Urteil des BVerwG vom 07.07.2009

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 51.08

Entschieden

07.07.2009

Schlagworte

Erlass , Neue tatsache , Anteil , Fernschreiben , Mandatsgebiet , Befristung , Verwaltungsakt , Afghanistan , Rückversetzung , Anforderung

Erlass, Neue Tatsache, Anteil, Fernschreiben

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 51.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt und

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Niemack

am 7. Juli 2009 beschlossen:

Die im Fernschreiben des Personalamts der Bundeswehr

vom 26. April 2007 angeordnete Aufhebung der fern-

schriftlichen Versetzungsverfügung des Personalamts der

Bundeswehr vom 18. April 2007 und der Beschwerdebe-

scheid des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März

2008 werden aufgehoben.

- 2 -

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-

fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden

dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Personalamts der Bun-

deswehr vom 26. April 2007, mit der seine am 18. April 2007 verfügte Verset-

zung zum Deutschen Anteil ... Headquarter (HQ) in H. aufgehoben worden ist.

Der 1964 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-

sichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2023 enden wird. Er wurde am 29. Oktober

2004 zum Oberstleutnant ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe

A 14 eingewiesen. Er ist Angehöriger der Feldjägertruppe und wird seit dem

1. Oktober 2006 als Personalstabsoffizier bei der ...dienststelle der Bundeswehr

in K. verwendet.

Am 19. März 2007 wurde mit dem Antragsteller ein Personalgespräch im Auf-

trag des Personalamts der Bundeswehr geführt. Die ...dienststelle eröffnete

ihm, dass das Personalamt ihm die förderliche Verwendung als Personalstabs-

offizier SK (Besoldungsgruppe A 15) auf dem Dienstposten Nr. ... beim Deut-

schen Anteil ... HQ in H. anbiete. Als eine der zu beachtenden Rahmenbedin-

gungen wurde die „Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF“ genannt. Der

Antragsteller erklärte ausweislich der Niederschrift über das Personalgespräch

sein Einverständnis mit der geplanten Personalmaßnahme, wies aber darauf

hin, dass seine

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das ISAF-

Mandatsgebiet zur Zeit nicht gegeben sei; nach einem nicht mehr akuten Lun-

geninfekt dürfe er sich nicht einer erhöhten Luftverschmutzung oder Staubbe-

lastung in Wüstenregionen aussetzen. Einsätze in Nicht-Wüstenregionen

(KFOR, EUFOR) unterlägen hingegen keinen Einschränkungen. Nach Mittei-

lung des Bundesministers der Verteidigung erklärte der Personalstabsoffizier

- 3 -

der ...dienststelle im Nachgang zu diesem Personalgespräch, dass die gesund-

heitlichen Einschränkungen des Antragstellers voraussichtlich 12 Monate dau-

ern würden.

Mit E-Mail vom 22. März 2007 teilte die ...dienststelle - S 1-Stabsoffizier - dem

Personalamt mit, der Dienstälteste Deutsche Offizier beim Deutschen Anteil,

Oberst H., habe am Vortag bestätigt, dass der Inhaber des für den Antragsteller

vorgesehenen Dienstpostens zurzeit nicht für den ISAF-Einsatz gefordert sei;

die aktuelle Auslandsdienstverwendungsfähigkeit habe Oberst H. nicht als vor-

rangig eingestuft; viel wichtiger sei aus seiner Sicht, dass der Dienstposten

zeitnah besetzt werde. Nach dem „Protokoll zur A 15-Auswahl-konfernz

Nr. 04/07“ vom 10. April 2007 über die Bedarfsberatung zur Besetzung des

A 15-dotierten Dienstpostens Personalstabsoffizier Streitkräfte „J 1 Manpower“

beim Deutschen Anteil ... HQ H. wurde der Antragsteller nach einer ganzheitli-

chen Betrachtung aller in Betracht kommenden Offiziere der Geburtsjahrgänge

1961 bis 1964 von der Auswahlkonferenz für diesen Dienstposten ausgewählt.

Mit Fernschreiben des Personalamts vom 18. April 2007 wurde der Antragstel-

ler zum 1. Mai 2007 mit Dienstantritt am 2. Mai 2007 auf den vorgenannten

Dienstposten (Teileinheit/Zeile 020/001) versetzt.

Mit Lotus-Notes-Mail vom 17. April 2007 übermittelte das Bundesministerium

der Verteidigung - Fü S ... - dem Personalamt den Wunsch des Supreme Allied

Commander Europe (SACEUR), die Soldaten, die im Sommer 2007 zu ... HQ

H. versetzt würden, darüber zu informieren, dass ein Einsatz im Hauptquartier

ISAF möglich sei.

