur (Stärkeund Ausrüstungsnachweisung) erfolge nach derzeitigem Stand zum 1. Januar

2017. Das aktuelle Fehl an Unteroffizieren mit Portepee belaufe sich zum Stichtag 1. April 2014 in der modifizierten Projektgliederung auf 27 Soldaten der Dotierungshöhe A 7 bis A 9. Resultierend aus der dargelegten Vakanzensituation

würden aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren Dienstes nach erfolgtem Genehmigungsverfahren auf Soldatendienstposten der Dotierungshöhe

A 7 bis A 9 geführt. Auch wenn auf der Dotierungshöhe A 9 mZ keine Vakanzen

zu verzeichnen seien (gemäß Stärke- und Ausrüstungsnachweisung:

38 Dienstposten/gemäß der Projektgliederung: 35 Dienstposten), werde bei

einer Versetzung des Antragstellers dessen Dienstposten zwar unverzüglich

förderlich nachbesetzt werden; auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 werde aber

eine weitere Vakanz eintreten, weil die Regeneration für Verwendungen auf

Oberstabsfeldwebel- bzw. Oberstabsbootsmann-Dienstposten der Dotierungshöhe A 9 mZ aus dem geschlossenen Personalkörper des erfolge. Davon

abgesehen sei der Antragsteller in seiner derzeitigen Verwendung in der

richtige Mann am richtigen Platz. Dieser Dienstposten könne nicht mit einem

Zeitverwender besetzt werden, sondern erfordere einen Dauerverwender mit

profunden Kenntnissen der …-fachlichen Arbeit.

12Das Gericht hat das Bundesministerium der Verteidigung um eine Amtliche

Auskunft zu der Frage gebeten, ob die Regelung im Erlass über die „Auswahl

für integrierte Verwendungen im In- und Ausland und für nationale Auslandsverwendungen“ vom 7. Mai 1984 (BMVg - P II 1 - Az.: 16-26-04/19 ), dass

die Auswahl der Soldaten für diese Verwendungen unter anderem „nach dem

Prinzip der Bestenauslese“ erfolgt, ausnahmslos und auch dann angewendet

wird, wenn es sich um Bewerbungen von Soldaten handelt, für die die angestrebte integrierte Verwendung im In- und Ausland keine höherwertige oder förderliche Verwendung darstellt. Nach der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Amtlichen Auskunft des für diese Personalauswahl nunmehr

zuständigen Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom

4. Juni 2014 erfolgt die Personalauswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese.

13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 402/13 und die Personalgrundakte des Antragstellers

- Hauptteile A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

141. Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung.

15Im Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller seine „Berücksichtigung“ für die Nachbesetzung der strittigen Dienstposten beantragt und

betont, es gehe um seine Bewerbung für Auslands-Dienstposten im integrierten

Bereich, hingegen noch nicht um eine Versetzung.

16Wenn dieser Antrag so verstanden werden soll, dass er sich lediglich auf eine

Weiterleitung der Bewerbung an das Bundesamt für das Personalmanagement

der Bundeswehr beschränkt, wäre er unzulässig. Denn mit diesem Inhalt wäre

Gegenstand des Antrags eine Zwischenentscheidung bzw. eine Vorbereitungshandlung des Bundesministeriums der Verteidigung vor dem Erlass der angestrebten Personalmaßnahme. Derartige Zwischenentscheidungen bzw. Vorbereitungshandlungen stellen keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne des § 17

Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar, weil

sie noch nicht die individuellen Rechte eines Soldaten berühren; sie sind deshalb einer isolierten wehrdienstgerichtlichen Überprüfung - auch bei Rüge ihrer

Unterlassung - nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 23. November

2010 - BVerwG 1 WB 12.10 - Rn. 32 m.w.N.).

17Das weitere Vorbringen des Antragstellers (namentlich im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. April 2014) legt allerdings den Schluss nahe, dass das

eigentliche Ziel seines Rechtsschutzbegehrens die „Verwendung“ auf einem der

strittigen Dienstposten ist. Auf eine entsprechende Verwendung, im Kern also

auf eine Versetzung, bezieht sich ausdrücklich die Bewerbung des Antragstellers, der darin fünf „Verwendungs“-Wünsche benannt und als Betreff seines

Antragsschreibens vom 7. Februar 2013 explizit die „Versetzung auf Dienstposten im integrierten Bereich“ angegeben hat. Dementsprechend hat auch das

Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - im Betreff des angefochtenen

Bescheids vom 7. März 2013 als Antragsgegenstand die „Versetzung“ fixiert

und entschieden, dass „einer Versetzung nicht zugestimmt“ werde. Die

abschließende Mitteilung, dass die Bewerbung nicht an das Bundesamt für das

Personalmanagement der Bundeswehr weitergeleitet werde, stellt nur eine

Nebenfolge dieser Ablehnung der Versetzung dar, die das Bundesministerium

der Verteidigung - P II 1 - als bis zum 31. Mai 2013 für die Personalführung der

Soldatinnen und Soldaten in den zuständige Stelle (vgl. dazu die „Weisung

zur Umsetzung der Neuregelung von Kompetenzen und Verantwortlichkeiten im

militärischen Personalmanagement; hier: Regelungen für die Personalführung

der Soldatinnen und Soldaten in den …“ vom 7. Mai 2013

- Unterabteilungsleiter P II - Az.: 10-88-16>, Anlage 4a) ausgesprochen hat.

