Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 50.12

Versetzung, Vertrauensperson, Soldat, Bekanntgabe
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 50.12
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Heuwinkel und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Ruzicka
am 27. August 2013 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidi-
gung, ihn auf den nach der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten Luft-
fahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier Fachdienst und
Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 bei der .... zu
versetzen.
Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet vor-
aussichtlich mit Ablauf des 30. April 2016. Zum Hauptmann wurde er am
21. November 2002 ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 in eine Plan-
stelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit diesem Zeitpunkt wurde
der Antragsteller als Luftfahrzeugtechnikoffizier und Zugführer, ab 1. Oktober
2005 als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Zugführer in der ... eingesetzt. Seit
1. Juli 2009 wird er dort als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Rüstungsoffizier
Streitkräfte im Bereich Weiterentwicklung verwendet.
Zum 1. Januar 2009 war der nach Besoldungsgruppe A 12 dotierte Dienstpos-
ten eines Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier
Fachdienst und Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster
NH-90 bei der ... neu zu besetzen.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 beantragte der Antragsteller die Verset-
zung auf diesen Dienstposten. Das Personalamt der Bundeswehr hatte bereits
am 10. November 2008 einen anderen Kandidaten für den Dienstposten aus-
gewählt, ohne den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung mitzubetrachten,
da dieser über die für den Dienstposten erforderliche Ausbildung als System-
prüfoffizier für das Luftfahrzeugmuster NH-90 nicht verfügt.
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Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 setzte der Kommandeur ..., dem der Antrag
vom 17. Dezember 2008 seit dem 8. Januar 2009 vorlag, den seitdem erkrank-
ten Antragsteller darüber in Kenntnis, von der zuständigen personalbearbeiten-
den Stelle - dem Personalamt der Bundeswehr - telefonisch angewiesen wor-
den zu sein, zum Inhalt des Antrages ein Personalgespräch mit dem Antragstel-
ler zu führen. Das Schreiben sei als Zwischenbescheid zu werten.
Unter dem 6. Februar 2009 meldete der Kommandeur ... an die personalbe-
arbeitende Stelle, er habe das Personalgespräch mit dem Antragsteller geführt.
Der Antragsteller halte den Antrag aufrecht, auch wenn dem Anliegen nicht
mehr stattgegeben werden könne; er bezwecke damit, Informationen zu erhal-
ten, weshalb er für die beantragte oder eine alternative A12-Verwendung nicht
mitberaten worden sei. Außerdem habe er ein weiteres Personalgespräch be-
antragt.
Am 20. April 2009 führte der Antragsteller mit seinem Personalführer aus dem
Personalamt der Bundeswehr ein zweites Personalgespräch, das auf Wunsch
des Antragstellers nicht protokolliert wurde.
Ausweislich eines Vermerks vom 23. Juni 2009 über ein drittes Personalge-
spräch wurde dem Antragsteller eröffnet, dass geplant sei, ihn ab 1. Juli 2009 in
der Funktion als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Rüstungsoffizier Streitkräfte
bei der ... im Bereich Weiterentwicklung Heeresfliegertruppe (...) mit der Dotie-
rung A 11 verwenden zu wollen, womit sich der Antragsteller einverstanden er-
klärte. Mit Personalverfügung vom 30. Juni 2009 wurde der Antragsteller auf
diesen Dienstposten mit voraussichtlicher Verwendungsdauer bis zum 30. Juni
2012 versetzt.
Am 10. Mai 2011 wandte sich der Antragsteller mit einer Eingabe, deren Wort-
laut nicht aktenkundig ist, an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundesta-
ges.
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Mit Bescheid vom 30. Juni 2011 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den
Antrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008 ab. Zum Zeitpunkt der An-
tragstellung am 17. Dezember 2008 sei die Auswahlentscheidung für den an-
gestrebten Dienstposten bereits getroffen gewesen. Dies sei dem Antragsteller
im Personalgespräch vom 20. April 2009 auch mitgeteilt worden. Zudem sei ihm
als vorrangiges Ergebnis dieses Gesprächs seitens der Personalführung zuge-
sichert worden, einen adäquaten A11-Dienstposten am Standort ... zu finden,
den er akzeptiert habe und auf den er zum 1. Juli 2009 versetzt worden sei.
Unter dem 14. Juli 2011 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen den Be-
scheid. Er fühle sich durch die Ablehnung seines Antrages beschwert, die Ver-
trauensperson sei nicht beteiligt worden und im Personalgespräch vom 20. April
2009 sei es lediglich um einen Wechsel in den Bereich der Weiterentwicklung
aus persönlichen und gesundheitlichen Gründen gegangen.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 hob das Personalamt der Bundeswehr den
angefochtenen Bescheid auf. Über den Antrag vom 17. Dezember 2008 werde
nach Beteiligung der Vertrauensperson neu entschieden.
In ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 beanstandete die Vertrauensper-
son insbesondere die fehlende Dokumentation des Personalgesprächs gemäß
dem Schreiben des Kommandeurs vom 30. Januar 2009; auch fehlten Unterla-
gen der seit 2005 durchgeführten Personalkonferenzen. Aus einem anderen
Beschwerdeverfahren sei bekannt, dass der Amtschef des Personalamtes den
Antragsteller am 14. Dezember 2005 in einer Vergleichsgruppe für die Förde-
rung auf A 12 auf Platz 1 gesetzt habe, den ausgewählten Kandidaten aber le-
diglich auf Platz 5.
Mit Bescheid vom 29. März 2012, der dem Antragsteller am 12. April 2012 aus-
gehändigt wurde, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7
(inzwischen R II 2) - die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Juli 2011 zu-
rück, weil sie unzulässig geworden sei.
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Die geltend gemachte Beschwer der Nichtbeteiligung der Vertrauensperson und
der Darstellung des Gesprächs vom 20. April 2009 sei durch die Aufhebung des
Bescheides vom 30. Juni 2011 entfallen. Der Beschwerdevorgang sei der Ver-
trauensperson inzwischen bekannt gegeben worden. Für die in Rede stehende
Verwendungsentscheidung vom 10. November 2008 komme es auf Vergleichs-
gruppen aus dem Jahr 2005 nicht an.
Darüber hinaus wurde mitgeteilt, dass der Bundesminister der Verteidigung
dem Beschwerdevorbringen gleichwohl im Wege der Dienstaufsicht nachge-
gangen und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die vom Personalamt getrof-
fene Auswahlentscheidung sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden sei.
Der Antragsteller habe nicht über die zur Wahrnehmung des Dienstpostens er-
forderliche Befähigung als Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeug-
muster NH-90 sowie diesbezügliche Erfahrung und Fachexpertise verfügt, wes-
halb es sachgerecht gewesen sei, ihn im Auswahlverfahren nicht mitzubetrach-
ten. Außerdem habe zum Zeitpunkt des Eingangs des Antrages vom 17. De-
zember 2008 im Personalamt am 24. Februar 2009 kein dienstliches Bedürfnis
gemäß den Ziffern Nr. 4 und 5 der „Richtlinien zur Versetzung zum Dienstpos-
tenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten“ (VMBl 1988 S. 76 ff.) für die
Versetzung des Antragstellers auf den angestrebten Dienstposten mehr be-
standen, da der Dienstposten bereits ab 1. Januar 2009 wieder besetzt gewe-
sen sei.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. Mai 2012 hat der Antragsteller
die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Bundesminis-
ter der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seinen Stellungnahmen vom
1. und 9. Oktober 2012 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor, der Bescheid vom
29. März 2012 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Trotz Auf-
hebung des Bescheides vom 30. Juni 2011 bestehe die „originäre Beschwer“,
die auch den Umgang mit dem Antrag vom 17. Dezember 2008 erfasse, fort.
Die von der Vertrauensperson aufgezeigten Beeinträchtigungen der Rechte und
Interessen des Antragstellers seien weder hinreichend noch endgültig aufge-
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klärt. Durch die unterlassene Bearbeitung des Antrags bestehe stets von neu-
em ein Beschwerdeanlass.
Er beantragt,
die Entscheidung des BMVg vom 29. März 2012 aufzuhe-
ben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn auf den
nach der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten
als Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeug-
elektronikoffizier Fachdienst und Systemprüfoffizier Fach-
dienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 bei der ... zu ver-
setzen,
hilfsweise,
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die
Beschwerde vom 14. Juli 2011 erneut zu bescheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf den Inhalt der Beschwerdeentscheidung vom
29. März 2012 und trägt ergänzend vor, dass die Beschwerde vom 14. Juli
2011, soweit sie sich gegen die Auswahl und Versetzung des ausgewählten
Kandidaten auf den angestrebten A12-Dienstposten richte, wegen Verfristung
unzulässig sei. Der Antragsteller habe spätestens Anfang Januar 2009 davon
Kenntnis erlangt haben müssen, dass ein anderer Offizier auf den von ihm ge-
wünschten Dienstposten versetzt worden sei. Diese Entscheidung sei jedoch
nicht innerhalb der bis zum 1. Februar 2009 geltenden Zweiwochenfrist gemäß
§ 6 Abs. 1 WBO angefochten worden, so dass sie ihm gegenüber bestandskräf-
tig geworden sei. Die vom Antragsteller beantragte Anhörung der Vertrauens-
person sei mangels abschließender Stellungnahme des Örtlichen Personalrates
noch nicht abgeschlossen. Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschut-
zes, d.h. eine auf die bloße Möglichkeit einer künftigen Betroffenheit gestützte
Beschwerde, sei unzulässig. Eine gerichtliche Überprüfung der Aussagen im
dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides vom 29. März 2012 könne
nicht erfolgen, da die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse erfolge und
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damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des
§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO diene.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akten Bezug ge-
nommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2
Az.: … -, die Personalgrundakte des Antragstellers sowie die Unterlagen des
Auswahlverfahrens haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg.
1. Die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Juli 2011 richtete sich ihrem
Wortlaut nach gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom
30. Juni 2011. Insoweit ist sie, wie der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - im Beschwerdebescheid vom 29. März 2012 rechtsfehlerfrei festge-
stellt hat, unzulässig geworden. Denn das Personalamt der Bundeswehr hat mit
Schreiben vom 7. Oktober 2011 diesen Bescheid aufgehoben und angekündigt,
dass über den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008
unter Beteiligung der Vertrauensperson neu entschieden werde. Der Antragstel-
ler ist somit durch den Bescheid vom 30. Juni 2011 nicht mehr beschwert; damit
entfällt sein Rechtsschutzbedürfnis. Der gegen den Beschwerdebescheid ge-
richtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet.
Soweit der Antragsteller meint, die „originäre Beschwer“ bestehe fort, weil sie
„auch den Umgang mit dem Antrag vom 17.12.2008 erfasst“, ist er darauf zu
verweisen, dass die Art und Weise, wie der Antrags vom 17. Dezember 2008
durch das Personalamt der Bundeswehr bearbeitet wird, keine anfechtbare
Maßnahme darstellt, die mit einer Beschwerde separat angefochten werden
könnte (vgl. Beschluss vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 61.11 - Rn. 23 f.). Mit
dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1
WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass
eine dienstliche Maßnahme oder die Unterlassung einer solchen Maßnahme
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rechtswidrig ist. Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift setzt da-
bei eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder
einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und Un-
terordnung getroffen oder erbeten wird. Die Art und Weise der Verfahrensbe-
handlung stellt für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand
dar; sie ist nicht isoliert oder selbständig anfechtbar. Rechtsschutz wird allein
gegen die Maßnahme selbst oder deren Unterlassung gewährt; nur im Rahmen
der Anfechtung einer Maßnahme kann auch eine Überprüfung auf eventuelle
Verfahrensfehler erfolgen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 23. November 2010
- BVerwG 1 WB 12.10 - Rn. 28 m.w.N.). Der Antragsteller hat deshalb nur An-
spruch auf eine abschließende Sachentscheidung über seinen Antrag. Das
Personalamt der Bundeswehr hat mit dem Schreiben vom 7. Oktober 2011 eine
neue Bescheidung dieses Antrages nach Beteiligung der Vertrauensperson an-
gekündigt. Wenn über diesen Antrag erneut entschieden ist, kann der Antrag-
steller sich dagegen wiederum mit einer Beschwerde wenden.
Die strengen Voraussetzungen der nur ausnahmsweise zulässigen Inanspruch-
nahme vorbeugenden Rechtsschutzes liegen ersichtlich nicht vor. Das dafür
erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis verlangt u.a., dass dem Sol-
daten nicht zugemutet werden kann, die beabsichtigte truppendienstliche Maß-
nahme abzuwarten, weil schon eine nur kurzfristige Hinnahme der Maßnahme
geeignet wäre, ihn in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wieder gut-
zumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen (stRspr, vgl. z.B.
Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 8.08 - Rn. 7). Das ist hier
nicht der Fall.
2. a) Sollte der Antrag auf gerichtliche Entscheidung - über das formulierte Be-
gehren hinaus - als Untätigkeitsantrag im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 in Ver-
bindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO anzusehen sein, scheitert die Zulässigkeit
nichtdaran, dass ein hinreichender Grund für die Untätigkeit vorliegen könnte,
weil nach der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung die vom Antrag-
steller geforderte Anhörung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz mangels
einer abschließenden Stellungnahme des Örtlichen Personalrats ... noch nicht
abgeschlossen werden konnte. Dies mag bei Erlass des Beschwerdebescheids
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noch ein hinreichender Grund gewesen sein. Für das Verpflichtungsbegehren
des Antragstellers kommt es aber auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
der Entscheidung des Senats an. Es sind keine Gründe ersichtlich oder vom
Bundesminister der Verteidigung geltend gemacht, dass die vom Antragsteller
begehrte und vom Personalamt der Bundeswehr im Oktober 2011 angekündig-
te Anhörung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz nicht bis August 2013 ab-
geschlossen werden konnte.
b) Ein solcher Untätigkeitsantrag wäre aber unbegründet. Der Antragsteller hat
keinen Anspruch darauf, auf den begehrten Dienstposten des Luftfahrzeug-
technikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier und Systemprüfoffizier
Fachdienst ... versetzt zu werden.
Nach Nr. 4 der „Richtlinien zur Versetzung zum Dienstpostenwechsel und zur
Kommandierung von Soldaten“ (VMBl 1988 S. 76 ff.) kann ein Soldat versetzt
werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht oder er seine Versetzung be-
antragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Ein
dienstliches Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers auf den angestreb-
ten Dienstposten besteht nicht, weil der Dienstposten seit dem 1. Januar 2009
mit einem anderen Soldaten besetzt ist.
Diese Tatsache steht zugleich als dienstlicher Belang dem Begehren des An-
tragstellers entgegen, so dass die von ihm beantragte Versetzung nicht mit
dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Zwar verfestigt sich nach
ständiger Rechtsprechung des Senats eine einmal getroffene militärische Ver-
wendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine
rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten
verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienst-
posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung
ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschlüsse
vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20
licht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59> und vom 19. De-
zember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 27). Dies hat der Antragsteller
aber nicht rechtzeitig geltend gemacht, so dass er sich die anderweitige Beset-
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zung des Dienstpostens zum 1. Januar 2009 entgegenhalten lassen muss. Er
hätte sie fristgerecht mit einer Beschwerde anfechten müssen. Das hat er nicht
getan.
Gemäß § 6 Abs. 1 WBO in der ab 1. Februar 2009 geltenden Fassung (vgl.
Wehrrechtsänderungsgesetz vom 31. Juli 2008, BGBl I 1629) darf die Be-
schwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss binnen eines Monats
eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer vom Beschwerdeanlass
Kenntnis erhalten hat.
Kenntnis von dem Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände
bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt
(stRspr, vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 1 WB 26.10 -
Rn. 20 sowie zuletzt vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 27, je-
weils m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gericht-
lichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebe-
scheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur
die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas ande-
res gilt nur dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte
Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine
Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis
durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs
erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen.
Bei Konkurrentenstreitigkeiten bedeutet dies, dass der Beschwerdeanlass be-
kannt ist, wenn der Soldat von der endgültig getroffenen Verwendungsent-
scheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er
selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (vgl.
Beschlüsse vom 6. November 1985 - BVerwG 1 WB 26.85 -, 6. September
2007 - BVerwG 1 WB 14.07 -, 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - Buch-
holz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21, 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -
Nr. 50> und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Buchholz 450.1 § 7
WBO Nr. 5 Rn. 25). Da die Kenntniserlangung keine Bekanntgabe voraussetzt,
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ist diese - vorbehaltlich hier nicht bestehender spezieller gesetzlicher Regelun-
gen oder einer z.B. auf entsprechenden Verwaltungsvorschriften beruhenden
ständigen Verwaltungspraxis - auch nicht an eine bestimmte Form gebunden.
Sie kann daher nicht nur auf schriftlichen, sondern auch auf mündlichen Mittei-
lungen oder sonstigen Informationen beruhen.
Gemessen an diesen Grundsätzen hatte der Antragsteller jedenfalls am 6. Feb-
ruar 2009 Kenntnis vom Beschwerdeanlass. Mit dem Bundesminister der Ver-
teidigung bereits auf den Monat Januar 2009 als Zeitraum der Kenntniserlan-
gung abzustellen, ist nicht zwingend, da sich der Antragsteller wenigstens zwi-
schen dem 8. und dem 30. Januar 2009 wegen Krankheit nicht im Dienst be-
funden hat. Der Antragsteller ist jedoch im Personalgespräch mit dem Kom-
mandeur ... über die Auswahlentscheidung unterrichtet worden; jedenfalls wur-
de ihm in diesem Zusammenhang eröffnet, dass er selber nicht auf den ange-
strebten Dienstposten versetzt wird. Dies folgt insbesondere aus dem Schrei-
ben des Kommandeurs an den Antragsteller vom 30. Januar 2009 in Verbin-
dung mit dem Schreiben des Kommandeurs an die personalbearbeitende Stelle
vom 6. Februar 2009.
Gemäß dem als Zwischenbescheid bezeichneten Schreiben vom 30. Januar
2009 wurde das Personalgespräch nach Rücksprache und auf Aufforderung der
Personalführung des Antragstellers auf dessen Antrag vom 17. Dezember 2008
hin geführt. Sinn und Zweck des Gesprächs war es, den Antragsteller über die
Ablehnung seines Antrages und deren Gründe zu informieren, da der streitige
Dienstposten aufgrund der Auswahlentscheidung vom 10. November 2008 zum
Zeitpunkt seiner Antragstellung bereits anderweitig vergeben und zum 1. Janu-
ar 2009 mit einem anderen Offizier neu besetzt worden war. Ein anderer Anlass
für dieses Gespräch bestand nicht. Das Ergebnis der Perspektivkonferenz 2008
(„A11“) wurde lediglich anlässlich dieser Gesprächsgelegenheit eröffnet. Eine
A11-Querverwendung in den Bereich Weiterentwicklung wurde zu dieser Zeit
noch nicht diskutiert.
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Die Kenntnis des Antragstellers vom Beschwerdegrund wird dadurch belegt,
dass der Kommandeur ... in seinem Schreiben vom 6. Februar 2009 die Kern-
aussagen des Antragstellers im Personalgespräch dahingehend zusammen-
fasste, der Antragsteller halte seinen Antrag weiter aufrecht, auch wenn dem
Anliegen nicht mehr stattgegeben werden könne, weil er weiteren Informations-
bedarf habe, warum er für die beantragte oder andere A12-Verwendungen nicht
mitberaten worden sei. Dafür spricht ebenfalls die abschließende Formulierung
des Kommandeurs, dass „nach erfolgter Vergangenheitsbewältigung der
Schwerpunkt“ - in dem vom Antragsteller beantragten und von ihm unterstütz-
ten weiteren Personalgespräch - „nun auf die künftigen Verwendungsmöglich-
keiten gelegt werden“ sollte. Diese Aussagen setzen die Absage gegenüber
dem Antragsteller voraus, auf dem A12-Dienstposten verwendet zu werden,
denn sonst hätte er nicht wissen wollen, warum er nicht ausgewählt wurde. An
der sachlichen Richtigkeit der Dokumentation des Kommandeurs bestehen kei-
ne Zweifel. Ob der Antragsteller des Weiteren in dem Gespräch über die Tatsa-
che in Kenntnis gesetzt worden ist, mit welcher konkreten Person der streitige
A12-Dienstposten tatsächlich zum 1. Januar 2009 besetzt worden ist, ist un-
erheblich, da die Kenntnis des Antragstellers genügt, dass zumindest er selbst
nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden wird. Im Übrigen
ist es sehr wahrscheinlich, dass ihm auch die konkrete Person bekannt war, da
der angestrebte Dienstposten zu seiner Dienststelle gehört.
An welchem Tag genau im Zeitraum vom 30. Januar 2009 bis zum 6. Februar
2009 das Personalgespräch stattgefunden hat, ist nicht mehr feststellbar. Zu-
gunsten des Antragstellers wird vom spätesten Zeitpunkt, also dem 6. Februar
2009, ausgegangen, da das Schreiben des Kommandeurs an das Personalamt
der Bundeswehr von diesem Tag datiert.
Die Einlassung des Antragstellers, es sei in dem Personalgespräch am 20. April
2009 über die Ablehnung des Antrages vom 17. Dezember 2008 bzw. die Aus-
wahlentscheidung zugunsten des anderen Offiziers nicht gesprochen worden,
ändert im Ergebnisnichts an der Verfristung der Beschwerde. Denn diese In-
formation hatte er bereits aus dem ersten Personalgespräch.
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Darüber hinaus hat sich der Antragsteller im Personalgespräch vom 23. Juni
2009 ausweislich des darüber aufgenommenen Vermerks mit der Versetzung
auf seinen jetzigen Dienstposten einverstanden erklärt und die ihn betreffende
Verwendungsplanung, voraussichtlich bis 30. Juni 2012 auf diesem Dienstpos-
ten zu verbleiben, ebenfalls am 23. Juni 2009 eröffnet erhalten, ohne sich mit
einem Hinweis auf seinen hier in Rede stehenden Versetzungsantrag dagegen
zu wenden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste ihm damit klar sein, dass
er nicht auf den angestrebten A12-Dienstposten versetzt wird.
Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1
WBO demnach am 6. Februar 2009, spätestens am 23. Juni 2009, so endete
sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Rege-
lung des § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2,
§ 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 6. März 2009 bzw. des 23. Juli 2009. Inner-
halb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben.
Der Fristablauf wurde auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von
§ 7 Abs. 1 WBO als „unabwendbarer Zufall“ zu werten sind. Der Rechtsbehelf
der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei
allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. z.B. Beschluss
vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Rn. 31
licht in Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5> m.w.N.).
Aus diesem Grunde hat es auch keiner Rechtsmittelbelehrung bedurft. Zwar ist
es als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO anzusehen, wenn
eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist (§ 7
Abs. 2 WBO). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedoch nur
dann, wenn eine gesetzliche Verpflichtung bestand, eine Rechtsmittelbelehrung
zu erteilen, oder wenn eine solche Belehrung im Hinblick auf eine nicht voraus-
zusetzende Kenntnis der Frist verfassungsrechtlich geboten war (vgl. Beschlüs-
se vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 80.08 - und vom 13. Oktober 2008
- BVerwG 1 WDS-VR 14.08 - m.w.N.). Das war hier nicht der Fall.
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Das Fehlen einer fristgerechten Beschwerde gegen die anderweitige Besetzung
des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens wird schließlich nicht da-
durch „geheilt“, dass das Personalamt der Bundeswehr am 30. Juni 2011 einen
den Antrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008 ablehnenden Bescheid
erlassen hat und dadurch die Beschwerdefrist wieder aufgelebt oder verlängert
worden wäre. Der Antrag auf Versetzung ersetzte nicht eine Beschwerde gegen
die Besetzung des angestrebten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten.
Seine Ablehnung hat deshalb auch keine Auswirkungen auf die Beschwerde-
frist.
3. Der Hilfsantrag muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Die begehrte Verpflich-
tung zur Neubescheidung setzt über den Wortlaut des Hilfsantrages hinaus vo-
raus, dass der Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 29. März
2012 aufgehoben wird, weil er rechtswidrig ist. Das ist im Ergebnis aber nicht
der Fall, weil, wie oben festgestellt, der Antragsteller keinen Anspruch auf die
begehrte Versetzung hat.
4. Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Be-
tracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gege-
ben erachtet.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer
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