Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 52.13

Bundesamt, Erlass, Auskunft, Rückführung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 52.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstabsfeldwebel …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Wolff und
den ehrenamtlichen Richter Oberstabsfeldwebel Bott
am 19. Juni 2014 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
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Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Bundesministeriums
der Verteidigung, seine Bewerbung für die Nachbesetzung von fünf ausge-
schriebenen Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich abzulehnen.
Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich mit Ablauf des 31. Oktober 2022 enden wird. Er wurde zuletzt am
14. Februar 2012 zum Oberstabsfeldwebel befördert und mit Wirkung vom
1. Februar 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mZ eingewiesen.
Aufgrund seiner Bewerbung war er im Dienstgrad Oberfeldwebel zum 1. April
1997 in den… versetzt worden. Seit diesem Zeitpunkt wird er - abgesehen von
zeitweiligen Kommandierungen - als …-Feldwebel ausschließlich im … am
Standort K. verwendet. Abweichend von seiner derzeitigen STAN-Funktion
wurde der Antragsteller vom 1. April 2012 bis zum 28. Februar 2013 im Dezer-
nat … dotierungsgleich nicht-dienstpostengerecht verwendet. Seit dem 1. März
2013 bis zum 30. Juni 2014 wird er in … dotierungsgleich nicht-dienstposten-
gerecht verwendet. Diesen beiden Maßnahmen, die jeweils im Rahmen der
Einnahme einer Projektgliederung zur Erprobung einer neuen Organisations-
struktur im … erfolgten, hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2
bzw. P II 1 - mit Verfügungen vom 8. März 2012 und vom 15. Februar 2013 zu-
gestimmt.
Unter dem Briefkopf des … bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom
17. Januar 2013 für Verwendungen auf Auslands-Dienstposten im integrierten
Bereich. Dabei handelt es sich um fünf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten, die
nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung sämtlich nach Besol-
dungsgruppe A 9 mZ dotiert sind, im einzelnen Nr. 3985 (zu besetzen ab dem
1. Dezember 2014), Nr. 4415 (zu besetzen ab dem 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu
besetzen ab dem 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab dem 1. Februar 2016)
und Nr. 4407 (zu besetzen ab dem 1. Juni 2015).
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Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - beanstandete mit Schreiben
vom 25. Januar 2013 gegenüber dem … - Abteilung Zentrale Aufgaben/S1 -,
dass der Antragsteller seine Bewerbung fälschlicherweise unter dem Briefkopf
des … und ohne die erforderliche Stellungnahme des nächsthöheren Vorge-
setzten vorgelegt habe. Das Ministerium bat um entsprechende Korrektur des
Bewerbungsschreibens und Abgabe der erforderlichen Stellungnahme des
nächsthöheren Vorgesetzten sowie um eine erneute Vorlage des Gesamtvor-
ganges beim Referat P II 1.
Das Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013, mit dem er unter dem
Betreff „Personalauswahl und Versetzung auf Dienstposten im integrierten Be-
reich/Bewerbung“ und unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 17. Januar
2013 die Bewerbung wiederholte, wurde dem Bundesministerium der Verteidi-
gung - P II 1 (3) - am 7. März 2013 vorgelegt. Der Abteilungsleiter III im … hatte
als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers am 13. Februar 2013
dessen möglicher Versetzung nur bei gleichzeitiger Ersatzgestellung zuge-
stimmt. Der Ständige Vertreter des Präsidenten des … erklärte als nächsthöhe-
rer Disziplinarvorgesetzter unter dem 5. März 2013, dass der Antragsteller für
eine integrierte Verwendung aus seiner Sicht sehr gut geeignet sei; allerdings
lasse die aktuelle Personalsituation im … aus heutiger Sicht eine Freigabe vor
dem 1. Juli 2017 nicht zu.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 7. März 2013 lehnte das Bundesministe-
rium der Verteidigung - P II 1 (3) - den Bewerbungsantrag des Antragstellers
ab. Zur Begründung führte es aus, dass Unteroffiziere des … nur dann aus ihrer
Verwendung herausgelöst würden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Grün-
den unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterver-
wendung im … auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlas-
sung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese
Gründe lägen beim Antragsteller nicht vor. Außerdem könne aufgrund der der-
zeitigen Vakanzensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im … in der
Verwendung …-Feldwebel Bundeswehr und wegen des daraus resultierenden
besonderen dienstlichen Bedarfs - insbesondere nach Einnahme einer Arbeits-
gliederung zur Erprobung einer neuen Organisationsstruktur im … zum 1. April
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2012 - einer Versetzung nicht zugestimmt werden. Der Antragsteller verbleibe
deshalb weiterhin in seiner derzeitigen Funktion. Die weitere Bearbeitung sei-
nes Antrags werde eingestellt. Seine Bewerbung werde nicht an das Bundes-
amt für das Personalmanagement der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung
übersandt.