18Mit der Anfechtung der Versetzungsablehnung kann der Antragsteller inzident

auch eine Klärung der Frage erreichen, ob er Anspruch auf Einbeziehung seiner Bewerbung in die Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personal-

management hat. Sach- und interessengerecht ist deshalb der Antrag dahin

auszulegen, dass der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. März 2013 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf einen der ausgeschriebenen Dienstposten Nr. 3985, Nr. 4415, Nr. 1529, Nr. 6033 oder Nr. 4407 im integrierten Bereich im Ausland zu versetzen,

hilfsweise,

das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten über diesen Versetzungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

192. Dieser Antrag ist zulässig.

20a) Er ist durch die Benennung der konkret angestrebten Dienstposten inhaltlich

hinreichend bestimmt.

21b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers war vor der Inanspruchnahme

gerichtlichen Rechtsschutzes beim Bundesverwaltungsgericht kein Vorverfahren durchzuführen.

22Über die vom Antragsteller angestrebte Versetzung hatte im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids nicht das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu entscheiden, sondern das Bundesministerium

der Verteidigung - P II 1 -, das - wie bereits dargelegt - damals noch die zuständige personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller war. Dessen Entscheidung erging „im Auftrag“ und ist dem Bundesminister der Verteidigung zuzurechnen. Gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der

Verteidigung kann gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden.

233. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

24Der angefochtene Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung ist

rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat

keinen Anspruch auf Versetzung auf einen der fünf angestrebten Auslands-

Dienstposten im integrierten Bereich oder auf Neubescheidung seines Versetzungsantrags.

25a) Eine Soldatin oder ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem

bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht

aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung

nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende

Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den

Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung

von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt geänderten Fassung vom 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien -

gebunden. Hinzu kommt für Unteroffiziere der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00) vom

11. Februar 1997 über die „Personalführung der Unteroffiziere …“.

26Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung

beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann von

den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch

Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung

nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 114 VwGO). Diese Ermessensbetätigung ist für den Bereich der

Unteroffiziere des in Nr. 9 des genannten Erlasses vom 11. Februar 1997

dahingehend weiter eingeschränkt, dass Unteroffiziere des in ihre Teilstreitkraft zurückgeführt werden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen un-

umgänglich ist oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung

im auf Dauer verhindern, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung

wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolgt

eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle.

Dem Senat ist aus vergleichbaren Verfahren durch entsprechende Auskünfte

des Bundesministeriums der Verteidigung bekannt, dass diese Bestimmung in

ständiger Verwaltungspraxis der für den zuständigen personalbearbeitenden

Stelle dahin ausgelegt wird, dass die Herauslösung eines Soldaten aus dem

und seine Rückführung in die Teilstreitkraft grundsätzlich nur in den in Nr. 9

Satz 1 des Erlasses genannten Fällen vorgenommen werden (vgl. z.B. Beschluss vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 10.08 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 45 Rn. 17 = NZWehrr 2009, 128). Diese ständige Verwaltungspraxis hat das

Bundesministerium der Verteidigung im vorliegenden Verfahren in seinem

Schriftsatz vom 10. April 2014 bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass die

Herauslösung eines Soldaten aus dem nach Nr. 9 Satz 2 des Erlasses in der

Vergangenheit und auch derzeit restriktiv gehandhabt werde; sie komme zum

Beispiel auf der Grundlage einer Empfehlung des Beratenden Arztes bei der

Anerkennung von persönlichen schwerwiegenden Gründen in Betracht. Die

vom Bundesministerium der Verteidigung erwähnte positive Einstellung des …-

Amtes zu einer stärkeren Nutzung der Nr. 9 Satz 2 des Erlasses ist in diesem

Zusammenhang ohne Relevanz, weil es bei der ständigen Verwaltungspraxis

einer Herauslösung aus dem auf die Handhabung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle ankommt.

27Eine ständige Verwaltungspraxis bindet die personalbearbeitende Stelle intern.

Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangt diese Verwaltungspraxis ebenso wie Verwaltungsvorschriften mittelbar lediglich über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine - wie hier - an Verwaltungsvorschriften

orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung

gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als)

eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 28. Mai 2008 -

BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23 m.w.N.).

28b) Hiernach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Einbeziehung in die

Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für die strittigen Dienstposten. Vielmehr ist sein Versetzungsbegehren

- im Rahmen der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle - nach den Versetzungsrichtlinien und der an Verwaltungsvorschriften orientierten ständigen Verwaltungspraxis zu beurteilen, die für Angehörige des gilt und eingehalten

wird. Das Bundesministerium der Verteidigung hat insoweit ohne Rechtsfehler

entschieden, dass eine Herauslösung des Antragstellers aus dem und seine

Rückführung in seine Teilstreitkraft nach Nr. 9 des Erlasses über die „Personalführung der Unteroffiziere im …“ vom 11. Februar 1997 nicht möglich und

außerdem mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang zu bringen sind.

29Die Bestimmung in Nr. 9 des Erlasses, die nach übereinstimmender Darstellung

der Verfahrensbeteiligten auf Dauerverwender im Anwendung findet, gilt

auch für den Antragsteller. Dieser ist Dauerverwender im …. Der Begriff des

Dauerverwenders erfasst Soldaten, die in der Regel dauerhaft im verwendet

werden. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller - ungeachtet der Frage,

ob er förmlich als Dauerverwender ausgewählt worden ist - durch den Umstand,

dass er auf eigenen Antrag seit April 1997 ununterbrochen auf Dienstposten im

verwendet wird. Die Versetzungsverfügung, mit der er zum 1. April 1997 zum

versetzt wurde, datiert zeitlich nach dem Inkrafttreten des zitierten Erlasses

vom 11. Februar 1997.

30Die gesundheitlichen oder sicherheitsrechtlichen Einschränkungen, die nach

Nr. 9 Satz 1 des Erlasses die Rückführung des Antragstellers in seine Teilstreitkraft ermöglichen könnten, liegen in seiner Person unstreitig nicht vor. Gesichtspunkte für die Annahme eines besonderen Ausnahmefalles, der aus persönlichen Gründen die Herauslösung des Antragstellers aus dem zwingend

erforderlich macht, sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.

31Im Übrigen ist die angestrebte Versetzung nicht mit dienstlichen Belangen in

Einklang zu bringen (Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien). Das Bundesministerium

der Verteidigung - P II 1 - hat in dem angefochtenen Bescheid als zuständige

personalbearbeitende Stelle ausgeführt, dass aufgrund der derzeitigen Vakan-

zensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im in der Verwendung …-

Feldwebel Bundeswehr und mit Rücksicht auf den daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarf insbesondere im Hinblick auf die Übergangssituation zur Erprobung einer Organisationsstruktur beim einer Versetzung nicht

zugestimmt werden könne. Dazu hat das Bundesministerium der Verteidigung -

R II 2 - zuletzt im Schriftsatz vom 10. April 2014 detailliert und nachvollziehbar

dargestellt, dass auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 das aktuelle Fehl an

Unteroffizieren mit Portepee 27 Soldaten beträgt und dass diese Vakanzensituation sogar dazu geführt hat, aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren Dienstes auf derartigen Soldatendienstposten führen zu müssen. Dem ist

der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten. Diese Vakanzensituation würde

sich erheblich verschärfen, wenn bei einer Versetzung des Antragstellers dessen Dienstposten zwar förderlich nachbesetzt werden könnte, aber nur um den

Preis einer weiteren Vakanz auf der Ebene der Dotierungshöhe A 7 bis A 9. Es

stellt ein legitimes dienstliches Bedürfnis dar, eine bereits gegebene erhebliche

Vakanzenlage bzw. Personalunterdeckung in einem bestimmten militärischen

Bereich nicht noch dadurch weiter zu verschärfen, dass einem Versetzungsbegehren stattgegeben wird.

32c) Die genannten versetzungs- und rückversetzungsbezogenen Ermessensregelungen und die entsprechende Ermessensausübung in ständiger Verwaltungspraxis sind rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller insoweit, dass die angefochtene Verwendungsentscheidung nicht auf

einer gesetzlichen Grundlage ergangen sei. Die Versetzung, eine spezielle

Form der dienstlichen Anweisung zu einer bestimmten militärischen Verwendung, findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit der

grundgesetzlichen Wehrverfassung nach Art. 87a Abs. 1 GG; einer zusätzlichen

besonderen gesetzlichen Grundlage für Versetzungen bedarf es nach ständiger

Rechtsprechung des Senats und nach übereinstimmender Auffassung in der

Literatur nicht (vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 120.94 -

Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 4 S. 4 = NZWehrr 1996, 65 und vom 26. Februar

2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - Rn. 32; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 3

Rn. 60; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. 2013, § 3 Rn. 60). Aus dem pauschalen, nicht näher ausgeführten Hinweis der Bevollmächtigten des Antrag-

stellers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012

- BVerwG 2 C 11.11 - (BVerwGE 145, 237) folgt nichts anderes. In dieser Entscheidung (a.a.O. Rn. 27) hat der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts eine normative Grundlage für Besonderheiten der militärischen Personalauswahl für den Fall gefordert, dass die Auswahlentscheidung von einem

Höchstalter bzw. von einer ausgewogenen Altersstruktur abhängig gemacht

werden soll. Darum geht es im vorliegenden Verfahren indessen nicht. Dass die

einzelfallbezogenen Voraussetzungen für eine Versetzung bzw. Rückversetzung in ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften oder Richtlinien geregelt

werden, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken.

33d) Auch im Übrigen sind die hier relevanten Rechtsgrundlagen und ihre Anwendung mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht auf eine Verletzung von Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

34Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus

Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessensund beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerfG,

Kammerbeschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398

= NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 15 und vom 28. November 2011 - 2 BvR

1181/11 - NVwZ 2012, 366 = juris Rn. 20). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1

SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen

Bereich (stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008

- BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 33 nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13

und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom 27. Januar 2010 - BVerwG

1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 jeweils Rn. 23).

Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch steht jedoch nur Beförderungsbewerbern zu. Das heißt, dass er nur in Betracht kommt, wenn die angestrebte Versetzung für den antragstellenden Soldaten eine höherwertige und/oder förderliche Verwendung darstellt. Dann ist in der Auswahlentscheidung zwischen den

konkurrierenden „Förderungsbewerbern“ bzw. „Beförderungsbewerbern“ ein

Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzunehmen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG

1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22

und vom 27. Januar 2010 a.a.O. Rn. 26).

35Die Voraussetzungen eines „Beförderungsbewerbers“ erfüllt der Antragsteller

indessen nicht. Die von ihm angestrebten Dienstposten sind sämtlich nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertet und stellen als Oberstabsfeldwebel-Dienstposten keine höherwertigen Dienstposten im Verhältnis zu dem von ihm jetzt

innegehabten Dienstposten dar. Ebenso wenig kommt die Annahme einer Förderlichkeit in Betracht, weil der Antragsteller bereits den Spitzendienstgrad seiner Laufbahn erreicht hat. Die Förderlichkeit der angestrebten Auslandsverwendung für eine noch mögliche Beförderung macht er selbst nicht geltend.

Daher steht dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zu.

36Daran ändert sich nichts durch den Umstand, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ausweislich seiner Amtlichen Auskunft für

Auswahlentscheidungen der hier in Rede stehenden Art nicht mehr den Erlass

vom 7. Mai 1984, sondern nunmehr die „Grundsätzlichen Anweisungen und

Informationen der Personalführung“ (GAIP) vom 1. Dezember 2012 (BAPersBw

Abteilung IV - KeNr. 35-03-00) und speziell nach Nr. 9.4 GAIP grundsätzlich

das Prinzip der Bestenauslese anwendet. Diese ständige Verwaltungspraxis bei

der Auswahl von Soldaten für Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich

eröffnet für den Antragsteller keinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Vielmehr

hat der Antragsteller nur einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung im Rahmen der ständigen Verwaltungspraxis, die für Angehörige des

gilt und eingehalten wird. Dieser Anspruch ist - wie dargelegt - nicht verletzt.

37e) Der Antragsteller hat nicht plausibel dargetan und für den Senat ist auch

nicht ersichtlich, dass mit dem angefochtenen Bescheid in seine Rechte aus

§ 29 Abs. 5 SG eingegriffen worden wäre.

38f) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die „Richtlinie für die Personalführung von Soldatinnen und Soldaten während der Umsetzung der Reform der Bundeswehr“ vom 2. August 2011 (BMVg PSZ I 1 - Az.: 16-26-00/25),

insbesondere deren Regelungen in Nr. 1.4 und Nr. 3.1.3, nicht beachtet worden

sei. Die darin enthaltenen Abwägungsempfehlungen für Personalmaßnahmen

generieren keine Rechtsansprüche der von diesen Maßnahmen betroffenen

Soldaten.

39g) Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass entgegen dem Vorbringen des Antragstellers hier nicht zwei Bewerbungen isoliert nebeneinander

stehen. Vielmehr war die Bewerbung des Antragstellers vom 17. Januar 2013

zu beurteilen, die auf Intervention des Bundesministeriums der Verteidigung

- P II 1 - im Hinblick auf ihre formellen Mängel ergänzt werden musste. Dies ist

durch das weitere Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013 geschehen. Vor diesem Hintergrund ging es im Verfahren des Antragstellers auch nicht

um zwei Bescheide, sondern lediglich um einen Bescheid, nämlich den angefochtenen Bescheid vom 7. März 2013.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil