Urteil des BVerwG vom 27.01.2010, 1 WB 52.08

Entschieden
27.01.2010
Schlagworte
Dokumentation, Nato, Versetzung, Beurteilungsspielraum, Überprüfung, Leiter, Qualifikation, Vergleich, Schnittstelle, Soldat
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 52.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wilcke und den ehrenamtlichen Richter Major Woyke

am 27. Januar 2010 beschlossen:

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung der Dienstposten „Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation“ (Chief Current Ops), Teileinheit/Zeile 030/003, und „Einsatzführungsstabsoffizier Chefwaffeneinsatzoffizier“ (Chief Weapons Allocator), Teileinheit/Zeile 030/008, beim Dienstältesten Deutschen

Offizier Deutscher Anteil …, N… (Niederlande), unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung der Dienstposten „Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation“

(„Chief Current Ops“), Teileinheit/Zeile 030/003, und „Einsatzführungsstabsoffizier Chefwaffeneinsatzoffizier“ („Chief Weapons Allocator“), Teileinheit /Zeile

030/008, beim Dienstältesten Deutschen Offizier Deutscher Anteil in N…

(Niederlande). Das N… ist ein multinationaler verlegefähiger …-

Gefechtsstand, der im Jahr 2007 mit deutscher Unterstützung neu aufgebaut

wurde. Die beiden vorgenannten, nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten waren dort von der Bundeswehr zum 1. Januar 2008 zu besetzen. Nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung verschob sich

der in Aussicht genommene Besetzungstermin auf den 1. August 2008.

2Der 1968 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2025. Er wurde am 23. Februar 2005 zum

Major und am 18. August 2009 zum Oberstleutnant ernannt. Seit dem 1. Oktober 2004 wird er auf einem nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten

Dienstposten „Einsatzführungsstabsoffizier“ beim Einsatzführungsbereich in

A… verwendet. Er verfügt über ein Sprachprüfungszeugnis Englisch vom

10. Dezember 2007 mit dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) 3443. Nach

dem Schwerbehindertenausweis des N… Landesamtes für Soziales, Jugend

und Familie vom 1. Oktober 2007 weist der Antragsteller seit dem 1. November

2005 einen Grad der Behinderung von 50 auf. Er ist nach militärärztlich erteilter

Ausnahmegenehmigung auslandsdienst- und tropendienstverwendungsfähig

(Ärztliche Mitteilung für die Personalakte vom 12. Oktober 2007).

3Das Personalamt der Bundeswehr wählte für die Besetzung der beiden oben

genannten Dienstposten Oberstleutnant B… und Oberstleutnant G… aus; beide

erhielten am 17. September 2007 eine Vororientierung über ihre Versetzung.

4Mit Schreiben vom selben Tag beantragte der Antragsteller seine Versetzung

zum in N…. Dabei bezog er sich auf ein Personalgespräch, in dem diese

Verwendungsmöglichkeit bereits mit ihm erörtert worden sei. Der Kommandeur

Einsatzführungsbereich und der Stellvertreter des Kommandeurs …. Luftwaffendivision befürworteten das Versetzungsgesuch.

5Nach Anhörung der Bezirksschwerbehindertenvertretung beim Luftwaffenführungskommando lehnte das Personalamt den Antrag mit Bescheid vom 23. November 2007 ab. Zur Begründung führte es aus, für die Verwendung beim

hätten drei Stabsoffiziere zur Auswahl gestanden; auch unter Einbeziehung der Stellungnahme der Bezirksschwerbehindertenvertretung habe der Antragsteller im Vergleich des Eignungs- und Leistungsbildes nicht berücksichtigt

werden können.

6Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 14. Dezember 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 30. Mai 2008 zurück.