Gegen diesen ihm am 12. März 2013 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller
am 12. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.
Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner
Stellungnahme vom 24. Oktober 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-
sondere vor:
In formeller Hinsicht rüge er, dass der erforderliche Instanzenzug nach der
Wehrbeschwerdeordnung nicht eingehalten worden sei. Vor dem Antrag auf
gerichtliche Entscheidung habe zunächst der Rechtsweg durch Beschwerde
und weitere Beschwerde erschöpft werden müssen. Der angefochtene Be-
scheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er, der Antragsteller, entgegen § 29
Abs. 5 SG vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten
bzw. nächsten Dienstvorgesetzten nicht angehört worden sei. In der Sache ver-
letze der Bescheid sein Recht auf Wahrung der Chancengleichheit in den Aus-
wahlverfahren für die Nachbesetzung der angestrebten Auslands-Dienstposten
im integrierten Bereich. Das Bundesministerium der Verteidigung habe die
Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Es sei im Übrigen falsch,
von einer Versetzung auszugehen; es gehe zunächst nur um seine Bewerbung.
Da das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr nach den
maßgeblichen Richtlinien nach dem Prinzip der Bestenauslese entscheide und
im Übrigen ein Vorrang der Verwendung für internationale Aufgaben bestehe,
habe er in die Auswahlverfahren für die fünf strittigen Dienstposten einbezogen
werden müssen. Im Übrigen bestreite er die vom Bundesministerium der Ver-
teidigung dargestellte Vakanzensituation im …. Ihm dürfe auch nicht entgegen
gehalten werden, dass er nur unter sehr engen Voraussetzungen aus dem …
herausgelöst werden könne, denn er sei kein Dauerverwender im Sinne des
Erlasses über die „Personalführung der Unteroffiziere im …“ vom 11. Februar
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1997 (BMVg - Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00). Bei seinem
Eintritt in den … habe dieser Erlass noch nicht gegolten. Darüber hinaus ent-
spreche die hier getroffene Auswahl- und Verwendungsentscheidung nicht den
verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorgaben, die das Bundesverwaltungs-
gericht in seinem Urteil vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) aufge-
stellt habe. Eine Regelung durch Erlass genüge nicht. Seine zweite Bewerbung
sei nicht formgerecht behandelt worden. Der ablehnende Bescheid stütze sich
in rechtswidriger Weise auf den nicht mehr existenten Erstantrag vom
17. Januar 2013.
Der Antragsteller beantragt,
die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidi-
gung - P II 1 (3) - vom 7. März 2013 aufzuheben und ihn,
den Antragsteller, ab dem 17. Januar 2013 antragsgemäß
für die Nachbesetzung der ausgeschriebenen Dienstpos-
ten Nr. 3985 (zu besetzen ab 1. Dezember 2014),
Nr. 4415 (zu besetzen ab 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu be-
setzen ab 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab
1. Februar 2016) und Nr. 4407 (zu besetzen ab 1. Juni
2015) im integrierten Bereich im Ausland zu berücksichti-
gen
bzw. das Bundesministerium der Verteidigung zu ver-
pflichten, seinen Antrag auf Verwendung im integrierten
Bereich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Se-
nats neu zu bescheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Es trägt vor, dass das Referat P II 1 die angefochtene Entscheidung am 7. März
2013 als zuständige Stelle getroffen habe. Dieses ministerielle Referat sei bis
zum 1. Juni 2013 die personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller gewe-
sen; erst ab diesem Zeitpunkt werde der Antragsteller durch das Bundesamt für
das Personalmanagement der Bundeswehr geführt. Folgerichtig habe der An-
tragsteller auch keine Beschwerde gegen den Bescheid eingelegt, sondern un-
mittelbar die gerichtliche Entscheidung beantragt. Soweit er vortrage, er habe
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vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten gehört werden