Am 20. April 2007 ging dem Personalamt eine den Antragsteller betreffende

ärztliche Mitteilung für die Personalakte (Formblatt Belegart 90/5) vom 29. März

2007 zu. Auf den Auftrag der ...dienststelle zur Begutachtung auf „Auslands-

dienstverwendungsfähigkeit ISAF (Kabul) Einsatzzeitraum Aug. 2007 bis Jan.

2008“ hatte darin der Truppenarzt die Begutachtung mit dem Ergebnis „nicht

auslandsdienstverwendungsfähig für mindestens 24 Monate“ abgeschlossen.

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Unter Hinweis auf dieses Ergebnis teilte das Personalamt dem Antragsteller mit

dem angefochtenen Fernschreiben vom 26. April 2007 mit, dass die verfügte

Versetzung auf den Dienstposten Personalstabsoffizier SK beim Dienstältesten

Deutschen Offizier/Deutscher Anteil ... HQ H., Teileinheit/Zeile 020/001, nicht

wirksam sei und aufgehoben werde. Dieses Fernschreiben wurde dem An-

tragsteller am 26. April 2007 fernmündlich und am 2. Mai 2007 durch Aushän-

digung eröffnet.

Dagegen legte er mit Schreiben vom 7. Mai 2007 Beschwerde ein, die er mit

Schriftsatz vom 29. Mai 2007 weiter begründete. Die Beschwerde wies der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 6. März 2008

zurück. Darin führte er u.a. aus, dass die Bedarfsträgerforderungen des Inspek-

teurs des Heeres im Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung

- Fü H I 1 - vom 30. Januar 2004 für Verwendungen in der Besoldungsgruppe A

15 u.a. die eindeutige Fähigkeit vorsähen, als Führer oder in seiner Funktion im

Einsatz im Erweiterten Aufgabenspektrum zu bestehen. Diese Anforderung gel-

te nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom

8. März 2002 ebenso für Heeresuniformträger, die in der Streitkräftebasis ver-

wendet würden. Die angeforderte Eignung erstrecke sich nicht nur auf die cha-

rakterliche und fachliche, sondern auch auf die gesundheitliche Eignung, ins-

besondere auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit. Nach der Mitteilung

des SACEUR zur Vorbereitung auf die Verlegung von Komponenten des

Hauptquartiers und nach der ärztlichen Feststellung der fehlenden Auslands-

dienstverwendungsfähigkeit für nunmehr mindestens 24 Monate habe es sach-

liche Gründe gegeben, von einer Versetzung des Antragstellers auf den

Dienstposten in H. abzusehen. Die Versetzung sei zumindest nicht mehr sinn-

voll gewesen, weil dadurch der für die besondere Auslandsverwendung aus

dem Kommando zusammenzustellende Personenkreis potenziell eingeschränkt

worden sei, auch wenn unter Umständen der vom Antragsteller wahrzuneh-

mende Dienstposten „J 1 Manpower“ nicht zwingend von der besonderen Aus-

landsverwendung betroffen gewesen wäre.

Gegen diese ihm am 12. März 2008 eröffnete Entscheidung richtet sich der An-

trag des Antragstellers vom 25. März 2008 auf Entscheidung des Bundesver-

- 5 -

waltungsgerichts. Diesen Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2008 dem Senat vorgelegt.

Zur weiteren Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

insbesondere vor:

Die Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig. Zur Zeit der Versetzungsverfügung

vom 18. April 2007 sei dem Personalamt seine eingeschränkte Auslandsdienst-

verwendungsfähigkeit bekannt gewesen. Dem Hauptquartier H. sei offensicht-

lich eine zeitnahe Besetzung des streitigen Dienstpostens wichtiger gewesen.

Daher habe das Personalamt die Frage seiner eingeschränkten Auslands-

dienstverwendungsfähigkeit als zu vernachlässigend betrachtet und eine Er-

messensentscheidung zu seinen Gunsten getroffen. Weder die Äußerung des

SACEUR vom 13. April 2007 noch das ärztliche Begutachtungsergebnis vom

29. März 2007 hätten einen zureichenden Grund für die Aufhebung der Verset-

zungsverfügung vom 18. April 2007 dargestellt. Der SACEUR habe keine aktu-

ellen Kommandierungen in das ISAF-Mandatsgebiet verlangt. Die ärztliche Be-

gutachtung auf Belegart 90/5 habe nur 12 Monate Gültigkeit. Damit habe die

Stellungnahme des Truppenarztes spätestens mit Ablauf des 29. März 2008

ihre Gültigkeit verloren. Überdies habe sich der Begutachtungsauftrag nur auf

die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF für einen begrenzten Zeitraum

