Urteil des BVerwG vom 09.11.2005, 1 WB 50.03

Aktenzeichen: 1 WB 50.03

Prüfer, Nato, Berufliches Fortkommen, Beweisantrag

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 50.03

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Majors ,

…, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberst Kohlhase und Oberstleutnant Gerl als ehrenamtliche Richter

am 9. November 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze

der Vollendung des 41. Lebensjahres (BO 41), dessen Dienstzeit voraussichtlich

mit Ablauf des 31. August 2006 enden wird. Zum Major wurde er am 7. August

2003 ernannt. Seit dem 1. August 2003 wird er als Waffensystem-Stabsoffizier

F-4 F bei der .../…geschwader in N. verwendet.

2Zur Teilnahme am Stabsoffiziergrundlehrgang (SGL) 3/… hatte das Personalamt

der Bundeswehr den Antragsteller für die Zeit vom 3. Dezember bis 21. März

zur der Bundeswehr (…Bw) in H. kommandiert. Im Rahmen dieses Lehrgangs

legte der Antragsteller am 5. März 2003 die Prüfung im Fachbereich „Sicherheitspolitik und Strategie“ (SPS) ab. Die Prüfung wurde in Form eines Vortrags und eines anschließenden Prüfungsgesprächs abgenommen. Der Erstprüfer

Regierungsdirektor (RDir) P. und der Zweitprüfer Oberst (O) i.G. K. bewerteten die

Leistungen des Antragstellers jeweils mit der Teilnote „5“ (mangelhaft). Der Prüfungsausschuss stellte die Einzelnote des Antragstellers in SPS mit „5“ fest. In den

drei weiteren lehrgangsbegleitenden Prüfungen im SGL erzielte der Antragsteller

in den Fachbereichen „Führung und Management“ (FuM) die Note „5“, in

„Sozialwissenschaften“ die Note „3“ und in „Führungslehre Heer/Luftwaffe/Marine“

die Note „4,33“. Im Lehrgangszeugnis der …Bw vom 21. März wurde festgestellt, dass der Antragsteller den SGL nicht bestanden habe.

3Gegen die ihm in der Nachbesprechung der mündlichen Prüfung eröffnete Einzelnote in SPS legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. März 2003 Beschwerde

ein und führte aus, dass diese Benotung für ihn nicht nachvollziehbar sei. In seinem Vortrag zum Thema „NATO nach Prag. Der deutsche Anteil an den NATO

Response Forces“ habe er die vier fundamentalen Sicherheitsaufgaben der NATO

anhand der Konzepte von 1991 und 1999 vorgetragen. Die aus den Konzepten

ersichtlichen Änderungen in der NATO-Strategie habe er auf einer Folie dargestellt, die er zur Visualisierung seiner Aussagen begleitend zu seinem Vortrag genutzt habe. Die Kernfaktoren in seiner Darstellung hätten der Auflistung im Reader

„Sicherheitspolitik“ (S. 179) entsprochen. O i.G. K. habe in der Nachbesprechung

jedoch gerügt, sein Vortrag sei nicht stringent gewesen und habe das Thema nicht

abgedeckt; darüber hinaus sei einer der vier dargestellten Punkte falsch gewesen.

Dies könne er nicht nachvollziehen. In der anschließenden Befragung seien ihm

dann ca. zehn Fragen gestellt worden, die er alle habe beantworten können.

Gleichwohl hätten die Prüfer in der Nachbesprechung seine Antworten als nicht

ausreichend erschöpfend und stringent charakterisiert. Richtige Antworten seinerseits seien falsch bewertet worden. Beispielhaft verweise er auf seine Antwort auf

die Frage nach den Rechtsgrundlagen zum Abfangeinsatz gegen den Motorsegler

über F. am 5. Januar 2003. Hierbei habe er unter Hinweis auf Art. 35 Abs. 2 und

Art. 87a Abs. 4 GG dargelegt, dass ein Einsatz der Abfangjäger in diesem Fall

nicht legitimiert werden könne. Er habe sowohl die enge als auch die weite Auslegung dieser Artikel dargestellt. Zur Beantwortung der Frage habe er die enge Auslegung des Art. 35 Abs. 2 GG gewählt, die auch vom Verteidigungsministerium

vertreten werde. Demnach habe ein Einsatz erst erfolgen dürfen, nachdem ein

„besonders schwerer Unglücksfall eingetreten ist“. Diese Voraussetzung sei zum

Zeitpunkt der Alarmierung der Abfangrotte nicht gegeben gewesen. Ein rein präventiver Einsatz der Abfangjäger könne unter Heranziehung des Grundgesetzes

- insbesondere des Art. 35 Abs. 2 GG - nicht begründet werden. Eine Bewertung

des Einsatzes anhand anderer rechtlicher Vorgaben außer des Grundgesetzes sei

nicht gefragt gewesen. O i.G. K. habe die von ihm gewählte Begründung angezweifelt und ausgeführt, dass seine, des Antragstellers Darstellung der fehlenden

Legitimation für den Einsatz der Abfangjäger nicht nachvollziehbar sei. RDir P.

habe diese falsche Bewertung seiner Antwort durch O i.G. K. nicht korrigiert. Seine weiteren Antworten im Rahmen der Befragung hätten die Prüfer im Prüfungsnachgespräch nicht als falsch bewertet, sondern als nicht ausreichend stringent

bezeichnet.

4Zur Beschwerde des Antragstellers nahmen RDir P. am 4. April 2003 und O i.G. K.

am 3. April jeweils schriftlich Stellung.

5Der Amtschef des Streitkräfteamtes (SKA) wies die Beschwerde mit Bescheid vom

8. Mai 2003 zurück.

6Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 16. Juni 2003 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs des Bundeswehr (StvGenInsp) und Inspekteur der

Streitkräftebasis (InspSKB) mit Beschwerdebescheid vom 24. Juli 2003 zurück.