In der Begründung wird hinsichtlich des Dienstpostens „Chief Current Ops“ dargelegt, Oberstleutnant B… sei leistungsstärker, weil er unter Berücksichtigung

eines Zuschlags von 0,25 für sein höheres Statusamt besser beurteilt sei als

der Antragsteller. Er sei im Dienstgrad Oberstleutnant bei der Beurteilung 2007

mit 5,78, der Antragsteller als Major hingegen nur mit 5,7 bewertet worden. In

den Beurteilungen 2005 sei der ausgewählte Offizier (damals als Major) bei den

Leistungen im Beurteilungszeitraum mit 6,19, bei Eignung und Befähigung mit

„EDED“ und bei der Förderungswürdigkeit mit „D“, der Antragsteller demgegenüber mit 5,95, mit „EDDD“ und mit der Förderungswürdigkeit „D“ bewertet worden. Oberstleutnant B… habe bei der Beurteilung 2003 als Major 5,88, „EDED“

und „D“ (nach der vorgelegten Beurteilung aber: „C“), der Antragsteller im Jahr

2004 im Dienstgrad Hauptmann 5,94, „DDDD“ und die Förderungswürdigkeit

„D“ erzielt. Oberstleutnant B… verfüge im Vergleich zum Antragsteller über den

breiteren Verwendungsaufbau und sei besser geeignet, weil er unter anderem

im integrierten Bereich NATO E-3A verwendet worden sei. Auch seine aktuelle

Verwendung als Leiter der Systemsteuerzentrale und der Coordinating Scheduling Agency bei der Führungszentrale Nationale Luftverteidigung als Schnittstelle zwischen nationaler und NATO-Luftverteidigung und die damit verbundenen

umfassenden Steuerungs- und Koordinierungsaufgaben prädestinierten ihn zusätzlich für diese Verwendung.

7Im Hinblick auf den Dienstposten „Chief Weapons Allocator“ führte der Bundesminister der Verteidigung aus, Oberstleutnant G… sei auf der Grundlage der

letzten drei planmäßigen Beurteilungen und unter Berücksichtigung eines

Zuschlags von 0,25 für sein höheres Statusamt insgesamt leistungsstärker als

der Antragsteller. Er habe 2007 im Dienstgrad Oberstleutnant die Bewertung

6,33, der Antragsteller im Dienstgrad Major hingegen 5,7 erhalten. Im Jahr 2005

seien der ausgewählte Offizier und der Antragsteller jeweils mit 5,94 und der

Förderungswürdigkeit „D“ sowie mit den Ausprägungsgraden für Eignung und

Befähigung „DDCD“ bzw. „EDDD“ im Wesentlichen gleich beurteilt worden.

Oberstleutnant G… sei aber 2003 im Dienstgrad Major mit 5,88, „DDDD“ und

der Förderungswürdigkeit „D“ besser bewertet worden als der Antragsteller, der

im Jahr 2004 im Dienstgrad Hauptmann 5,94, „DDDD“ und die Förderungswürdigkeit „D“ erzielt habe. Für den Dienstposten weise der Antragsteller eine vergleichbare Eignung auf wie Oberstleutnant G…. Hinsichtlich des Standardisierten Leistungsprofils sei es im Übrigen nicht unüblich, dass die erforderliche

Qualifikation erst später erworben werde und daher bei der Personalauswahl

nicht zwingend ein Ausschlusskriterium darstelle. Der Erlass über die Fürsorge

für schwerbehinderte Menschen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums

der Verteidigung sei beachtet worden.

8Gegen diesen ihm am 16. Juni 2008 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller am 30. Juni 2008 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2008 dem Senat vorgelegt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und berücksichtige nicht hinreichend

seine Schwerbehinderung. Er habe bereits sehr frühzeitig sein Interesse an einer Versetzung auf die beiden strittigen Dienstposten bekundet. Für diese

Dienstposten besitze er eine besondere Qualifikation. Trotzdem sei er nicht von

Anfang an in die Auswahlbetrachtung einbezogen worden. Das verstoße gegen

die Fürsorgepflicht der zuständigen Vorgesetzten. Nur so sei es dazu gekommen, dass man ihn zur Abgabe eines förmlichen Versetzungsgesuchs aufgefordert habe, als die Besetzungsentscheidung längst getroffen gewesen sei.