müssen, seien solche nicht erkennbar. In der Sache stehe der Versetzung des
Antragstellers auf die gewünschten Auslands-Dienstposten im integrierten Be-
reich die Regelung in Nr. 9 des Erlasses über die „Personalführung der Unterof-
fiziere im …“ vom 11. Februar 1997 entgegen. Diese Bestimmung sei auf den
Antragsteller, der ein Dauerverwender im … sei, anwendbar, weil er erst nach
Inkrafttreten des Erlasses zum 1. April 1997 in den … versetzt worden sei. Die
Voraussetzungen für seine ausnahmsweise Herauslösung aus dem … seien
nicht erfüllt. Die der Nr. 9 des Erlasses zugrunde liegende Verwaltungspraxis
werde uneingeschränkt und kontinuierlich in restriktiver Form angewendet. Auf-
grund der aktuellen Vakanzensituation im geschlossenen Personalkörper des
… in den Verwendungen …-Feldwebel Bundeswehr bestehe überdies ein be-
sonderer dienstlicher Bedarf an Unteroffizieren mit Portepee. Die Wegverset-
zung eines Unteroffiziers mit Portepee aus dem … würde diese Vakanzenlage
verstärken. Zum 1. April 2012 habe der … im Hinblick auf eine neue Organisa-
tionsstruktur im … eine Projektgliederung eingenommen. Diese sei im Juli 2013
modifiziert worden. Die Einnahme einer neuen Organisationsstruktur (Stärke-
und Ausrüstungsnachweisung) erfolge nach derzeitigem Stand zum 1. Januar
2017. Das aktuelle Fehl an Unteroffizieren mit Portepee belaufe sich zum Stich-
tag 1. April 2014 in der modifizierten Projektgliederung auf 27 Soldaten der Do-
tierungshöhe A 7 bis A 9. Resultierend aus der dargelegten Vakanzensituation
würden aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren Dienstes nach er-
folgtem Genehmigungsverfahren auf Soldatendienstposten der Dotierungshöhe
A 7 bis A 9 geführt. Auch wenn auf der Dotierungshöhe A 9 mZ keine Vakanzen
zu verzeichnen seien (gemäß Stärke- und Ausrüstungsnachweisung:
38 Dienstposten/gemäß der Projektgliederung: 35 Dienstposten), werde bei
einer Versetzung des Antragstellers dessen Dienstposten zwar unverzüglich
förderlich nachbesetzt werden; auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 werde aber
eine weitere Vakanz eintreten, weil die Regeneration für Verwendungen auf
Oberstabsfeldwebel- bzw. Oberstabsbootsmann-Dienstposten der Dotierungs-
höhe A 9 mZ aus dem geschlossenen Personalkörper des … erfolge. Davon
abgesehen sei der Antragsteller in seiner derzeitigen Verwendung in … der
richtige Mann am richtigen Platz. Dieser Dienstposten könne nicht mit einem
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Zeitverwender besetzt werden, sondern erfordere einen Dauerverwender mit
profunden Kenntnissen der …-fachlichen Arbeit.
Das Gericht hat das Bundesministerium der Verteidigung um eine Amtliche
Auskunft zu der Frage gebeten, ob die Regelung im Erlass über die „Auswahl
für integrierte Verwendungen im In- und Ausland und für nationale Auslands-
verwendungen“ vom 7. Mai 1984 (BMVg - P II 1 - Az.: 16-26-04/19 ), dass
die Auswahl der Soldaten für diese Verwendungen unter anderem „nach dem
Prinzip der Bestenauslese“ erfolgt, ausnahmslos und auch dann angewendet
wird, wenn es sich um Bewerbungen von Soldaten handelt, für die die ange-
strebte integrierte Verwendung im In- und Ausland keine höherwertige oder för-
derliche Verwendung darstellt. Nach der vom Bundesministerium der Verteidi-
gung vorgelegten Amtlichen Auskunft des für diese Personalauswahl nunmehr
zuständigen Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom
4. Juni 2014 erfolgt die Personalauswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Vertei-
digung - R II 2 - 402/13 und die Personalgrundakte des Antragstellers
- Hauptteile A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
1. Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung.
Im Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller seine „Berück-
sichtigung“ für die Nachbesetzung der strittigen Dienstposten beantragt und
betont, es gehe um seine Bewerbung für Auslands-Dienstposten im integrierten
Bereich, hingegen noch nicht um eine Versetzung.
Wenn dieser Antrag so verstanden werden soll, dass er sich lediglich auf eine
Weiterleitung der Bewerbung an das Bundesamt für das Personalmanagement
der Bundeswehr beschränkt, wäre er unzulässig. Denn mit diesem Inhalt wäre
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Gegenstand des Antrags eine Zwischenentscheidung bzw. eine Vorbereitungs-
handlung des Bundesministeriums der Verteidigung vor dem Erlass der ange-
strebten Personalmaßnahme. Derartige Zwischenentscheidungen bzw. Vorbe-
reitungshandlungen stellen keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne des § 17
Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar, weil
sie noch nicht die individuellen Rechte eines Soldaten berühren; sie sind des-
halb einer isolierten wehrdienstgerichtlichen Überprüfung - auch bei Rüge ihrer
Unterlassung - nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 23. November
2010 - BVerwG 1 WB 12.10 - Rn. 32 m.w.N.).
Das weitere Vorbringen des Antragstellers (namentlich im Schriftsatz seiner Be-
vollmächtigten vom 13. April 2014) legt allerdings den Schluss nahe, dass das
eigentliche Ziel seines Rechtsschutzbegehrens die „Verwendung“ auf einem der
strittigen Dienstposten ist. Auf eine entsprechende Verwendung, im Kern also
auf eine Versetzung, bezieht sich ausdrücklich die Bewerbung des Antragstel-
lers, der darin fünf „Verwendungs“-Wünsche benannt und als Betreff seines
Antragsschreibens vom 7. Februar 2013 explizit die „Versetzung auf Dienstpos-
ten im integrierten Bereich“ angegeben hat. Dementsprechend hat auch das
Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - im Betreff des angefochtenen
Bescheids vom 7. März 2013 als Antragsgegenstand die „Versetzung“ fixiert
und entschieden, dass „einer Versetzung nicht zugestimmt“ werde. Die
abschließende Mitteilung, dass die Bewerbung nicht an das Bundesamt für das
Personalmanagement der Bundeswehr weitergeleitet werde, stellt nur eine
Nebenfolge dieser Ablehnung der Versetzung dar, die das Bundesministerium
der Verteidigung - P II 1 - als bis zum 31. Mai 2013 für die Personalführung der
Soldatinnen und Soldaten in den … zuständige Stelle (vgl. dazu die „Weisung
zur Umsetzung der Neuregelung von Kompetenzen und Verantwortlichkeiten im
militärischen Personalmanagement; hier: Regelungen für die Personalführung
der Soldatinnen und Soldaten in den …“ vom 7. Mai 2013
- Unterabteilungsleiter P II - Az.: 10-88-16>, Anlage 4a) ausgesprochen hat.
Mit der Anfechtung der ablehnung kann der Antragsteller inzident
auch eine Klärung der Frage erreichen, ob er Anspruch auf Einbeziehung sei-
ner Bewerbung in die Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personal-
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management hat. Sach- und interessengerecht ist deshalb der Antrag dahin
auszulegen, dass der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung
vom 7. März 2013 aufzuheben und das Bundesministe-
rium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragstel-
ler, auf einen der ausgeschriebenen Dienstposten
Nr. 3985, Nr. 4415, Nr. 1529, Nr. 6033 oder Nr. 4407 im
integrierten Bereich im Ausland zu versetzen,
hilfsweise,
das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten
über diesen Versetzungsantrag unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
2. Dieser Antrag ist zulässig.
a) Er ist durch die Benennung der konkret angestrebten Dienstposten inhaltlich
hinreichend bestimmt.
b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers war vor der Inanspruchnahme
gerichtlichen Rechtsschutzes beim Bundesverwaltungsgericht kein Vorverfah-
ren durchzuführen.
Über die vom Antragsteller angestrebte Versetzung hatte im Zeitpunkt des Er-
lasses des angefochtenen Bescheids nicht das Bundesamt für das Personal-
management der Bundeswehr zu entscheiden, sondern das Bundesministerium
der Verteidigung - P II 1 -, das - wie bereits dargelegt - damals noch die zustän-
dige personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller war. Dessen Entschei-
dung erging „im Auftrag“ und ist dem Bundesminister der Verteidigung zuzu-
rechnen. Gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der
Verteidigung kann gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden.
3. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
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Der angefochtene Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung ist
rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat
keinen Anspruch auf Versetzung auf einen der fünf angestrebten Auslands-
Dienstposten im integrierten Bereich oder auf Neubescheidung seines Verset-
zungsantrags.
a) Eine Soldatin oder ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine be-
stimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem
bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht
aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorge-
setzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung
nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende
Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den
Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung
von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt geänderten Fas-
sung vom 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien -
gebunden. Hinzu kommt für Unteroffiziere … der Erlass des Bundesministe-
riums der Verteidigung (Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00) vom
11. Februar 1997 über die „Personalführung der Unteroffiziere …“.
Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vorlie-
gen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung
beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu brin-
gen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann von
den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vor-
gesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch
Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten ver-
letzt hat bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehenden Er-
messens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung
nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO in Ver-
bindung mit § 114 VwGO). Diese Ermessensbetätigung ist für den Bereich der
Unteroffiziere des … in Nr. 9 des genannten Erlasses vom 11. Februar 1997
dahingehend weiter eingeschränkt, dass Unteroffiziere des … in ihre Teilstreit-
kraft zurückgeführt werden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen un-
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umgänglich ist oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung
im … auf Dauer verhindern, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung
wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolgt
eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle.
Dem Senat ist aus vergleichbaren Verfahren durch entsprechende Auskünfte
des Bundesministeriums der Verteidigung bekannt, dass diese Bestimmung in
ständiger Verwaltungspraxis der für den … zuständigen personalbearbeitenden
Stelle dahin ausgelegt wird, dass die Herauslösung eines Soldaten aus dem …
und seine Rückführung in die Teilstreitkraft grundsätzlich nur in den in Nr. 9
Satz 1 des Erlasses genannten Fällen vorgenommen werden (vgl. z.B. Be-
schluss vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 10.08 - Buchholz 449 § 3 SG
Nr. 45 Rn. 17 = NZWehrr 2009, 128). Diese ständige Verwaltungspraxis hat das
Bundesministerium der Verteidigung im vorliegenden Verfahren in seinem
Schriftsatz vom 10. April 2014 bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass die
Herauslösung eines Soldaten aus dem … nach Nr. 9 Satz 2 des Erlasses in der
Vergangenheit und auch derzeit restriktiv gehandhabt werde; sie komme zum
Beispiel auf der Grundlage einer Empfehlung des Beratenden Arztes bei der
Anerkennung von persönlichen schwerwiegenden Gründen in Betracht. Die
vom Bundesministerium der Verteidigung erwähnte positive Einstellung des …-
Amtes zu einer stärkeren Nutzung der Nr. 9 Satz 2 des Erlasses ist in diesem
Zusammenhang ohne Relevanz, weil es bei der ständigen Verwaltungspraxis
einer Herauslösung aus dem … auf die Handhabung der zuständigen personal-
bearbeitenden Stelle ankommt.
Eine ständige Verwaltungspraxis bindet die personalbearbeitende Stelle intern.
Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangt diese Verwaltungspraxis eben-
so wie Verwaltungsvorschriften mittelbar lediglich über den allgemeinen Gleich-
heitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine - wie hier - an Verwaltungsvorschriften
orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung
gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als)
eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvor-
schriften beanspruchen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 28. Mai 2008 -
BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23 m.w.N.).
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b) Hiernach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Einbeziehung in die
Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bun-
deswehr für die strittigen Dienstposten. Vielmehr ist sein Versetzungsbegehren
- im Rahmen der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle - nach den Verset-
zungsrichtlinien und der an Verwaltungsvorschriften orientierten ständigen Ver-
waltungspraxis zu beurteilen, die für Angehörige des … gilt und eingehalten
wird. Das Bundesministerium der Verteidigung hat insoweit ohne Rechtsfehler
entschieden, dass eine Herauslösung des Antragstellers aus dem … und seine
Rückführung in seine Teilstreitkraft nach Nr. 9 des Erlasses über die „Personal-
führung der Unteroffiziere im …“ vom 11. Februar 1997 nicht möglich und
außerdem mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang zu bringen sind.
Die Bestimmung in Nr. 9 des Erlasses, die nach übereinstimmender Darstellung
der Verfahrensbeteiligten auf Dauerverwender im … Anwendung findet, gilt
auch für den Antragsteller. Dieser ist Dauerverwender im …. Der Begriff des
Dauerverwenders erfasst Soldaten, die in der Regel dauerhaft im … verwendet
werden. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller - ungeachtet der Frage,
ob er förmlich als Dauerverwender ausgewählt worden ist - durch den Umstand,
dass er auf eigenen Antrag seit April 1997 ununterbrochen auf Dienstposten im
… verwendet wird. Die Versetzungsverfügung, mit der er zum 1. April 1997 zum
… versetzt wurde, datiert zeitlich nach dem Inkrafttreten des zitierten Erlasses
vom 11. Februar 1997.
Die gesundheitlichen oder sicherheitsrechtlichen Einschränkungen, die nach
Nr. 9 Satz 1 des Erlasses die Rückführung des Antragstellers in seine Teilstreit-
kraft ermöglichen könnten, liegen in seiner Person unstreitig nicht vor. Ge-
sichtspunkte für die Annahme eines besonderen Ausnahmefalles, der aus per-
sönlichen Gründen die Herauslösung des Antragstellers aus dem … zwingend
erforderlich macht, sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.
Im Übrigen ist die angestrebte Versetzung nicht mit dienstlichen Belangen in
Einklang zu bringen (Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien). Das Bundesministerium
der Verteidigung - P II 1 - hat in dem angefochtenen Bescheid als zuständige
personalbearbeitende Stelle ausgeführt, dass aufgrund der derzeitigen Vakan-
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zensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im … in der Verwendung …-
Feldwebel Bundeswehr und mit Rücksicht auf den daraus resultierenden be-
sonderen dienstlichen Bedarf insbesondere im Hinblick auf die Übergangssitua-
tion zur Erprobung einer Organisationsstruktur beim … einer Versetzung nicht
zugestimmt werden könne. Dazu hat das Bundesministerium der Verteidigung -
R II 2 - zuletzt im Schriftsatz vom 10. April 2014 detailliert und nachvollziehbar
dargestellt, dass auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 das aktuelle Fehl an
Unteroffizieren mit Portepee 27 Soldaten beträgt und dass diese Vakanzensi-
tuation sogar dazu geführt hat, aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittle-
ren Dienstes auf derartigen Soldatendienstposten führen zu müssen. Dem ist
der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten. Diese Vakanzensituation würde
sich erheblich verschärfen, wenn bei einer Versetzung des Antragstellers des-
sen Dienstposten zwar förderlich nachbesetzt werden könnte, aber nur um den
Preis einer weiteren Vakanz auf der Ebene der Dotierungshöhe A 7 bis A 9. Es
stellt ein legitimes dienstliches Bedürfnis dar, eine bereits gegebene erhebliche
Vakanzenlage bzw. Personalunterdeckung in einem bestimmten militärischen
Bereich nicht noch dadurch weiter zu verschärfen, dass einem Versetzungsbe-
gehren stattgegeben wird.
c) Die genannten versetzungs- und rückversetzungsbezogenen Ermessensre-
gelungen und die entsprechende Ermessensausübung in ständiger Verwal-
tungspraxis sind rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt der Antrag-
steller insoweit, dass die angefochtene Verwendungsentscheidung nicht auf
einer gesetzlichen Grundlage ergangen sei. Die Versetzung, eine spezielle
Form der dienstlichen Anweisung zu einer bestimmten militärischen Verwen-
dung, findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit der
grundgesetzlichen Wehrverfassung nach Art. 87a Abs. 1 GG; einer zusätzlichen
besonderen gesetzlichen Grundlage für Versetzungen bedarf es nach ständiger
Rechtsprechung des Senats und nach übereinstimmender Auffassung in der
Literatur nicht (vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 120.94 -
Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 4 S. 4 = NZWehrr 1996, 65 und vom 26. Februar
2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - Rn. 32; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 3
Rn. 60; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. 2013, § 3 Rn. 60). Aus dem pau-
schalen, nicht näher ausgeführten Hinweis der Bevollmächtigten des Antrag-
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stellers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012
- BVerwG 2 C 11.11 - (BVerwGE 145, 237) folgt nichts anderes. In dieser Ent-
scheidung (a.a.O. Rn. 27) hat der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsge-
richts eine normative Grundlage für Besonderheiten der militärischen Personal-
auswahl für den Fall gefordert, dass die Auswahlentscheidung von einem
Höchstalter bzw. von einer ausgewogenen Altersstruktur abhängig gemacht
werden soll. Darum geht es im vorliegenden Verfahren indessen nicht. Dass die
einzelfallbezogenen Voraussetzungen für eine Versetzung bzw. Rückverset-
zung in ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften oder Richtlinien geregelt
werden, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken.
d) Auch im Übrigen sind die hier relevanten Rechtsgrundlagen und ihre Anwen-
dung mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere kann sich der Antrag-
steller nicht auf eine Verletzung von Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus
Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerfG,
Kammerbeschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398
= NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 15 und vom 28. November 2011 - 2 BvR
1181/11 - NVwZ 2012, 366 = juris Rn. 20). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1
SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen
Bereich (stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008
- BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 33
und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom 27. Januar 2010 - BVerwG
1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 jeweils Rn. 23).