7Gegen diese ihm am 29. Juli 2003 ausgehändigte Entscheidung richtet sich der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. August 2003, den der StvGenInsp/

InspSKB mit seiner Stellungnahme vom 21. November 2003 dem Senat vorgelegt

hat.

8In der Zeit vom 1. April bis 11. Juli hat der Antragsteller am SGL 1/… teilgenommen, den er mit der Abschlussnote „befriedigend“ bestanden hat.

9

In seinem Vortrag zum Thema „NATO nach Prag. Der deutsche Anteil an den

10 Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller insbesondere vor:

NATO Response Forces“ habe er die Sicherheitsaufgaben der NATO anhand der

Konzepte von 1991 bis 1999 prägnant und präzise dargestellt; auf einer Folie habe

er die aus den Konzepten ersichtlichen Änderungen in der NATO-Strategie

begleitend zum Vortrag dargestellt. Das Vortragsthema habe er korrekt abgedeckt;

die Wertung als Thema-Verfehlung sei unzutreffend. Er habe in seinem Vortrag

alle Problemkreise korrekt und vollständig umfasst; hierfür benenne er als Zeugen

den bei seinem Referat anwesenden damaligen Hörsaalleiter Oberstleutnant

(OTL) vo B. Seine Antwort zum „Motorsegler-Fall“ sei in der Kürze der Prüfungszeit als richtig zu bewerten gewesen. Den Sachverhalt habe man ihm, dem

Antragsteller, nur plakativ kundgetan; aus der Presse habe er den Vorfall ebenfalls

nur aufgebauscht und oberflächlich gekannt. Im Laufe der mündlichen Prüfung

habe er im Übrigen eine Frage akustisch schlecht verstanden, sodass er den

Prüfer gebeten habe, diese Frage zu wiederholen. Hierauf sei der Prüfer nicht

eingegangen, sondern habe bereits die nächste Frage gestellt. Akustisch nicht

verstandene Fragen könnten im Endeffekt nicht korrekt beantwortet werden, sodass er mangels akustischer Wahrnehmung diese Frage nicht habe beantworten

können.

11

12die Bewertung der mündlichen Prüfung in SPS vom 5. März 2003 an der …Bw mit der Note 5,0 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Benotung unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Gerichts erneut durchzuführen.

Der StvGenInsp/InspSKB beantragt, 13

den Antrag zurückzuweisen. 14

15 Der Antragsteller beantragt,

Der Antrag sei unzulässig, weil dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle. Nachdem er den SGL 1/… erfolgreich absolviert habe und inzwischen - als Folge - auch zum Major befördert worden sei, lasse sich eine noch

fortdauernde Beschwer des Antragstellers nicht erkennen. Soweit er seine Beschwer damit begründe, dass er nicht als Absolvent des SGL 3/… geführt werde,

sei eine mögliche Verbesserung seiner Rechtsposition nicht ersichtlich. Das „Geführt werden“ in einem Lehrgang habe lediglich deklaratorische Natur, weise jedoch keine Besser- oder Schlechterstellung auf. Darüber hinaus sei der Antrag

auch unbegründet. Die Bewertung des Leistungsnachweises des Antragstellers in

SPS am 5. März sei rechtsfehlerfrei zustande gekommen. Die vom Antragsteller erhobene Behauptung, sein Kurzvortrag habe alle Schwerpunkte richtig und

vollständig abgedeckt, sei unzutreffend. Der Antragsteller habe sich in seinem

Vortrag statt mit der in Prag verabschiedeten Initiative zu einer NATO Response

Force (NRF) und der Bewertung eines möglichen deutschen Beitrags vielmehr mit

den strategischen Konzepten der NATO von 1991 bis 1999 beschäftigt. Die Bewertung dieses Vortrags basiere nicht allein auf der damit gegebenen Themaverfehlung, sondern auch darauf, dass sich die Ausführungen des Antragstellers

größtenteils auf die zusammenhanglose Aneinanderreihung von Fakten beschränkt hätten, die überwiegend unscharf, wenig präzise und zum Teil sogar

falsch gewesen seien. Anhand der vom Antragsteller gefertigten (und nach der

Prüfung vernichteten) Folien lasse sich eine mündliche Prüfung nicht wiederholen;

mit diesen Folien lasse sich bestenfalls feststellen, wie sich der Antragsteller auf

seinen Vortrag vorbereitet habe. Die Folien stellten keine „Prüfungsunterlagen“

nach Nr. 701 ZDv 3/6 dar, sondern lediglich Konzeptentwürfe. Hierfür seien keine

Aufbewahrungsfristen festgelegt. Die Behauptung des Antragstellers, RDir P. habe

seiner Bitte, eine Frage zu wiederholen, nicht entsprochen, treffe nicht zu. Dieser

Vorwurf sei erstmals in der weiteren Beschwerde erhoben worden. Zu Beginn der

mündlichen Prüfung sei der Antragsteller - wie alle anderen Prüflinge - gefragt

worden, ob er sich gesundheitlich in der Lage sehe, die Prüfung abzulegen. Dies

habe er bejaht. Die Prüfung habe dann im Prüfungsraum mit den beiden Prüfern

RDir P. und O i.G. K. und dem Antragsteller stattgefunden. Der Antragsteller habe

dabei in ca. 2 m Entfernung den Prüfern gegenübergesessen. Störungen durch

Lärmquellen habe es während der Prüfung nicht gegeben. Beide Prüfer hätten

sich in ihren Stellungnahmen nicht daran erinnert, dass der Antragsteller die Bitte

geäußert habe, eine Frage zu wiederholen. Sie hätten unabhängig voneinander

ausgesagt, dass sie natürlich der Bitte des Antragstellers auf jeden Fall nachgekommen wären, wenn er sie gestellt hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen.

Hinsichtlich des „Motorsegler-Falls“ ergebe sich aus den übereinstimmenden Stellungnahmen der Prüfer, dass sich der Antragsteller zu der Aussage verstiegen

habe, weil der Motorsegler nicht hätte abgeschossen werden dürfen, hätten Abfangjäger nicht einmal aufsteigen dürfen. Lediglich dies sei von den Prüfern gerügt

worden. Entscheidend für die Bewertung des Prüfgesprächs sei gewesen, dass

der Antragsteller lediglich leichte, hauptsächlich Wissensfragen zutreffend beantwortet habe. Er habe aber große Schwierigkeiten gehabt, seine Gedanken logisch

geordnet zu formulieren und nachvollziehbar zu begründen, um zum Kern der

Problematik vorzudringen. Sicherheitspolitische Zusammenhänge habe er nicht so

verknüpfen können, dass er auf schwierige Fragen überzeugende Antworten hätte

geben können.

16Der Antragsteller hat hierauf mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. Dezember 2003 erwidert, er sei trotz zwischenzeitlicher Beförderung zum Major dadurch beschwert, dass er mit dem „Makel“ des Nichtbestehens des SGL 3/… behaftet sei; darüber hinaus sei er erst später als die anderen Lehrgangsteilnehmer

des SGL 3/… befördert worden und habe diverse Zulagen nicht erhalten.

17Die Prüfer RDir P. und O i.G. K. haben zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung

unter dem 16. bzw. 20. Oktober jeweils erneut schriftlich Stellung genommen.

18Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des

StvGenInsp/InspSKB - FüS/RB 25-05-11/8.03 -, die Beschwerdeakte des SKA

- B 14/03 -, eine Kopie des Beschwerdevorgangs der FüAkBw und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

19Der Antrag ist zulässig.

20Nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO kann sich ein Soldat gegen eine Verletzung seiner

in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG niedergelegten Rechte sowie gegen die Verletzung der dort geregelten Vorgesetztenpflichten mit der Behauptung

wenden, eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung eines Vorgesetzten sei

rechtswidrig. Mit der erfolgreichen Teilnahme am SGL erfüllt ein Soldat die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 SG i.V.m. § 25 Abs. 2 SLV und erwirbt

das erforderliche Grundlagenwissen für eine Verwendung als Stabsoffizier. Die

Teilnahme an diesem Lehrgang hat demnach nicht nur Ausbildungs-, sondern

auch Prüfungscharakter. Prüfungsentscheidungen, die für die Gestaltung der

Laufbahn des Soldaten und damit letztlich für seine Verwendung von Bedeutung

sind, stellen Maßnahmen truppendienstlicher Art dar, die im Rechtsweg vor den

Wehrdienstgerichten überprüfbar sind (Beschlüsse vom 18. Mai 1982 - BVerwG

1 WB 148.78 - 73, 376 [377]> und vom 24. Januar 1995 - BVerwG

1 WB 68.94 - 103, 200 [202] = Buchholz 236.11 § 20 SLV Nr. 1 =

NZWehrr 1995, 249>).

21Die mit dem Antrag angegriffene Einzelnote des Antragstellers in SPS stellt eine

selbständige truppendienstliche Maßnahme dar, die im Sinne des § 17 Abs. 3

Satz 1 WBO - isoliert - angefochten werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung

des Senats sind nicht nur Prüfungs-Abschlussnoten als solche selbständig

gerichtlich anfechtbar, sondern auch Einzelnoten, jedenfalls dann, wenn ihnen eine Außenwirkung zukommen kann (grundlegend: Beschluss vom 18. Mai 1982

- BVerwG 1 WB 148.78 - , vgl. auch Beschluss vom 24. Januar 1995

- BVerwG 1 WB 68.94 - ). Eine Außenwirkung der angefochtenen Einzelnote ist dann anzunehmen, wenn sich eine bessere Einzelnote unmittelbar auf die

Abschlussnote oder auf die Platzziffer und damit unter Umständen auf die spätere

Laufbahn auswirken könnte (Beschluss vom 18. Mai 1982 - BVerwG 1 WB

148.78 - m.w.N.).

22Der Einzelnote in SPS kommt in diesem Sinne eine Außenwirkung zu, weil sie sich

unmittelbar auf die Abschlussnote des SGL 3/… auswirken konnte. Nach § 25

Abs. 2 sowie § 44 SLV i.V.m. Nr. 107 ZDv 20/7 sowie nach Nr. 6 der Vorbemerkung zur ZDv 3/6 „Das Prüfungswesen der Streitkräfte“ i.V.m. Nr. 7 der Prüfungsordnung für den SGL (PrO SGL; Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - FüS I 5 - vom 25. Juni 1998) sowie nach Nrn. 2 und 26 des Prüfungsbefehls, des Kommandeurs …Bw vom Oktober für die SGL (PrBef SGL …),

sind die Leistungen in den Prüfungsfächern des SGL mit Notenstufen zwischen

Note „1“ (sehr gut) bis Note „6“ (ungenügend) zu bewerten; die Teilnahme am

SGL gilt im Sinne der Soldatenlaufbahnverordnung als bestanden, wenn mindestens die Abschlussnote „ausreichend“ erteilt wird; bei mehr als einem „nicht ausreichenden“ Leistungsnachweis gilt der Lehrgang, unabhängig von der erreichten

Platzziffer, als „nicht bestanden“. In diesem Fall wird keine Abschlussnote erteilt.

Diese Bestimmungen entsprechen den Regelungen in Nrn. 503 und 508 ZDv 3/6.

23Nach Anlage 1 zur PrO SGL stellt die SPS ein eigenständiges Fach dar, in dem

ein Leistungsnachweis für den SGL mit gesonderter Benotung zu erbringen ist.

Eine Verbesserung der bisherigen Note „5“ in SPS würde dazu führen, dass der

Antragsteller nur noch in FuM eine „mangelhafte“ Leistung vorgelegt hätte, sodass

der SGL insgesamt nach den vorgenannten Regelungen bestanden worden wäre.

Eine bessere Einzelnote hätte sich damit auch auf die spätere Laufbahn auswirken

können. Daher kann der Einzelnote in SPS im dargelegten Sinne Außenwirkung

zukommen, sodass sie - bei Vorliegen der übrigen prozessualen Voraussetzungen - selbständiger Gegenstand einer wehrdienstgerichtlichen Überprüfung

sein kann.

24Hinsichtlich dieser Einzelnote hat sich der Rechtsstreit nicht durch das erfolgreiche

Bestehen des SGL 1/… in der Hauptsache erledigt. Ein Erledigungsgrund liegt vor,

wenn ein außerprozessuales Ereignis dem Antragsbegehren (nach

Rechtshängigkeit) die Grundlage entzogen hat und der Antrag deshalb für den Antragsteller gegenstandslos geworden ist (vgl. Urteil vom 31. Oktober 1990

- BVerwG 4 C 7.88 - 87, 62 [64 f.]>). Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts erledigt sich ein negativer Prüfungsbescheid indessen

durch das Bestehen einer Wiederholungsprüfung nicht umfassend. Er bleibt vielmehr insoweit rechtswirksam und beschwert seinen Adressaten, als er das Nichtbestehen wegen nicht ausreichender Prüfungsleistungen feststellt, sofern sich

nicht ausschließen lässt, dass die negative Prüfungsentscheidung, wenn sie bestehen bliebe, sich auf das berufliche Fortkommen ungünstig auswirken wird

(stRspr.: Urteile vom 12. April 1991 - BVerwG 7 C 36.90 - 88, 111

[112] = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 286 = DVBl 1991, 756 = DÖV 1991.

935 = NVwZ 1992, 56>, vom 21. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 12.92 -

421.0 Prüfungswesen Nr. 320 und vom 16. April 1997 - BVerwG 6 C 9.95 - 421.0 Prüfungswesen Nr. 382 = DVBl 1997, 1235 = NJW 1998, 323>). Für

die zulässigerweise isoliert anfechtbare Einzelnote kann nach Auffassung des

Senats im Ergebnis nichts anderes gelten. Auch wenn in einem Folgelehrgang die

Abschlussprüfung bestanden wird und in dem in Rede stehenden Fach(-bereich)

eine erfolgreiche Leistung erbracht wird, entfällt für den betroffenen Prüfling die

Beschwer sowie das dadurch indizierte Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung

der ersten Entscheidung, die Leistungen in einem bestimmten Prüfungsfach seien

mangelhaft, und an einer neuen Benotung jedenfalls dann nicht, wenn der Prüfling

darlegt, dass sich die negative Entscheidung mit dem darauf fußenden negativen

Prüfungsergebnis auf sein weiteres berufliches Fortkommen ungünstig auswirken

kann. Diese Voraussetzung erfüllt das Vorbringen des Antragstellers. Er hat im

Einzelnen dargelegt, dass er in Folge der erforderlich gewordenen zweiten

Absolvierung des SGL später als die anderen Lehrgangsteilnehmer des SGL 3/…

befördert worden sei und diverse Zulagen wegen des Nichtbestehens dieses

Lehrgangs nicht erhalten habe. Dem ist der StvGenInsp/InspSKB nicht substantiiert entgegengetreten. Obwohl der Antragsteller mit der Beförderung zum Major

vor Rechtshängigkeit seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung diejenige

Laufbahn-Stufe erreicht hat, die der erfolgreich bestandene SGL ermöglichen soll,

ist es nach Auffassung des Senats nicht ausgeschlossen, dass sich die negative

Einzelnote und in deren Folge das Nichtbestehen des SGL 3/… als Hemmnis im

beruflichen Fortkommen des Antragstellers erweisen könnte. Denn es ist nicht

ohne Aussagewert, nach wie vielen vergeblichen Versuchen ein Prüfling die Prüfung bestanden hat, weil „die Zahl der Prüfungsmisserfolge durchaus Rückschlüsse auf die individuellen Fähigkeiten eines Kandidaten“ erlaubt (Urteil vom 12. April

1991 - BVerwG 7 C 36.90 - [114]> m.w.N.).

25Der danach zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.

26Die Bewertung der mündlichen Prüfung des Antragstellers in SPS am 5. März

mit der Note „5“ ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Antragsteller

nicht in seinen Rechten.

27Eine gerichtliche Kontrolle von Prüfungsentscheidungen ist nur beschränkt möglich. Sie erstreckt sich darauf, ob der Prüfer von falschen Tatsachen ausgegangen

ist, ob er allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder gegen Verfahrensvorschriften - vor allem gegen die einschlägigen Prüfungsbestimmungen -

verstoßen hat, ob er sich bei der Bewertung der Leistungsnachweise von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen und ob die äußeren Prüfungsbedingungen

für alle Prüfungsteilnehmer gleich waren (stRspr.: Beschlüsse vom 30. Oktober

1979 - BVerwG 1 WB 132.77 - m.w.N., vom 18. Mai 1982 - BVerwG 1 WB

148.78 - und vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 68.94 - ).

Die in eigener Verantwortung und frei von Weisungen getroffene wissenschaftlichpädagogische Bewertung einer Leistung durch den Prüfer ist - innerhalb der gerichtlichen Kontrolle der Einhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe - für

das Gericht insoweit überprüfbar, als vertretbare, vom Prüfling innerhalb seines

„Antwortspielraums“ mit gewichtigen Argumenten belegte, folgerichtig begründete

Lösungen nicht allein deswegen als falsch bewertet werden dürfen, weil sie der

wissenschaftlichen Meinung des Prüfers nicht entsprechen. Insoweit sind fachliche

Meinungsverschiedenheiten zwischen Prüfer und Prüfling der gerichtlichen

Überprüfung nicht entzogen (BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 1991 - 1 BvR

419/81 , 213/83 - 84, 34 = NJW 1991, 2005 = DVBl 1991, 801 = DÖV

1991, 794> und vom 10. Oktober 1991 - 1 BvR 991/91 - 1992, 657>; Beschluss vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 68.94 - ).

28Die Prüfer RDir P. und O i.G. K. sind bei ihrer Bewertung der Leistungen des Antragstellers in SPS nicht von falschen Tatsachen ausgegangen.

29Nach Nr. 6 der Vorbemerkung zu ZDv 3/6 i.V.m. Nr. 32 Buchst. a des PrBef SGL

ist die Aufgabenstellung im Vortrag/Prüfungsgespräch SPS dahin festgelegt,

dass über Themen aus der Fundamentalstufe sowie des jeweils belegten Seminars geprüft wird. Zu bearbeiten ist ein ausgewählter Sachverhalt aus einem Text,

einer These oder einer Fragestellung. Auf dieser Grundlage hat der Antragsteller

nach eigenem Vorbringen zum Thema „NATO nach Prag. Der deutsche Anteil an

den NATO Response Forces“ einen Vortrag halten müssen. Er stellt nicht in Frage, dass dieses Thema der dargestellten Aufgabenstellung entsprach. Hiermit

übereinstimmend ergibt sich außerdem aus den jeweiligen Niederschriften des

Erst- und Zweitprüfers vom 5. März …, dass die mündliche Prüfung des Antragstellers an die Seminarthematik „Rechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz deutscher Streitkräfte“ anknüpfte und das Vortragsthema „NRF und möglicher

deutscher Beitrag“ lautete. In ihren Niederschriften vom 5. März haben RDir P.

und O i.G. K. festgestellt, dass der Antragsteller beim Vortrag „den Auftrag

überhaupt nicht verstanden“, „wesentliche Aspekte des Themas nicht erkannt“ und

„am Thema vorbei“ gesprochen habe. Insbesondere in seiner Stellungnahme vom

3. April hat O i.G. K. ergänzend ausgeführt, dass der Schwerpunkt der

Vortragsthematik in einer „kritischen Auseinandersetzung mit der in Prag verabschiedeten Initiative zu NRF und der Bewertung eines möglichen deutschen Beitrags“ gelegen habe. Der Antragsteller habe sich zwar zum Prager Gipfel eingelassen, das eigentliche Thema jedoch so gut wie nicht behandelt. Der Prager

NATO-Gipfel vom 21. November 2002 hat u.a. zu dem Beschluss der NATO geführt, eine 21.000 Mann starke schnelle Eingreiftruppe (NRF) zu schaffen, die in

sieben bis 30 Tagen für Einsätze in feindseliger Umgebung überallhin in die Welt

verlegt werden und im Einsatzgebiet bis zu einem Monat allein operieren kann.

Auf den deutschen Beitrag zu dieser NRF bezog sich danach (vorrangig) das

Thema des vom Antragsteller verlangten Vortrags. Diesen ihm aufgegebenen

thematischen Schwerpunkt hat er weder im Beschwerde- noch im gerichtlichen

Antragsverfahren in Frage gestellt. Bei der Sachverhaltsermittlung sind die Prüfer

davon ausgegangen, dass der Antragsteller in seinem Vortrag diesen Schwerpunkt nicht behandelt, sondern sich allein auf die Entwicklung der NATO nach

dem Prager NATO-Gipfel beschränkt hat. Hiermit korrespondiert, dass der Antragsteller selbst sowohl in seiner Beschwerde vom 18. März 2003 als auch in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Einzelnen ausgeführt hat, er habe im

Vortrag die „vier fundamentalen Sicherheitsaufgaben der NATO anhand der Konzepte von 1991 und 1999 dargestellt“. Die „aus den Konzepten ersichtlichen Änderungen in der NATO-Strategie“ habe er auf einer Folie dargelegt, die er vortragsbegleitend genutzt habe. Auch aus diesem Vorbringen des Antragstellers

ergibt sich damit nicht, dass er auf den „möglichen deutschen Beitrag an der NRF“

in seinem Vortrag eingegangen ist.

30Hinsichtlich des Prüfungsgesprächs hat der Antragsteller ausgeführt, dass ihm ca.

zehn Fragen gestellt worden seien. Diese Zahl ist von den Prüfern in ihren Stellungnahmen vom 3./4. April sowie vom 16./20. Oktober nicht in Frage gestellt worden.

31Die Prüfer haben auch nicht allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe außer Acht

gelassen.

Hierzu gehört nicht nur das Erfordernis, vertretbare und folgerichtig begründete 32

Lösungen, die mit gewichtigen Argumenten belegt sind, nicht als falsch zu bewerten; vielmehr gehört dazu auch die Orientierung der Bewertung an fachspezifischen Standards der Bemessung und Bewertung von Leistungen (Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl., RNr. 340). Zur Bewertung des Vortrags hat RDir P. in seiner

Prüfungsniederschrift vom 5. März ausgeführt:

33„LT hatte den Auftrag überhaupt nicht verstanden, wesentliche Aspekte des Themas wurden nicht erkannt. Wenig themenbezogene Fallaussagen, LT durchschaut die sicherheitspolitischen Zusammenhänge nicht

einmal im Ansatz. LT überschreitet die Vortragszeit um mehr als eine Minute.“

34

35„Ein desolater Vortrag, der zeigt, dass der LT keine sipo Zusammenhänge verknüpfen konnte, sachlich oftmals falsch, am Thema vorbei. Es war eine Aneinanderreihung von irgendwelchen Fakten, richtige Aussagen zu NRF wurden nicht getroffen.“

Ergänzend hat O i.G. K. in seiner Stellungnahme vom 3. April festgehalten: 36

37„Die Einlassung des Beschwerdeführers zu seinem Kurzvortrag zeigt, dass er auch im Nachhinein die Fragestellung der Prüffrage offensichtlich immer noch nicht durchdrungen hat. Hauptmann B. beschäftigte sich nämlich insbesondere mit der für die Prüffrage nicht relevanten Entwicklung der NATO seit 1990. Er ordnete dabei - fälschlicherweise - die 4. Kernfunktion des strategischen Konzeptes der NATO von 1999 bereits dem Konzept von 1991 zu, was ich dann auch in der Nachbesprechung als ein Beispiel bemängelte und worauf sich B. im ersten Teil seiner Beschwerde bezieht. B. fügte dann im weiteren Verlauf seines Kurzvortrages Fakten recht zusammenhanglos aneinander, manchmal richtig, meist jedoch sehr unscharf und wenig präzise, oftmals falsch, ohne den Schwerpunkt der Thematik überhaupt zu erkennen: Die kritische Auseinandersetzung mit der in Prag verabschiedeten Initiative zu NRF und die Bewertung eines möglichen deutschen Beitrags. Er ließ sich zwar zum Prager Gipfel ein, bearbeitete jedoch das eigentliche Thema so gut wie nicht.

38 O i.G. K. führt in seinem Prüfungsprotokoll vom 5. März aus:

Seine abschließende Bewertung bestand größtenteils darin, dass er die zur Thematik nicht relevanten Fakten dann einfach wiederholte. Sein sprachlicher Ausdruck war zudem oftmals konfus und unpräzise, Beispiele: ‚dann gab’s noch den 11.9.’ ‚dann gab’s noch den Tschetschenien-Krieg’, ‚dann hat die NATO in Bulgarien zugeschlagen’, ‚es kam dann zu DCI und ESVI’, ‚es kam dann zum PCC’ und ‚mit NRF wird das GAP zwischen DEU, FRA und RUS geschlossen’.

39

40Der Prüfer RDir P. erklärt in seiner Stellungnahme vom 4. April 2003 zum Kurzvortrag des Antragstellers u.a.:

41„Oberst i.G. K. zeigte unter Hinweis auf die Fragestellung den wirklichen Schwerpunkt der Thematik auf und nannte einige Aspekte, die hierfür zu erörtern gewesen wären. Er machte damit deutlich, dass die eigentlichen Problemstellungen der Aufgabe - die kritische Auseinandersetzung mit der in Prag verabschiedeten Initiative zur NRF und der Bewertung eines möglichen deutschen Beitrags - vom Prüfling nicht gesehen wurden und im Wesentlichen unbehandelt blieben. Der Prüfling hatte stattdessen die Entwicklung der NATO von 1990 bis zum Prager Gipfel zum Schwerpunkt seiner Ausführung gemacht. Seine diesbezüglichen Ausführungen beschränkten sich überwiegend auf ein Aneinanderreihen von ‚Schlagwörtern’ ohne nähere Erläuterung, oftmals unpräzise und z. Teil falsch. Seine Argumentation war insgesamt schwer nachvollziehbar. Die abschließende Bewertung erschöpfte sich größtenteils in der Wiederholung des zuvor Dargelegten. Außerdem hatte Hptm. Schwierigkeiten mit der Zeiteinteilung, er überschritt den Zeitansatz für den Vortrag um mehr als eine Minute.“

42 Eine ganz schwache inhaltliche Leistung und zudem Thema sehr weitgehend verfehlt. Was ... in seiner Beschwerde anzweifelt, sein ‚Kurzvortrag sei weiterhin nicht stringend gewesen und hätte das Thema nicht abgedeckt’, müsste ich aus heutiger Sicht wiederum so feststellen.“

Aus diesen Stellungnahmen ergibt sich, dass die Prüfer den Vortrag des Antragstellers insbesondere deshalb nicht als ausreichende Leistung angesehen

haben, weil er den wesentlichen Schwerpunkt des Themas inhaltlich nicht behandelt hat. Dieser lag neben der kritischen Auseinandersetzung mit der beim Prager

NATO-Gipfel beschlossenen Initiative zur NRF in der Bewertung eines möglichen

deutschen Beitrags. Dem ist der Antragsteller in seinem Vorbringen letztlich nicht

substantiiert entgegengetreten. In einer solchen Verfehlung des Themas eine insgesamt nicht ausreichende Leistung zu sehen, steht mit allgemeinen Bewertungsgrundsätzen im Einklang, weil der Prüfling in einem solchen Fall die Prüfungsaufgabe im Ergebnis nicht behandelt und deshalb nicht erfüllt hat. Die Einschätzung

der Prüfer entspricht auch den fachspezifischen Standards der Bemessung und

Bewertung von Leistungen in SPS. Insoweit bestimmt Nr. 32 Buchst. d des PrBef

SGL …, dass für den Vortrag und das Prüfungsgespräch in SPS „Themenerfassung“, „Sachkenntnis“, „logisches Denken“, „Abstraktion“, „Differenzierung“ und

„Problembewusstsein“ die maßgeblichen Bewertungskriterien darstellen. Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Prüfer insbeson-

dere dem Kriterium der Themenerfassung eine ausschlaggebende Bedeutung bei

der Bewertung des Prüfungsvortrages des Antragstellers beigemessen haben.

Ihre weitere Beanstandung, die abschließende Bewertung des Antragstellers im

Vortrag habe lediglich in schlagwortartigen Aussagen bestanden, bezieht sich

darauf, dass die notwendige Differenzierung und das Problembewusstsein für das

Thema beim Antragsteller fehlten. Die unzureichenden Fähigkeiten des Antragstellers in diesen prüfungsrelevanten Bereichen haben beide Prüfer in ihren

Stellungnahmen für den Senat nachvollziehbar und plausibel dargelegt. Für eine

weitere Sachverhaltsaufklärung besteht kein Anlass.

43Insbesondere ist dem Beweisantrag des Antragstellers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 9. Februar 2004 nicht nachzugehen. Dieser Antrag, für die

Behauptung, der Antragsteller habe „in seinem Vortrag die NATO nach Prag. Der

deutsche Anteil an den NRF alle Problemkreise korrekt und vollständig umfasst“,

als Zeugen OTL B. zu hören, entspricht nicht dem Substantiierungsgebot bei Beweisanträgen. Die bei Beweisanträgen gebotene Substantiierung besteht in der

Bestimmtheit der aufgestellten Behauptung und des angegebenen Beweismittels.

Das Substantiierungsgebot soll ganz generell die missbräuchliche Einleitung von

Beweisverfahren verhindern. Außerdem soll das Gericht in den Stand gesetzt

werden, die Berechtigung des Beweisersuchens anhand der dafür maßgebenden

Kriterien zu prüfen. Das Substantiierungsgebot erfordert ferner, dass die behauptete Tatsache vom Antragsteller als wahr und als mit den angegebenen Beweismitteln beweisbar dargestellt wird (Beschlüsse vom 27. März 2000 - BVerwG 9 B

518.99 - 310 § 98 VwGO Nr. 60> und vom 27. Februar 2004 - BVerwG

2 B 63.03 -). Das Beweisthema, „alle Problemkreise korrekt und vollständig umfasst“ zu haben, trägt diesem Substantiierungsgebot nicht Rechnung. Vielmehr

hätte der Antragsteller - angesichts der differenzierten Stellungnahmen der Prüfer

und der ausführlichen Begründung der Beschwerdebescheide - im Beweisantrag

im Einzelnen niederlegen müssen, welche Problemkreise er innerhalb des Vortrags aus seiner Sicht zutreffend oder zumindest vertretbar dargestellt und erörtert

habe.

44Selbst wenn dieser Beweisantrag als inhaltlich hinreichend substantiiert angesehen werden könnte, wäre er nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 2 WBO

i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.w.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig

abzulehnen. Die Angabe im Beweisantrag, der Antragsteller habe alle Problemkreise „korrekt und vollständig“ umfasst, bezieht sich auf eine Wertung, die nach

§ 244 Abs. 2 StPO jedoch nicht durch Zeugenbeweis dokumentiert werden kann.

Insoweit fehlt es an der Darlegung einer aus Sicht des Antragstellers beweisbedürftigen Tatsache.

45

ausgeführt:

46„Etwas besseres Bild. LT konnte nachweisen, dass er noch ausreichende rechtliche Kenntnisse besitzt, allerdings mit Tendenz zur schlechten Bewertung. LT hat große Schwierigkeiten, seine Gedanken zu formulieren und nachvollziehbar zu begründen, zumal bei Transferleistungen. Zusammengefasst eine den Anforderungen nicht mehr genügende Leistung.“

O i.G. K. legt in seinem Prüfungsprotokoll vom selben Tag dar: 47

48„Leider konnte sich ... in der Befragung nicht retten, auch hier war seine Leistung zu schwach. Nach den Prüfkriterien eine Leistung insgesamt, die den Anforderungen nicht mehr genügte.“

In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. April führt RDir P. aus: 49

50 Zum Prüfungsgespräch SPS hat RDir P. in der Prüfungsniederschrift vom 5. März

„Entscheidend für die Bewertung war jedoch nicht die Tatsache, dass Hptm. irgendwie auf fast alle gestellten Fragen geantwortet hat. Die einzelnen Antworten entziehen sich einer ausschließlich am Richtig/Falsch-Schema ausgerichteten Bewertung, vielmehr kommt es jeweils auf den Schwierigkeitsgrad der Aufgabe, die Überzeugungskraft der vorgebrachten Argumente, auf die prompte oder zögerliche, ggf. erst auf mehrmaliges Nachfragen erfolgende Beantwortung der gestellten Fragen sowie sonstige Unsicherheiten im Verhalten des Prüflings an Hptm. konnte leichtere, hauptsächlich Wissensfragen (Nennen Sie die Rechtsquellen des Völkerrechts) durchaus zutreffend beantworten; wenn es um die nähere Begründung seiner zumeist knappen und plakativen Antworten ging, zeigten sich aber Lücken, abgesehen von sprachlichen Unschärfen (Menschheitsgewohnheitsrecht) fiel es ihm sichtlich schwer, seine Gedanken logisch geordnet zu formulieren und zum Kern der jeweiligen Problematik vorzudringen, insbesondere war er nicht in

der Lage, vorhandenes Wissen zu verknüpfen, um bei schwierigeren Fragen zu überzeugend begründeten Antworten zu gelangen.“

O i.G. K. erklärt in seiner Stellungnahme vom 3. April zum Prüfungsgespräch: 51

52„... hat in der Tat auf nahezu alle Fragen des Erstprüfers Antworten gegeben (er musste nur bei einer Frage völlig passen), allerdings war seine Leistung - obgleich besser als im Kurzvortrag - auch hier im Durchschnitt gekennzeichnet durch Unschärfe, Halbwissen, Schlagworte, Oberflächlichkeit, mangelnde Stringenz und eine Mischung aus falsch und richtig, wenig überzeugend und mit deutlichen Mängeln behaftet, insbesondere wenn Transferleistung gefordert wurde Auch unter heutigen Gesichtspunkten müsste ich Hptm. immer noch ein ‚mangelhaft’ testieren.“

53Der Senat kann offen lassen, ob der Antragsteller von den ihm nach eigenem Vorbringen gestellten zehn Prüfungsfragen zwei Fragen, nämlich die zum „Motorsegler-Fall“ und die Frage nach der Einordnung der Resolutionen der UN-Generalversammlung in das System der Völkerrechtsquellen, zutreffend oder zumindest

vertretbar beantwortet hat. Insoweit haben beide Prüfer eingeräumt, dass der Antragsteller jedenfalls zum „Motorsegler-Fall“ eine vertretbare Lösung vorgetragen

und nur zur Frage des Aufsteigens der Alarmrotte eine aus ihrer Sicht kritikwürdige Antwort gegeben habe. Wenn von insgesamt zehn Prüfungsfragen acht Prüfungsfragen mit den von den Prüfern detailliert dargelegten fachlichen und argumentativen Mängeln behaftet sind, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die

Prüfer unter Berücksichtigung der oben dargelegten Bewertungskriterien diese

Leistung insgesamt als nicht überzeugend beurteilen. Der Antragsteller ist den

acht - von den Prüfern als unzureichend beantwortet bezeichneten - Fragen in

seinem Antragsvorbringen nicht näher nachgegangen. Er hat die insoweit im Einzelnen von den Prüfern dargelegten Mängel seiner Argumentation und seiner

Antworten an keiner Stelle substantiiert bestritten.

54Auch Verfahrensfehler sind bei der Entscheidung, die Leistung des Antragstellers

in SPS mit der Note „5“ zu bewerten, nicht festzustellen.

55Der Senat kann offenlassen, ob in Prüfungsverfahren der SGL das verwaltungsinterne Kontrollverfahren zum „Überdenken“ der Bewertung durch die Prüfer (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81, 213/83 - ; Urteil

vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 35.92 - 92, 132 = Buchholz 421.0

Prüfungswesen Nr. 313 = NVwZ 1993, 681 = DVBl 1993, 842>) anzuwenden ist.

Für beamtenrechtliche Laufbahnprüfungen hat dies der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 16.94 -

98, 324 [330] = Buchholz 232 § 18 BBG Nr. 3 = NVwZ 1997, 73 = DVBl 1995,

1243 = DÖV 1995, 1047 = DÖD 1996, 61>) für notwendig gehalten; für Laufbahnprüfungen zur Stabsoffizier-Qualifizierung hat der beschließende Senat dieses

Erfordernis verneint (Beschluss vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 68.94 -

). Im vorliegenden Fall haben die beiden an der Prüfung in SPS beteiligten Prüfer sowohl im Beschwerde- als auch im gerichtlichen Antragsverfahren

ausführlich schriftlich zum Vorbringen des Antragstellers Stellung genommen und

ausdrücklich erklärt, auch bei erneuter Überprüfung ihrer Bewertung an dem Ergebnis festzuhalten. Damit hat hier in der Sache das Kontrollverfahren des „Überdenkens“ stattgefunden.

56Sofern die Prüfer - wie dies der Antragsteller mit seinem Beweisantrag darlegt -

OTL B. als Hörsaalleiter des Antragstellers bei dem Vortrag die Anwesenheit im

Prüfungsraum gestattet haben sollten, liegt hierin nicht ein Verstoß gegen maßgebliche Prüfungsverfahrensvorschriften. Nach Nr. 310 (1) ZDv 3/6 sind Prüfungen grundsätzlich nicht öffentlich. Nach Nr. 310 (4) ZDv 3/6 kann jedoch der

Kommandeur/Dienststellenleiter weitere Personen als Zuhörer zulassen, sofern

sie ein berechtigtes dienstliches Interesse nachweisen. Dies ist in generalisierender Form in Nr. 10 des PrBef SGL geschehen. Nach dieser Vorschrift sind bei

den Leistungsnachweisen Vortrag/Prüfungsgespräch in FuM sowie SPS die Vorgesetzten u.a. der Lehrgangsteilnehmer innerhalb der …Bw als Zuhörer teilnahmeberechtigt. Diese Voraussetzung erfüllte OTL B. als Hörsaalleiter des Antragstellers.

57Für den Senat ist im Übrigen nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht

dargetan, dass in die Bewertung seiner Leistungen in SPS seitens der Prüfer

sachfremde Erwägungen eingeflossen wären.

58Auch die äußeren Prüfungsbedingungen geben keinen Anlass zu einer rechtlichen

Beanstandung. Soweit der Antragsteller - erstmalig mit seiner weiteren Beschwerde - geltend macht, er habe im Prüfungsraum eine Frage der Prüfer akustisch

nicht verstehen können, ist hierin eine Verletzung des Gesichtspunkts der Chancengleichheit durch Gewährleistung äußerer Prüfungsbedingungsgleichheit nicht

erkennbar. Beide Prüfer haben in ihren Stellungnahmen dargelegt, der Antragsteller sei vor der mündlichen Prüfung auf seine gesundheitliche Bereitschaft zur Absolvierung der Prüfung angesprochen worden. Einschränkungen in seinen Wahrnehmungsfähigkeiten und seiner Prüfungsfähigkeit habe dieser nicht geltend gemacht. Sollte der Antragsteller insoweit Mängel im Laufe des Prüfungstermins

festgestellt haben, wäre es seine Pflicht gewesen, in der Prüfung oder spätestens

unmittelbar nach Beendigung der Prüfung eine entsprechende Rüge zu erheben

(Beschluss vom 15. Januar 1993 - BVerwG 6 B 11.92 - 421.0 Prüfungswesen Nr. 309>; Niehues, a.a.O. RNr. 242 m.w.N.). Eine derartige Beanstandung hat der Antragsteller jedoch nach den übereinstimmenden widerspruchsfreien Äußerungen beider Prüfer in der Prüfung bzw. unmittelbar danach

nicht erhoben. Beide Prüfer haben betont, dass sie bei einer Nachfrage ohne Einschränkung zur Wiederholung der Prüfungsfrage bereit gewesen wären.

59Dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt deshalb insgesamt der Erfolg

versagt.

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth

Kohlhase Gerl

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