Außerdem seien bei den Ermessenserwägungen seine Erfahrungen im internationalen Bereich (European NATO Joint Jet Pilot Training in Sheppard Air Force

Base/USA, TACEVAL-Checker für den Bereich STO, NATO Staff Officer Orientation Course, TACEVAL-Checker-Lehrgang an der NATO-Schule Oberammergau für den Bereich ASACS) sowie der von ihm absolvierte Lehrgang für

Einsätze in höheren Gefechtsständen ACC/AOC außer Acht gelassen worden.

Bei ihm und den ausgewählten Offizieren seien - zu seinen Lasten - mehrere

Eintragungen im Personalführungs- und -informationssystem PERFIS hinsichtlich abgeschlossener Lehrgänge, hinsichtlich der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit und des Sprachleistungsprofils unvollständig, fehlerhaft und nicht aktuell. Die Beurteilungslage weise die ausgewählten Offiziere nicht als leistungsstärker aus, wenn beachtet werde, dass bei ihnen „Ausbildung“ und „Wirtschaftliches Verhalten“ zum Teil mit „n.b.“ bezeichnet, also nicht beurteilt worden seien. Im Übrigen sei die Schwerbehindertenvertretung zu spät in das Verfahren

einbezogen worden.

10Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 aufzuheben und den Amtschef des Personalamtes zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er trägt vor, der Antrag sei aus den Gründen des angefochtenen Beschwerdebescheids unbegründet. Zusätzlich sei zu beachten, dass die Dotierung der

beiden angestrebten Dienstposten (A 14/A 13) identisch mit der Bewertung des

gegenwärtigen Dienstpostens des Antragstellers sei. Bei Auswahlentscheidungen für in diesem Sinne gleich bewertete Dienstposten finde zwar grundsätzlich

kein Eignungs- und Leistungsvergleich statt. Eine Verwendung im Ausland

werde aber nach ständiger Verwaltungspraxis auch bei gleicher Dotierung der

Dienstposten als förderlich betrachtet. Die beiden ausgewählten Kandidaten

seien - wie im Beschwerdebescheid ausgeführt - im Eignungs- und Leistungsvergleich als leistungsstärker einzuschätzen.

13Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 658/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

151. Der Antrag auf Verpflichtung zur Neubescheidung ist zulässig.

16a) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass die strittigen Dienstposten inzwischen mit Oberstleutnant B… und Oberstleutnant G… besetzt worden

sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal

getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch

sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm

zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 39> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 26. Februar

2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

19.08 - nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 13 und Buchholz 449 § 3

SG Nr. 50).

17Das gilt ebenso, wenn ein Antragsteller - wie hier - nicht ausdrücklich die förmliche Versetzungsverfügung zugunsten des ausgewählten Konkurrenten angreift,

sondern - z.B. mangels näherer Kenntnis von dieser Verfügung - sein Rechtsschutzbegehren auf seinen eigenen Versetzungsantrag beschränkt, inzident

aber die Auswahl- und Versetzungsentscheidung zugunsten des anderen Kandidaten angreift und eine neue Entscheidung über die Besetzung des angestrebten Dienstpostens verlangt (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1994

- BVerwG 1 WB 27.94 - und vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 -

Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32 = RiA 2004, 35).

18b) Der Antrag ist auch inhaltlich hinreichend bestimmt.

19Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss ein Antragsteller im Verfahren gegen die Ablehnung einer beantragten Versetzung spätestens im Beschwerdeverfahren konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält

und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (vgl. zuletzt Beschluss vom 27. November 2008

- BVerwG 1 WB 60.08 - m.w.N.). Diesen Anforderungen ist der Antragsteller

gerecht geworden, weil er in seiner Beschwerde vom 14. Dezember 2007 die

beiden strittigen Dienstposten benannt hat, die als Beschwerdegegenstand

auch im Beschwerdebescheid vom 30. Mai 2008 identifiziert sind. Deshalb erweist sich die insoweit verkürzte Fassung des Sachantrags im gerichtlichen

Verfahren als unschädlich.