bis Januar 2008 bezogen. Von Seiten des Dienstältesten Deutschen Offiziers

im Deutschen Anteil sei sein Einsatz in Afghanistan nicht verlangt worden. Im

Übrigen stelle die uneingeschränkte Auslandsdienstverwendungsfähigkeit keine

unverzichtbare Bedarfsträgerforderung dar. Der insoweit maßgebliche Erlass

vom 30. Januar 2004 erstrecke sich nicht auf die gesundheitliche Eignung für

einen Auslandseinsatz. Überdies folge aus Nr. 1.3 des Erlasses über die „Be-

gutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit“ des Bundesministeriums

der Verteidigung vom 6. Januar 1998 (VMBl 1998 S. 111), dass für Soldaten,

die aus dienstlichen Gründen in integrierten Stäben verwendet würden, keine

Untersuchung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich sei. Die

Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 habe nicht nur dem

Hauptquartier in H., sondern auch ihm persönlich geschadet. Überdies befürch-

te er eine Wiederholungsgefahr.

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Der Antragsteller beantragt,

die mit Fernschreiben des Personalamts der Bundeswehr

vom 26. April 2007 verfügte Aufhebung der Versetzungs-

verfügung vom 18. April 2007 und den Bescheid des Bun-

desministers der Verteidigung vom 6. März 2008 aufzuhe-

ben,

hilfsweise

festzustellen, dass die mit Fernschreiben des Personal-

amts der Bundeswehr vom 26. April 2007 verfügte Aufhe-

bung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007

rechtswidrig ist.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält die Mitteilung des SACEUR vom 13. April 2007 über einen bevorste-

henden Einsatz von Teilen des Hauptquartiers H. im ISAF-Mandats-gebiet und

das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung des Antragstellers vom 29. März

2007 für wesentliche neue Tatsachen, die das Personalamt berechtigt hätten,

von der ursprünglich verfügten Versetzung auf den Dienstposten in H. abzuse-

hen. Dabei sei für die Entscheidung des Personalamts die Einschränkung der

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für den Bereich ISAF maßgeblich gewe-

sen, eine mögliche Verwendung in einem anderen Einsatzgebiet dagegen

zweitrangig. Die ärztlich festgestellte Auslandsdienstverwendungsunfähigkeit für

mindestens 24 Monate, also für die gesamte vorgesehene Stehzeit auf dem

Dienstposten in H., habe die ursprünglichen Erwägungen des Personalamts

zurücktreten lassen, diesen Dienstposten im multinationalen Umfeld schnellst-

möglich adäquat zu besetzen; seinerzeit sei die Qualifikation des Antragstellers

in der englischen Sprache mit ausschlaggebend gewesen. Die ursprüngliche

Einschränkung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers sei

damals noch hinnehmbar gewesen; eine Einschränkung, die die gesamte Ver-

wendungsdauer auf dem höherwertigen Dienstposten erfasst hätte und deren

Aufhebung nicht hätte abgesehen werden können, wäre im multinationalen

Umfeld möglicherweise auf Unverständnis gestoßen.

- 7 -

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sei im Übrigen noch nicht durch

die Zuversetzung eines anderen Offiziers zum 1. Oktober 2007 auf den Dienst-

posten in H. erledigt gewesen. Bei einem Obsiegen des Antragstellers werde

die Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 wieder beachtlich; im Wege eines

Vollzugsanspruchs aus dieser Versetzungsmaßnahme sei dann der andere

Offizier abzulösen. Erledigung sei aber durch den Ablauf der ursprünglich fest-

gelegten voraussichtlichen Verwendungsdauer am 30. April 2009 eingetreten.

Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2009 trägt der Bundesminister der Verteidigung er-

gänzend vor, im Fall der erfolgreichen Anfechtung der Aufhebungsverfügung

sei kein Folgenbeseitigungsanspruch des Antragstellers ersichtlich, den recht-

mäßig und bestandskräftig nach H. versetzten Offizier wieder wegzuversetzen;

insofern habe der Antragsteller eine rechtzeitige Anfechtung dieser Zuverset-

zung versäumt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - 268/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-

teile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

Der Hauptantrag des Antragstellers, die Aufhebungsanordnung des Personal-

amts der Bundeswehr vom 26. April 2007 aufzuheben, hat sich nicht durch

Zeitablauf rechtlich erledigt. Er ist nach wie vor zulässig.

Der Umstand, dass die in der aufgehobenen fernschriftlichen Versetzungsver-

fügung vom 18. April 2007 genannte voraussichtliche Verwendungsdauer auf

dem streitbefangenen Dienstposten im Hauptquartier H. bis „zunächst“ zum

30. April 2009 abgelaufen ist, entzieht dieser Verfügung nicht die weitergehen-

de Regelungswirkung über diesen Zeitpunkt hinaus. Die Angabe der voraus-

sichtlichen Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung stellt grundsätz-

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lich nur eine Planungsabsicht der personalbearbeitenden Stelle dar, die nicht

der verbindlichen Befristung der getroffenen Versetzungsanordnung dient.

Speziell bei Versetzungen ins Ausland und in integrierte Stäbe im Inland ist

zwar eine Befristung der Verwendungsdauer vorzunehmen, die im Rahmen der

normalen Verwendungszeit („Tour of Duty“) drei Jahre beträgt; kürzere Ver-

wendungszeiten sollen in der Regel nicht festgesetzt werden (Nr. 18 der „Richt-

linien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von

Soldaten“ vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 11. August 1998

geänderten Fassung (VMBl S. 242)

und Nr. 1.1 bis 1.3 des Erlasses über die „Verwendung von Soldaten im Aus-

land und bei integrierten Stäben im Inland“ vom 26. Mai 1997 - BMVg P II 1 - Az

16-26-04/19 - (VMBl S. 296). Die Befristung der Verwendungsdauer ändert bei

einer Versetzungsanordnung ins Ausland oder in einen integrierten Stab im

Inland nichts daran, dass diese Anordnung solange die Rechtsgrundlage für

den Verbleib des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten bietet, bis sie durch

eine neue Versetzungsverfügung abgelöst wird. Das wird zusätzlich belegt

durch die Bestimmung in Nr. 5 Buchst. f der Versetzungsrichtlinien, wonach das

Ende einer befristeten integrierten Verwendung im Inland oder einer befristeten

Auslandsverwendung das dienstliche Bedürfnis für eine neue Versetzungsent-

scheidung begründet. Die aufgehobene Versetzungsverfügung vom 18. April

2007 enthielt im Übrigen keine endgültige Befristung der Verwendungsdauer bis

zum 30. April 2009, sondern ausdrücklich die schon „vorgesehene“ Option einer

Verlängerung auf Jahre.

Damit könnte der Antragsteller für den Fall einer erfolgreichen Anfechtung der

Aufhebungsverfügung den Dienstposten in H. noch wahrnehmen.

Auch aus der zwischenzeitlichen Besetzung dieses Dienstpostens durch einen

anderen Offizier resultiert keine rechtliche Erledigung des Hauptantrages, denn

dieser Offizier müsste es bei einem Erfolg des vorliegenden Anfechtungsantra-

ges hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden. Bei Konkurren-

tenanträgen, bei denen der jeweilige Antragsteller den angestrebten Dienstpos-

ten noch gar nicht innehat, entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des

Senats (Beschluss vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 -

m.w.N.). Für die Situation des Antragstellers, dessen verfügte Versetzung nach

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H. wieder wirksam würde, wenn sein Anfechtungsantrag Erfolg hat, kann nichts

anderes gelten.

Der danach zulässige Antrag ist auch begründet.

Die Aufhebungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April

2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Ver-

teidigung vom 6. März 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in

seinen Rechten.

Zwar hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche

oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten

Dienstposten. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische

Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem

pflichtgemäßen Ermessen. Für diese Ermessensentscheidung sind insbeson-

dere die zitierten Versetzungsrichtlinien maßgeblich. Die einer ver-

fügten und dem Soldaten eröffneten Versetzungsanordnung stellt ebenfalls eine

Ermessensentscheidung dar. Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass

eine derartige Aufhebungsentscheidung insbesondere dann, wenn sie eine

förderliche Verwendung rückgängig macht, durch das Regelungsmodell des

§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG geprägt ist, weil diese Bestimmung einen allge-

meingültigen Rechtsgedanken enthält, der auch in truppendienstlichen Verfah-

ren zu gelten hat (Beschlüsse vom 8. November 1990 - BVerwG 1 WB 165.90 -

DokBer B 1991, 19, vom 13. November 1990 - BVerwG 1 WB 166.90 -

NZWehrr 1991, 212, vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 68.91 - und vom 22.

Juli 1992 - BVerwG 1 WB 120.91 - m.w.N.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Daraus folgt keine unzulässige

systematische Einschränkung des in Nr. 1 der Versetzungsrichtlinien formulier-

ten Prinzips der jederzeitigen Versetzbarkeit von Soldaten.

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In Fällen, in denen - wie hier - die ursprünglich angeordnete Versetzung noch

nicht durch den Dienstantritt auf dem verfügten Dienstposten vollzogen ist, stellt

ihre Aufhebung rechtlich keine „Rückversetzung“ dar; die Versetzungsrichtlinien

sind bei dieser Konstellation (noch) nicht anwendbar. Wenn hingegen eine

schon vollzogene Versetzungsverfügung revidiert werden soll, ist die Einbezie-

hung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in die Ermessensentscheidung über die

Aufhebung bzw. über die „Rückversetzung“ nicht geeignet, das Prinzip der je-

derzeitigen Versetzbarkeit inhaltlich in Frage zu stellen oder zu unterlaufen.

Denn für Ermessensentscheidung über die dienstpostenbezogene Ver-

wendungsänderung, also auch für eine „Rückversetzung“ bestimmt Nr. 3 der

Versetzungsrichtlinien, dass die personalbearbeitende Stelle neben den dienst-

lichen Gründen die persönlichen (und familiären) Belange des Soldaten

angemessen zu berücksichtigen hat. Damit fordern die Versetzungsrichtlinien

ausdrücklich eine Abwägung, in die auch Aspekte des Vertrauensschutzes in

der Person des betroffenen Soldaten einbezogen werden können, wie sie der

Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zugrunde liegen. Das Prinzip der jeder-

zeitigen Versetzbarkeit gilt für Soldaten auch im Übrigen nicht unbeschränkt

und „bedingungslos“, sondern ist in Nr. 5 der Versetzungsrichtlinien mit den dort

nicht abschließend (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 15. August 2008 -

BVerwG 1 WDS-VR 12.08 - NZWehrr 2009, 32) aufgeführten Fallbeispielen des

dienstlichen Bedürfnisses für eine Versetzung konkreten materiellen

Bedingungen unterworfen, die sämtlich das Vorliegen einer „neuen Sachlage“

implizieren.

§ 23 a WBO n.F. schließt die Anwendung einzelner Vorschriften des Verwal-

tungsverfahrensgesetzes im Wehrbeschwerdeverfahren nicht aus. Für Verfah-

rensbestimmungen gilt ein Ausschluss nur, wenn spezielle Verfahrensnormen

der Wehrdisziplinarordnung, der Verwaltungsgerichtsordnung oder des Ge-

richtsverfassungsgesetzes oder aber die Eigengesetzlichkeit des Wehrdienst-

verhältnisses der Anwendung entgegenstehen (vgl. auch Dau, WBO, 5. Aufl.

2009, § 23 Rn. 7). Derartige Ausschlussgründe sind für die Anwendung der

materiellrechtlichen Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG im Rahmen von

Verwendungsentscheidungen einer personalbearbeitenden Stelle der Bundes-

wehr nicht ersichtlich.

- 11 -

Das aufgehobene Versetzungsfernschreiben des Personalamts vom 18. April

2007 stellte im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG eine begünstigende trup-

pendienstliche Maßnahme für den Antragsteller dar. Denn mit dieser Verfügung

wurde seine Versetzung auf einen für ihn förderlichen, nach Besoldungsgruppe

A 15 bewerteten Dienstposten angeordnet.

Das Fernschreiben vom 18. April 2007 war auch rechtmäßig. Der Antragsteller

erfüllte, wie sich nicht zuletzt aus dem „Protokoll zur A 15-Auswahlkonferenz

Nr. 04/07“ vom 10. April 2007 ergibt, alle fachlichen und geistig-charakterlichen

Anforderungen für den streitbefangenen vakanten Dienstposten des Personal-

stabsoffiziers SK im Hauptquartier H..

Für diesen Dienstposten war im Rahmen der erforderlichen körperlichen Eig-

nung auch die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich. Das

ergibt sich einerseits aus der gültigen Job Discription für den Dienstposten, die

in Part II. D. „Additional Duties“ die Verwendungsfähigkeit innerhalb und außer-

halb der Grenzen der NATO verlangt. Darüber hinaus fordert das Bundesminis-

terium der Verteidigung im „Katalog der Bedarfsträgerforderungen für Personel-

le Auswahlkonferenzen im Heer“ vom 30. Januar 2004 (BMVg Fü H I 1 - Az.:

16-30-00) in Anlage 1 unter I.2.1 („Allgemeines Persönlichkeitsbild“) für die

Auswahl für A 15-Verwendungen im Rahmen der Perspektivkonferenz I u.a.,

dass der Offizier „eindeutig über die Fähigkeit verfügen“ muss, „als Füh-

rer/Führerin oder in seiner/ihrer Funktion im Einsatz im Erweiterten Aufgaben-

spektrum“, also insbesondere in Auslandseinsätzen „zu bestehen“. Diese An-

forderung schließt die körperliche Eignung des Offiziers, insbesondere auch

seine Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ein (dazu im Einzelnen: Beschluss

vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44). Die

vorgenannten körperlichen und sportlichen Anforderungen sind nach dem Er-

lass vom 8. März 2002 (BMVg PSZ I 4 - Az.: 16-30-00) für die Heeresoffiziere,

die für Verwendungen in der Streitkräftebasis ausgewählt werden, bis auf Wei-

teres in vollem Umfang zu berücksichtigen. Der Erlass vom 8. März 2002 ist

nach der unwidersprochen gebliebenen Darlegung des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - im Schriftsatz vom 3. September 2008 aus Anlass des

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Erlasses vom 30. Januar 2004 nicht aufgehoben worden; vielmehr handelt es

sich bei dem Erlass vom 8. März 2002 um eine dynamische Verweisung auf die

jeweils aktuell geltenden Bedarfsträgerforderungen des Heeres, die auf die

Heeresuniformträger im Bereich der Streitkräftebasis Anwendung finden sollen.

Die Festlegung derartiger Kriterien, Anforderungen und Auswahlvoraussetzun-

gen ist grundsätzlich eine Frage militärischer Zweckmäßigkeit, die keiner inhalt-

lichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte unterliegt (Beschluss vom

28. Mai 2008 a.a.O. m.w.N.).

Die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit eines Offiziers kann allerdings

ein verzichtbares Eignungskriterium darstellen. Hierzu hat der Bun-

desminister der Verteidigung in dem zitierten Verfahren BVerwG 1 WB 19.07

erklärt, dass bei Spezialverwendungen, für die besondere Befähigungen vor-

ausgesetzt werden, im Ausnahmefall auch auf die Auslandsdienstverwen-

dungsfähigkeit verzichtet werde, wenn sonst kein geeigneter Kandidat zur Ver-

fügung steht.

Eine derartige Ausnahmesituation lag hier bei Erlass der Versetzungsverfügung

vom 18. April 2007 vor. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat

dazu detailliert vorgetragen, dass das Personalamt in Kenntnis der für jedenfalls

12 Monate eingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des An-

tragstellers unter besonderer Berücksichtigung seiner hervorragenden Sprach-

kenntnisse und seiner sonstigen besonderen fachlichen und charakterlichen

Qualifikationen eine positive Verwendungsentscheidung für den Dienstposten

im HQ H. getroffen und die Frage der uneingeschränkten Auslandsdienstver-

wendungsfähigkeit als nachrangig qualifiziert habe. Dazu ist im Beschwerdebe-

scheid vom 6. März 2008 (auf Seite 8) ausdrücklich ausgeführt, dass die Er-

messensentscheidung des Personalamts ausschließlich durch die Frage der

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das Mandatsgebiet ISAF determiniert

war.

Diese Ermessensentscheidung des Personalamts in der Versetzungsverfügung

vom 18. April 2007 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Frage der Ge-

währleistung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit bei der Wahrnehmung

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bestimmter (herausgehobener) Dienstposten insbesondere in integrierten Stä-

ben ist nach gerichtlich nicht überprüfbaren militärischen Zweckmäßigkeitser-

wägungen zu beantworten; dabei ist es nicht ausgeschlossen, im Einzelfall - wie

hier beim Antragsteller - auch andere Prioritäten zu setzen.

Die Ermessensentscheidung des Personalamts vom 26. April 2007, die zuvor

ohne Rechtsfehler zugunsten des Antragstellers getroffene Versetzungsent-

scheidung aufzuheben, entspricht nicht den tatbestandlichen Voraussetzungen

des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender

Verwaltungsakt, unabhängig von der Frage seiner Unanfechtbarkeit, mit Wir-

kung für die Zukunft (nur) widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund

nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht

zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet

würde. Zur Auslegung des Begriffs der „nachträglich eingetretenen Tatsachen“

in Beziehung auf truppendienstliche Maßnahmen kann der Senat auf die

verwaltungsverfahrensrechtliche Rechtsprechung zu § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG

zurückgreifen.

Danach sind Tatsachen dann „nachträglich eingetreten“, wenn sich der Sach-

verhalt, der dem Verwaltungsakt zugrunde liegt, nachträglich so ändert, dass

die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlas-

sen. Die entscheidungserheblichen Elemente des Sachverhalts, deren Ände-

rung zu einem Widerruf berechtigt, können sowohl in einem Verhalten von Be-

teiligten oder Betroffenen liegen als auch in äußeren Umständen (Urteil vom 11.

Dezember 1990 - BVerwG 6 C 33.88 - Buchholz 264 LUmzugskostenR Nr. 3

m.w.N.). Notwendig ist stets eine Veränderung der Sachlage; die schlichte

andere Beurteilung der gleich gebliebenen Tatsachen reicht insoweit nicht aus

(Urteile vom 22. August 1979 - BVerwG 8 C 17.79 - BVerwGE 58, 259 und vom

11. Dezember 1990 a.a.O. m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat sich die Sachlage, die der Versetzungsverfügung vom

18. April 2007 zugrunde lag, im Zeitpunkt der angefochtenen Aufhebungsverfü-

gung nicht entscheidungsmaßgeblich geändert.

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Eine derartige Änderung der Sachlage ergibt sich zunächst nicht aus der Mittei-

lung des SACEUR vom 13. April 2007 an das ... HQ H. Diese Mitteilung bezieht

sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf die Soldaten, die 2007

zum ... HQ H. versetzt werden („personnel rotating this summer“). Dazu hat das

Bundesministerium der Verteidigung - FÜ S V 3 - dem Personalamt der

Bundeswehr und der ...dienststelle mit E-Mail vom 17. April 2007 mitgeteilt,

dass für den angekündigten Einsatz im Mandatsgebiet ISAF ab Mitte Juli 2007

die „eingeplanten“ Angehörigen des Hauptquartiers nach Kabul verlegt würden.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Versetzung des Antragstellers zum 1. Mai 2007

auf den „Sommer 2007“ bezogen werden kann. Jedenfalls gehörte der An-

tragsteller nicht zu den „eingeplanten“ Angehörigen des Hauptquartiers.

Dazu hat Colonel C., G 1 HQ H., am 5. März 2008 erklärt:

„Ich bestätige dem Oberstleutnant K., Deutsche Bundes-

wehr, folgende Absprachen zu seiner vorgesehenen Ver-

setzung in meine Abteilung in 2007:

1. Er hat mitgeteilt, dass er aufgrund medizinischer

Probleme einige Zeit nicht in Afghanistan einge-

setzt werden könnte. Das war aber für meine Pla-

nung mit ihm und für seine Verwendung in meiner

Abteilung gleichgültig.

2. Die Besetzung aller Funktionen im HQ ISAF für

2007/2008 waren schon abgeschlossen, als

Oberstleutnant K. hierher versetzt werden sollte.

Es war nicht vorgesehen, ihn während seiner ge-

samten Zeit bei ... H. überhaupt nach Afghanistan

zu schicken. Er wäre hier eingesetzt worden, mit

einigen Dienstreisen im europäischen Ausland.

3. Der deutsche Repräsentant im ..., Herr Oberst H.,

war darüber informiert worden und stimmte dem

auch als nationaler Vertreter im HQ zu. Es gab

keine Bedenken von hier, Oberstleutnant K. als

Branch Head Manpower bei G 1 ... H. einzuset-

zen.“

- 15 -

Ergänzend hat der Dienstälteste Deutsche Offizier beim Deutschen Anteil CC

Land HQ H., Oberst H., am 7. Mai 2008 gegenüber dem Bundesministerium der

Verteidigung ausgeführt:

„1. Die konkreten Planungen für den ISAF X/2 (Juli 2007

bis Januar/Februar 2008) Einsatz des HQ-Personals

aus H. waren im März/April 2007 weitestgehend ab-

geschlossen.

... HQ H. stellt jedoch permanent einzelne Soldaten

für den weiteren ISAF-Einsatz auch in Zukunft ab.

Hiervon kann jeder Dienstposteninhaber betroffen

sein.

Zum damaligen Zeitpunkt begann die Überprüfung

der NATO-Kommandostruktur. Das Personalamt war

dennoch nicht in der Lage, den vakanten Dienstpos-

ten des Personalstabsoffiziers nach der Abverset-

zung von Oberstlt S. verzugslos nachzubesetzen.

Daher habe ich in Absprache mit G 1 ... HQ H. zum

damaligen Zeitpunkt, der Not gehorchend, einer Zu-

versetzung von Oberstlt K. zugestimmt, obwohl ich

um seine gesundheitlichen Einschränkungen wusste.

Grundsätzlich gilt jedoch, dass alle Soldaten, die zu

... HQ H. versetzt werden, auslandsverwendungsfä-

hig sein müssen. Hinzu kommt, dass von dem

Dienstposteninhaber eine Verlegefähigkeit („notice to

move“) von 30 Tagen zwingend gefordert wird, die

nur durch eine permanente Auslandsverwendungs-

fähigkeit und Grundimmunisierung sichergestellt

werden kann“.

Die Äußerungen dieser beiden Offiziere belegen, dass in dem besonderen Ein-

zelfall des Antragstellers bewusst und zur zügigen Sicherstellung der Nachbe-

setzung des Dienstpostens Personalstabsoffizier SK bei ihm auf die Auslands-

dienstverwendungsfähigkeit verzichtet worden ist. Außerdem hat Colonel C.

betont, dass für die gesamte Verwendungszeit des Antragstellers im Haupt-

quartier H. seine Verlegung nach Afghanistan nicht vorgesehen gewesen sei.

Hinsichtlich spezifischer militärischer Erfordernisse ergab sich damit zwischen

dem 18. und dem 26. April 2007 keine entscheidungsmaßgebliche Änderung

der Sachlage.

- 16 -

Eine nachträglich eingetretene neue Tatsache stellt auch nicht das Ergebnis der

truppenärztlichen Begutachtung vom 29. März 2007 dar.

Der am 21. März 2007 von der ...dienststelle erteilte Begutachtungsauftrag be-

schränkte sich speziell auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF und

in zeitlicher Hinsicht auf einen Zeitraum bis Januar 2008. Die Anforderung die-

ser truppenärztlichen Begutachtung war - entgegen der Auffassung des An-

tragstellers - nicht durch Nr. 1.3 des Erlasses des Bundesministeriums der Ver-

teidigung über die „Begutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit“

vom 6. Januar 1998 (BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03; VMBl 1998 S. 111) aus-

geschlossen. Nach dieser Vorschrift ist zwar für Soldaten, die aus dienstlichen

Gründen in integrierten Stäben verwendet werden, keine Untersuchung auf

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit . Die Regelung schließt es

aber nicht aus, in Einzelfällen für bestimmte Dienstposten eine derartige Unter-

suchung anzuordnen. Zur Vorbereitung der Auswahlkonferenz über die Beset-

zung des hier streitigen Dienstpostens, der die Auslandsdienst-

verwendungsfähigkeit (für das ISAF-Mandatsgebiet) voraussetzte, war die im

Falle des Antragstellers ausgesprochene Untersuchungsanordnung nach Nr.

1.2 des Erlasses vom 6. Januar 1998 gerechtfertigt. Danach ist ein Begutach-

tungsauftrag auf den jeweiligen Einsatzort zu konzentrieren. Eine derartige

spezifizierte Begutachtungsanfrage enthielt der Auftrag vom 21. März 2007 mit

der Einschränkung „Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF (Kabul)“ für den

„Einsatzzeitraum Aug. 2007 bis Jan. 2008“. Obwohl der Truppenarzt in seinem

Ergebnis ohne weitere Zusätze pauschal die fehlende Auslandsdienstverwen-

dungsfähigkeit des Antragstellers bescheinigt hat, konnte diese gutachterliche

Stellungnahme angesichts des dezidierten Begutachtungsauftrages nur auf den

Einsatzbereich ISAF in Kabul bezogen werden. So hat auch das Personalamt

das Begutachtungsergebnis verstanden. Denn in der E-Mail vom 20. April 2007

hat das Personalamt dem Dienstältesten Deutschen Offizier unter Bezugnahme

auf die Begutachtung vom 29. März 2007 mitgeteilt, dass der Antragsteller (für

mindestens 24 Monate) „nicht auslandsdienstverwendungsfähig Einsatzgebiet

ISAF“ sei. Diese Information über die fehlende Auslandsdienstverwendungsfä-

higkeit für das ISAF-Mandatsgebiet entspricht - für die Dauer von 12 Monaten -

exakt dem Informations- und Sachstand, der dem Personalgespräch am

- 17 -

19. März 2007 und der anschließenden Versetzungsentscheidung des Perso-

nalamts vom 18. April 2007 zugrunde lag.

Die Angabe des Truppenarztes, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des

Antragstellers sei für mindestens 24 Monate ausgeschlossen, durfte das Per-

sonalamt bei seiner Aufhebungsentscheidung nicht verwenden. Denn nach dem

Erlass über die „Militärärztliche Begutachtung bei Soldaten“ vom 6. Januar 1998

(BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03, VMBl 1998 S. 110) behält ein truppen-

ärztliches Begutachtungsergebnis längstens 12 Monate seine Gültigkeit. Er-

gänzend ergibt sich aus dem zitierten Erlass über die „Begutachtung auf Aus-

landsdienstverwendungsfähigkeit“, dass eine Nachbegutachtung bei Soldaten

erforderlich ist, wenn der Zeitabstand zwischen einer vollständigen Erstbegut-

achtung oder anderen Verwendungsfähigkeitsuntersuchungen und der Ausreise

mehr als 12 Monate beträgt (Nr. 5 des Erlasses). Beide ermessensbindende

Regelungen legen unmissverständlich fest, dass eine truppenärztliche Begut-

achtung ihre Aktualität und damit ihre Aussagekraft für Verwendungsentschei-

dungen verliert, wenn sie älter als 12 Monate ist oder sich eine Geltung für

mehr als 12 Monate beimisst.

Das Personalamt hat bei seiner Ermessensentscheidung damit die im Ergebnis

unverändert gebliebene entscheidungsmaßgebliche Sachlage lediglich anders

beurteilt als im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007. Eine

derartige abweichende rechtliche Beurteilung einer gleich gebliebenen Sachla-

ge stellt aber - wie dargelegt - keine nachträglich eingetretene Tatsache im

Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 3 VwVfG dar. Die Ermessensentscheidung über die

Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 ist daher rechtswidrig

und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 20 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO.

Golze Dr. Müller Dr. Frentz