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch steht jedoch nur Beförderungsbewer-
bern zu. Das heißt, dass er nur in Betracht kommt, wenn die angestrebte Ver-
setzung für den antragstellenden Soldaten eine höherwertige und/oder förderli-
che Verwendung darstellt. Dann ist in der Auswahlentscheidung zwischen den
konkurrierenden „Förderungsbewerbern“ bzw. „Beförderungsbewerbern“ ein
Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese vor-
zunehmen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG
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1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22
und vom 27. Januar 2010 a.a.O. Rn. 26).
Die Voraussetzungen eines „Beförderungsbewerbers“ erfüllt der Antragsteller
indessen nicht. Die von ihm angestrebten Dienstposten sind sämtlich nach Be-
soldungsgruppe A 9 mZ bewertet und stellen als Oberstabsfeldwebel-Dienst-
posten keine höherwertigen Dienstposten im Verhältnis zu dem von ihm jetzt
innegehabten Dienstposten dar. Ebenso wenig kommt die Annahme einer För-
derlichkeit in Betracht, weil der Antragsteller bereits den Spitzendienstgrad sei-
ner Laufbahn erreicht hat. Die Förderlichkeit der angestrebten Auslandsver-
wendung für eine noch mögliche Beförderung macht er selbst nicht geltend.
Daher steht dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zu.
Daran ändert sich nichts durch den Umstand, dass das Bundesamt für das Per-
sonalmanagement der Bundeswehr ausweislich seiner Amtlichen Auskunft für
Auswahlentscheidungen der hier in Rede stehenden Art nicht mehr den Erlass
vom 7. Mai 1984, sondern nunmehr die „Grundsätzlichen Anweisungen und
Informationen der Personalführung“ (GAIP) vom 1. Dezember 2012 (BAPersBw
Abteilung IV - KeNr. 35-03-00) und speziell nach Nr. 9.4 GAIP grundsätzlich
das Prinzip der Bestenauslese anwendet. Diese ständige Verwaltungspraxis bei
der Auswahl von Soldaten für Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich
eröffnet für den Antragsteller keinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Vielmehr
hat der Antragsteller nur einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbe-
handlung im Rahmen der ständigen Verwaltungspraxis, die für Angehörige des
… gilt und eingehalten wird. Dieser Anspruch ist - wie dargelegt - nicht verletzt.
e) Der Antragsteller hat nicht plausibel dargetan und für den Senat ist auch
nicht ersichtlich, dass mit dem angefochtenen Bescheid in seine Rechte aus
§ 29 Abs. 5 SG eingegriffen worden wäre.
f) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die „Richtlinie für die Per-
sonalführung von Soldatinnen und Soldaten während der Umsetzung der Re-
form der Bundeswehr“ vom 2. August 2011 (BMVg PSZ I 1 - Az.: 16-26-00/25),
insbesondere deren Regelungen in Nr. 1.4 und Nr. 3.1.3, nicht beachtet worden
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sei. Die darin enthaltenen Abwägungsempfehlungen für Personalmaßnahmen
generieren keine Rechtsansprüche der von diesen Maßnahmen betroffenen
Soldaten.
g) Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass entgegen dem Vor-
bringen des Antragstellers hier nicht zwei Bewerbungen isoliert nebeneinander
stehen. Vielmehr war die Bewerbung des Antragstellers vom 17. Januar 2013
zu beurteilen, die auf Intervention des Bundesministeriums der Verteidigung
- P II 1 - im Hinblick auf ihre formellen Mängel ergänzt werden musste. Dies ist
durch das weitere Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013 gesche-
hen. Vor diesem Hintergrund ging es im Verfahren des Antragstellers auch nicht
um zwei Bescheide, sondern lediglich um einen Bescheid, nämlich den ange-
fochtenen Bescheid vom 7. März 2013.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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