202. Der Antrag ist begründet.

21

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 ist

- auch in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung der im Tenor näher bezeichneten strittigen Dienstposten „Chief Current

Ops“ und „Chief Weapons Allocator“ unter Beachtung der Rechtsauffassung

des Gerichts neu zu entscheiden. Die für diese Dienstposten getroffene Auswahlentscheidung ist nicht hinreichend dokumentiert.

22Für militärische Auswahl- und Verwendungsentscheidungen gelten die nachfolgenden Grundsätze.

23a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche

oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten

Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die

Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach

seinem pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007

a.a.O. Rn. 43 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem

Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem

öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt.

Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169

m.w.N.). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für

Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich („… ist nach Eignung,

Befähigung und Leistung zu verwenden“).

24Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden

Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die

Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3

Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von

dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl.

Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251

<253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung

insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den

anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist,

allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Beschluss vom

14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22

<23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).

25Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder eines Anforderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe

militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber

die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an

der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil

ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE

133,1 42> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49).

26Die Überprüfung einer militärischen Auswahlentscheidung an den Maßstäben

des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG in Form eines Eignungs- und

Leistungsvergleichs zwischen den konkurrierenden Soldaten ist allerdings nicht

geboten, wenn der von einem Antragsteller angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind, es also nicht

- wie bei Beförderungsbewerbern - um eine höherwertige Verwendung geht

(Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - Buchholz 236.1

§ 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 und vom 21. März 2002 - BVerwG 1 WB

78.01 - jeweils m.w.N.; ebenso zur Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung: Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122,

237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31). Das gilt indessen nicht, wenn sich

die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr entweder

in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis

darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung - ungeachtet ihrer relativen Dotierung - als höherwertig und förderlich anzusehen und deshalb bei ei-

ner diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und

Leistungsvergleich für die Kandidaten vorzunehmen ist. Darin liegt die verpflichtende Festlegung, auch bei Versetzungsbewerbern die Auswahlentscheidung

nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (vgl. dazu Urteile vom

25. November 2004 a.a.O. und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Diese Festlegung entfaltet Bindungswirkung

im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und determiniert zugleich den Rahmen der

gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung. Der Bundesminister der

Verteidigung hat dazu in seiner Vorlage an den Senat ausgeführt, dass eine

Verwendung im Ausland - wie die hier strittige - auch bei gleicher Dotierung der

Dienstposten in ständiger Verwaltungspraxis als förderlich angesehen werde

und deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich vorgenommen worden sei.

27b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2

GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG außerdem die Verpflichtung des

Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen

Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. auch zum Folgenden: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13

35> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50). Nur durch eine schriftliche Fixierung

der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene

Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er

die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für

einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung

seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch

nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen

Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation

der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als

verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33

Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007

- 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169; aus der Rechtsprechung

der allgemeinen Verwaltungsgerichte zuletzt etwa NdsOVG, Beschluss vom

14. Januar 2008 - 5 ME 317.07 - NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD 2008, 132

m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. September 2009 - 1 M 62.09 -

juris Rn. 14 = DÖV 2009, 1007 LS>). Diese Dokumentationspflicht stellt

damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum

dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die oben dargelegten

formellen und materiellen Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und

eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation

seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren.

28Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat der Senat auch für Entscheidungen angenommen, die

- wie hier - Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen

betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 50> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 36).

29aa) Die Dokumentationspflicht obliegt grundsätzlich dem „Dienstherrn“, wenn er

in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums eine personenbezogene Auswahlentscheidung trifft. Damit

ist primär die Stelle zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen

verpflichtet, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Verfahren des Antragstellers ist dies das Personalamt der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle für die Versetzung von Offizieren bis zum

Dienstgrad Oberstleutnant (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125 und Abschnitt C Nr. 16 Buchst. a ZDv 14/5 Teil B 171).

30Die Dokumentationspflicht kann auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung

trifft.

31Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die

Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung, die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das

ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch „unsachgemäße“ Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 13

Rn. 15). Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Überprüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO verankerten

umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der Bundeswehr den ihm

oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat, sondern kann die

Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums auch inhaltlich selbst

vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte - auf eine Rechtskontrolle beschränkt (ebenso die stRspr für die Kontrollbefugnis im Vorverfahren

bei der Anfechtung von dienstlichen Beurteilungen: z.B. Urteile vom 17. Mai

1979 - BVerwG 2 C 4.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 14 und vom 11. Februar

1999 - BVerwG 2 C 28.98 - BVerwGE 108, 274 = Buchholz 11 Art. 143a GG

Nr. 1).

32Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn der Beurteilungsspielraum einem besonderen sachverständigen Gremium (z.B. Prüfungsausschuss, unabhängige Kommission o.Ä.) übertragen ist. Das Gleiche gilt, wenn die Kontrollmöglichkeit der Beschwerdestelle in tatsächlicher Hinsicht dadurch eingeschränkt ist, dass die angefochtene Entscheidung eine nicht wiederholbare,

einmalige Prüfungssituation zum Gegenstand hat. Bei der letztgenannten Konstellation kommt zur Wahrung der Rechte des betroffenen Soldaten das verwaltungsinterne Kontrollverfahren zum „Überdenken der Bewertung“ durch die Prüfer in Betracht (vgl. dazu Beschluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB

50.03 - Rn. 55 - jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 124, 317,

Buchholz 236.110 § 27 SLV 2002 Nr. 1 und in NZWehrr 2006, 124>). Diese

Einschränkungen liegen im Fall des Antragstellers nicht vor.

33Diesen Maßgaben entsprechend unterliegt der Bundesminister der Verteidigung

als hier gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle einer - eigenen -

Dokumentationspflicht, wenn er durch Beschwerdebescheid eine eigenständige

Auswahlentscheidung trifft oder die Auswahlentscheidung einer

personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr abändert. Bestätigt er die Ausgangsentscheidung und weist er die Beschwerde zurück 13 Abs. 3 WBO),

kann er, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid

die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der personalbearbeitenden Stelle ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Sofern er auf eine eigene Sachentscheidung verzichtet und den Beschwerdevorgang im Wege der Abhilfe an das Personalamt oder die Stammdienststelle der Bundeswehr zum Zweck der Neubescheidung zurückgibt, liegt

die Dokumentationspflicht wiederum zunächst bei dieser Stelle.

34bb) Art und Umfang der Dokumentationspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.

35Die Dokumentation ist - wie oben dargelegt - grundsätzlich schriftlich zu leisten,

in der Regel in einem Auswahlvermerk.

36Inhaltlich ist nach näherer Feststellung des maßgeblichen Qualifikationsmerkmals und der Bewertung seines Gewichts für die Frage der Eignung der Kandidaten das Ergebnis der Auswahl mit den dafür wesentlichen Erwägungen zu

dokumentieren (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - RiA 2009, 84 = ZBR 2009, 276). Soweit die Auswahlentscheidung anhand eines Anforderungsprofils vorzunehmen ist, erstreckt sich

die Dokumentationspflicht bei der Gewichtung der einzelnen Qualifikationsmerkmale auch darauf, diese Merkmale zum Anforderungsprofil in Beziehung

zu setzen. In welcher Vertiefung dies erfolgen muss, hängt von der Art des betroffenen Dienstpostens und von dessen Anforderungsprofil ab. In der Dokumentation ist auf das Anforderungsprofil etwa dann näher einzugehen, wenn

der zu besetzende Dienstposten komplexe Aufgabenfelder oder breit gefächerte Querschnittsaufgaben abdeckt, wenn er neu geschaffen wurde und kein bereits erprobtes „Standard“-Anforderungsprofil aufweist oder wenn bei dem

Dienstposten zwischen den Anforderungen bei seiner erstmaligen Besetzung

und bei späteren Besetzungen unterschieden werden soll. Bei internationalen

Dienstposten in NATO-Dienststellen oder -verbänden kommt hinzu, dass die

Anforderungsprofile der „Job Descriptions“ in der Regel flexibler formuliert sind,

um auf die unterschiedlichen militärischen Ausbildungsgänge in den einzelnen

NATO-Staaten Rücksicht zu nehmen; bei diesen Dienstposten muss deshalb in

der Dokumentation gekennzeichnet werden, in welcher Weise die internationalen Anforderungsmerkmale in die nationalen Auswahlkriterien, insbesondere in

die Ausbildungs- und Verwendungsgänge der Bundeswehr materiell „übersetzt“

worden sind.

37cc) Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Beschluss

vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 46> =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es (unter anderem) auf die Erwägungen an, die die personalbearbeitende Stelle in Ausübung ihres Verwendungsermessens und ihres

Beurteilungsspielraums definitiv als wesentlich angesehen hat. Daraus folgt,

dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 46 ff.>).

38c) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Personalamtes

über die Besetzung der beiden strittigen Dienstposten nicht hinreichend dokumentiert. Damit ist eine gerichtliche Kontrolle der Entscheidung - insbesondere

darauf, ob sie ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ergangen ist - mangels

hinreichender Kenntnis der ihr zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen nicht möglich.

39aa) Der angefochtene Bescheid des Personalamts enthält keine Dokumentation

der wesentlichen Auswahlerwägungen.

40bb) Auch der Vermerk über das Personalgespräch vom 9. November 2007, auf

das dieser Bescheid in Bezug 2. verweist, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Der

Gesprächsvermerk vom 21. November 2007 enthält zu der Auswahlentscheidung lediglich die Aussagen des Personalführers gegenüber dem Antragsteller, dass dieser im Rahmen der Erstbesetzung der strittigen Dienstposten nicht habe berücksichtigt werden können; die Ablehnung seines Versetzungsgesuchs stelle eine Entscheidung für zwei zum gegenwärtigen Zeitpunkt

besser qualifizierte Stabsoffiziere dar; die nicht durchlaufene Verwendung als

Einheitsführer habe bei der Betrachtung des Konkurrentenfeldes keine entscheidende Rolle gespielt; die besonderen Bedingungen bei der Neuaufstellung

eines mobilen Verbandes, insbesondere bei der konzeptionellen Grundlagenarbeit, seien bei der Entscheidung mitzuberücksichtigen gewesen.

41Anhand dieser Äußerungen ist nicht nachvollziehbar, aus welchen konkreten

Gründen die ausgewählten Offiziere als geeigneter und leistungsstärker als der

Antragsteller eingeschätzt worden sind. Es wird nicht ausgeführt, welche „besonderen Bedingungen“ bei der Neuaufstellung eines mobilen Verbandes zu

beachten und ob sie ausschlaggebend für die zu treffende Auswahl waren. Das

hätten hier zum Beispiel spezifische Kommunikationsaspekte mit dem Erfordernis einer besonderen Sprachkompetenz, fachliche Aspekte einschlägig qualifizierender (Vor-)Ausbildungen oder aber Aspekte einer bereits verantwortlich

ausgeübten internationalen Verwendung sein können. Erst recht fehlt jegliche

Auseinandersetzung mit den detaillierten Anforderungsprofilen in den jeweiligen

„Job Descriptions“ der beiden Dienstposten und eine Darstellung des Eignungsund Leistungsbildes der drei Kandidaten im Verhältnis zu diesen Anforderungsprofilen. In diesem Zusammenhang enthält der Vermerk auch keine Differenzierung zwischen den beiden strittigen Dienstposten, deren Anforderungsmerkmale sich formal und inhaltlich deutlich unterscheiden.

42cc) Der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung weist die

erforderliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ebenfalls

nicht auf.

43Zwar werden in Abschnitt II. des Bescheids die Anforderungsprofile der strittigen Dienstposten als „Dienstpostenbeschreibung“ referiert. Zu diesen Anforderungsprofilen und ihren differenzierten fachlichen Komponenten stellt der jeweils nachfolgende Text jedoch keine inhaltliche Verbindung her. Stattdessen

werden die planmäßigen Beurteilungen der ausgewählten Offiziere und des Antragstellers aus den Jahren 2007, 2005 und 2004/2005 gleichrangig nebeneinandergestellt und die darin enthaltenen Bewertungen wiedergegeben. Dabei

wird der Eindruck erweckt, dass die älteren Beurteilungen mit gleichem Gewicht

wie die Beurteilung 2007 in die Betrachtung der Kandidaten einbezogen worden

sind, obwohl nach der Rechtsprechung des Senats der aktuelle Beurteilungsstand in der Regel ausschlaggebend ist und ältere Beurteilungen nur zur

Abrundung der Bewertung des Eignungs- und Leistungsbildes dienen sollen

(Beschlüsse vom 25. April 2007 a.a.O. Rn. 53 und vom 16. Dezember 2008

- BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 42). Die Tatsache allein, dass die ausgewählten Offiziere im Jahr 2007 jeweils besser beurteilt waren als der Antragsteller, wobei deren Beurteilung im höheren Statusamt die Annahme eines Leistungsvorsprungs und eines Wertungszuschlags rechtfertigte (Beschluss vom

16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 61> =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 ), stellte damit offenbar nicht die ausschlaggebende Erwägung für die getroffene Auswahl dar. Bei den eignungsbezogenen Aussagen im Beschwerdebescheid ist nicht nachvollziehbar, welche inhaltlichmaterielle Bedeutung den - teilweise als essenziell, teilweise nur als wünschenswert bezeichneten - Anforderungsmerkmalen in den „Job Descriptions“

im Verhältnis zu den Qualifikationen der Kandidaten beigemessen wurde. Dabei

ist aus dem Blick geraten, dass sich der dem zuständigen Vorgesetzten

eingeräumte Beurteilungsspielraum gerade bei der Eignung an den konkret definierten Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens zu orientieren hat

(Beschlüsse vom 25. April 2007 a.a.O. Rn. 44, vom 16. Dezember 2008

- BverwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 44 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG

1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 50). Hier wäre auszuführen gewesen, ob und in wel-

chem Umfang die Anforderungen der beiden Dienstposten im Wesentlichen nur

mit bereits verantwortlich wahrgenommenen internationalen Verwendungen erfüllt werden konnten oder ob für bestimmte fachliche Bereiche die Erfahrungen

aus NATO-Lehrgängen ausreichten. Soweit im Beschwerdebescheid bei

Oberstleutnant G… und dem Antragsteller für den Dienstposten „Chief Weapons Allocator“ eine „vergleichbare Eignung“ konstatiert wird, wird dies nicht

begründet.

44dd) Das nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung an

das Bundesministerium der Verteidigung gerichtete Schreiben des Personalamtes vom 24. Juli 2008 kann für eine Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen nicht herangezogen werden. Dieser Dokumentationsversuch ist

nach den oben dargelegten Grundsätzen zu spät erfolgt.

45ee) Auch die vom Bundesminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 20. Januar 2010 überreichten Unterlagen weisen die erforderliche Dokumentation der

wesentlichen Auswahlerwägungen nicht auf.

46Das vorgelegte Schreiben des Personalamtes vom 22. Oktober 2007 an die

Bezirksschwerbehindertenvertretung beim Luftwaffenführungskommando diente

der Information dieses Gremiums im Rahmen seiner Beteiligung im Auswahlverfahren; ihm waren die Aufgabenbeschreibungen der beiden Dienstposten und - unter dem Titel „Beschreibung der Kandidaten“ - drei Aufstellungen

über die Oberstleutnante B… und G… und den Antragsteller beigefügt, in denen jeweils die Dienststellungen in chronologischer Reihenfolge, aus der planmäßigen Beurteilung 2005 die Durchschnittswerte der „Leistungen im Beurteilungszeitraum“ und der Grad der Förderungswürdigkeit, ferner die letzte Beförderung, die Dotierung des derzeitig innegehabten Dienstpostens, die Sprachkenntnisse und - unter der Bezeichnung „Allgemein“ - eine Schilderung des

Werdeganges der Offiziere enthalten sind. Diese „Beschreibung der Kandidaten“ erschöpft sich, wie der Titel indiziert, in einer Vorstellung der betrachteten

Offiziere, dokumentiert aber keine Auswahlerwägungen.

47

Im Text des Schreibens vom 22. Oktober 2007 wird die darin zulasten des Antragstellers angekündigte Auswahlentscheidung damit begründet, Oberstleutnant B… sei für den Dienstposten „Chief Current Ops“ durch seinen breiteren

Verwendungsaufbau auch im internationalen Bereich und durch seine Tätigkeit

an der Schnittstelle zwischen nationaler und NATO-Luftverteidigung mit den

damit verbundenen umfassenden Steuerungs- und Koordinierungsaufgaben

sowie die Qualität der Aufgabenwahrnehmung prädestiniert. Für den Dienstposten „Chief Weapons Allocator“ sei die Bewertung der Eignung von entscheidender Bedeutung, weil der Antragsteller und Oberstleutnant G… ein nahezu identisches Beurteilungsbild aufwiesen; der Erfahrungshintergrund von

Oberstleutnant G… als Kompaniechef sei das entscheidende Kriterium für die

beabsichtigte Verwendungsentscheidung. Diese Begründung ist hinsichtlich des

zu berücksichtigenden Sachverhalts bereits deshalb unzureichend, weil sie

nicht auf der aktuellen Beurteilungslage 2007 beruht. In der planmäßigen Beurteilung 2007 hat der Antragsteller im Übrigen den Empfehlungsvorschlag

„Einsatzführungsstabsoffizier DARS“ - auf der Basis der Bewertung seines Persönlichkeitsprofils (Abschnitt 4.2) - schon für die Folgeverwendung erhalten,

Oberstleutnant B… hingegen erst für die Verwendung auf weitere Sicht. Zur

Auswahl von Oberstleutnant G… dokumentiert die Begründung nicht die aktuellen Auswahlerwägungen, denn den hier noch als ausschlaggebend bezeichneten Aspekt der Verwendung als Kompaniechef hat der Personalführer im späteren Personalgespräch am 9. November 2007 ausdrücklich aufgegeben. Im

Vermerk über dieses Gespräch ist festgehalten, dass die (vom Antragsteller

nicht durchlaufene) Verwendung als Einheitsführer bei der Betrachtung des

Kandidatenfeldes keine entscheidende Rolle gespielt habe. Auch im Beschwerdebescheid hat der Bundesminister der Verteidigung dieses Auswahlkriterium nicht genannt.

48Der außerdem vorgelegte Vermerk des Personalamtes vom 6. November 2007

hat ersichtlich zur Vorbereitung des Personalgesprächs vom 9. November 2007

gedient. Er enthält keine Dokumentation der Auswahlerwägungen, sondern nur

die Chronologie des Auswahlverfahrens. Soweit am Ende des Vermerks auf die

Beurteilungen 2007 verwiesen wird, ist die Angabe zur Entwicklungsprognose

des Antragstellers „Laufbahnperspektive erreicht“ unzutreffend. In der planmä-

ßigen Beurteilung 2007 hat der Antragsteller tatsächlich die bessere Entwicklungsprognose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ erhalten.

49Vor diesem Hintergrund sind die angefochtenen Bescheide aufzuheben und der

Bundesminister der Verteidigung ist zur Neubescheidung zu verpflichten.

50Bei der Neubescheidung wird zu beachten sein, dass § 18 Abs. 1 des Gesetzes

über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten vom 14. August 2006

(BGBl I S. 1897 <1904 ff.>) den Regelungsgehalt des § 81 Abs. 2 SGB IX, soweit er gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 SGB IX zuvor für Soldatinnen und Soldaten

galt, übernehmen soll (vgl. BT-Drucks. 16/1780 vom 8. Juni 2006, S. 55 zu

§ 18); er stellt eine Schutzvorschrift zugunsten schwerbehinderter Soldatinnen

und Soldaten dar, indem er deren Benachteiligung verbietet.

513. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil