Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 5.10

Luftwaffe, Wechsel, Erlass, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 5.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…, …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Czullay und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Striebosch
am 23. November 2010 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des mili-
tärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.
Der 1963 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Hauptmann wurde er
am 2. September 2002 ernannt und mit Wirkung vom 1. September 2002 in ei-
ne Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit dem 1. Januar
1997 wird er als Sachbearbeiteroffizier beim … (Dauerverwender) eingesetzt.
Der Antragsteller war bereits im Jahre 2006 für einen Wechsel in die Laufbahn
der Offiziere des Truppendienstes vorgeschlagen worden. Der Antrag wurde
aufgrund der Ergebnisse der Auswahlkonferenz 2007 mit Bescheid des Bun-
desministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 4. Dezember 2007 abgelehnt.
Unter dem 11. Dezember 2007 schlug der zuständige Vorgesetzte beim … den
Antragsteller mit dessen Einverständnis erneut für einen Wechsel in die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes vor. Im Rahmen der Auswahlkonferenz
für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Luftwaffe, die am 12. und
13. Mai 2009 beim Personalamt der Bundeswehr stattfand, wurde der An-
tragsteller wiederum nicht ausgewählt. Ausweislich des Konferenzprotokolls
vom 5. Juni 2009 wurde der Antragsteller zwar als geeignet eingestuft, jedoch
mangels Bedarfs nicht berücksichtigt. Mit Bescheid des Bundesministeriums
der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009, ausgehändigt am 2. Juli 2009,
wurde der Antragsteller über die Ablehnung seines Antrags auf Laufbahnwech-
sel unterrichtet.
Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juli 2009 Beschwer-
de, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtli-
che Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht wertete und dem Senat
zusammen mit seiner Stellungnahme vom 30. Dezember 2009 vorlegte.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil bei ihr auch seine auf
der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6)
erstellte jüngste Beurteilung berücksichtigt worden sei; das Bundesverwaltungs-
gericht habe mit Beschluss vom 26. Mai 2009 die Rechtswidrigkeit dieses Beur-
teilungssystems festgestellt. Die Bestandskraft der Beurteilung berechtige die
Bundeswehr nicht dazu, Auswahlentscheidungen unabhängig von Art. 33
Abs. 2 GG zu treffen. Im Übrigen halte er zentrale Teile seiner Beurteilung für
nichtig. Dies gelte insbesondere für die Bewertung der Einzelmerkmale in Ab-
schnitt 3.1 (Aufgabenerfüllung auf dem/den Dienstposten), weil dieser Teil in
besonderem Maße auf den für rechtswidrig erklärten Regelungen der ZDv 20/6
beruhe. Dasselbe gelte für die Ausführungen in Abschnitt 3.3, weil diese in un-
mittelbarem Zusammenhang mit der Leistungsbewertung stünden. Darüber hin-
aus seien die Ausführungen in den Abschnitten 4.2 sowie 8.2 bis 8.5 nicht bzw.
nur sehr eingeschränkt verwertbar, weil die Aussagen zum Potenzial und zur
Entwicklungsprognose wesentlich durch die Bewertungen der Einzelmerkmale
und durch die Hinweise zur Leistungsentwicklung im Abschnitt 3 beeinflusst
seien.
Ferner beanstande er die Ablehnung des Laufbahnwechsels aus Bedarfsgrün-
den. Dabei sei die Verwaltungspraxis nicht berücksichtigt worden, Unterde-
ckungen in bestimmten Jahrgängen durch Überdeckungen in anderen Jahr-
gängen desselben Uniformträgerbereichs auszugleichen. Auch sei nicht er-
sichtlich, ob ein uniformträgerbereichsübergreifend oder laufbahnübergreifend
bestehender Bedarf ausgeglichen worden sei. Es sei nicht überzeugend darge-
legt, dass zwingende strukturelle oder haushalterische Gründe dem Laufbahn-
wechsel entgegenstünden. Insbesondere zeige die bisherige Übernahmepraxis,
dass in dem durch das Personalstärkemodell 2010 vorgegebenen Rahmen die
vorhandenen Strukturen flexibel an das Bewerberaufkommen angepasst wür-
den. Er gehe daher davon aus, dass in seinem Fall die Bedarfsgründe nur vor-
geschoben seien, um die Ermessensfehlerhaftigkeit der getroffenen Entschei-
dung zu überdecken.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
Bereits vor der Auswahlkonferenz seien für den Geburtsjahrgang des Antrag-
stellers die gemäß dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung
- PSZ I 1 - vom 21. November 2007 (Auswahlverfahren für den Laufbahnwech-
sel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere
des Truppendienstes) für den Bereich der Luftwaffe vorgesehenen vier Über-
nahmemöglichkeiten pro Geburtsjahrgang ausgeschöpft gewesen. Darüber
hinaus sei die Anzahl der Berufsoffiziere des Truppendienstes in der Luftwaffe
im Geburtsjahrgang des Antragstellers nach dem Personalstrukturmodell 2010
mit 127 Offizieren festgelegt; dem habe im Zeitpunkt der Konferenz ein tatsäch-
licher Bestand von 146 Offizieren gegenübergestanden, sodass ein darüber hi-
nausgehender struktureller Bedarf nicht gegeben gewesen sei. Aus dem Ge-
burtsjahrgang des Antragstellers seien im Antragsjahr 2008 sechs Anträge auf
Laufbahnwechsel gestellt bzw. entsprechende Vorschläge durch Vorgesetzte
gemacht worden. Von den sechs Kandidaten seien der Antragsteller sowie vier
weitere Soldaten trotz festgestellter genereller Eignung mangels Bedarfs nicht
ausgewählt worden; der übrige Kandidat sei wegen fehlender Eignung abge-
lehnt worden. Da mangels Bedarfs kein geeigneter Bewerber sein Ziel erreicht
habe und alle Anträge auf Laufbahnwechsel abgelehnt worden seien, komme
es auf die Art und Weise der Auswahl und die dazu herangezogenen Aus-
wahlmittel nicht mehr an. Der Antragsteller wäre selbst bei Feststellung „beson-
derer Eignung“ mangels Bedarfs nicht ausgewählt worden.
Zum Auswahlverfahren nach dem Erlass vom 21. November 2007 werde darauf
hingewiesen, dass von den dort beschriebenen Übernahmemöglichkeiten und
der dort eingeräumten Möglichkeit, am Auswahlverfahren teilzunehmen bzw. für
eine Teilnahme vorgeschlagen zu werden, nicht auf einen konkreten Bedarf
geschlossen werden könne. Bei der Bedarfsermittlung werde auf die
Gesamtaltersstruktur in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im je-
weiligen Uniformträgerbereich abgestellt. Grund dafür sei, dass die Auswahl
von Soldaten für den Laufbahnwechsel zwischen dem 39. und fast 46. Lebens-
jahr stattfinde; bis dahin sei der Soldat zwischen 25 und maximal fast 30 Jahre
in seiner Teilstreitkraft uniformträgerbereichsspezifisch ausgebildet und geprägt
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worden. Ein Wechsel in eine andere Teilstreitkraft bzw. einen anderen Uniform-
trägerbereich sei daher nicht bzw. nicht mit einem für den Dienstherrn vertret-
baren Aufwand möglich. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Inspekteure der
Teilstreitkräfte bzw. Organisationsbereiche die Personalverantwortung für ihren
jeweiligen Bereich trügen und über detaillierte Strukturvorgaben die Funktions-
und Einsatzfähigkeit der Streitkräfte sicherstellten. Dem trage Nr. 1.3 des Er-
lasses vom 21. November 2007 mit dem Hinweis auf die bei der Auswahl zu
berücksichtigende Gesamtaltersstruktur in der Laufbahn der Offiziere des Trup-
pendienstes (nur) im jeweiligen Uniformträgerbereich Rechnung. Festzustellen
bleibe schließlich, dass die Verwaltungspraxis, Unterdeckungen in bestimmten
Jahrgängen durch Überdeckungen in anderen Jahrgängen auszugleichen, al-
lein der Tatsache geschuldet sei, dass nicht alle Jahrgänge eine hinreichende
Anzahl geeigneter Bewerber bieten würden. Der Ausgleich erfolge jedoch ge-
mäß Nr. 1.1 des Erlasses vom 21. November 2007 grundsätzlich über die
(Erst-)Einstellung und Ausbildung für die Laufbahn und nicht über den Lauf-
bahnwechsel.
Soweit der Antragsteller die Berücksichtigung seiner letzten Beurteilung bean-
stande, werde auf deren Bestandskraft verwiesen. Bestandskräftige Beurteilun-
gen - auch solche, die auf der Grundlage des Beurteilungssystems vom 17. Ja-
nuar 2007 erstellt seien - könnten bei Auswahlverfahren eingesetzt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - Az.: … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-
teile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Seine Be-
schwerde vom 17. Juli 2009 richtet sich formal gegen den Bescheid des Bun-
desministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009, mit dem der
Antragsteller über die Ablehnung seines Antrags auf Laufbahnwechsel (Vor-
schlag mit Einverständnis des Antragstellers) vom 11. Dezember 2007 unter-
richtet wurde; inhaltlich sieht sich der Antragsteller vor allem in seinem Recht
auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt. Diese Auswahl-
entscheidung wurde in der Auswahlkonferenz für den Laufbahnwechsel von Of-
fizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Trup-
pendienstes der Luftwaffe am 12. und 13. Mai 2009 beim Personalamt der
Bundeswehr (Auswahlkonferenz 2009) nach Erörterung und Beratung in der
Konferenz durch den Abteilungsleiter II beim Personalamt der Bundeswehr ge-
troffen (siehe Nr. 2.3 des Konferenzprotokolls vom 5. Juni 2009); auf diese
Auswahlentscheidung nimmt auch der Bescheid des Bundesministeriums der
Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009 Bezug (siehe dort Bezug Nr. 4).
Der Senat hat mit Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - (Dok-
Ber 2010, 260 )
zu einer Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines höherwertigen Dienst-
postens entschieden, dass sich der Rechtsschutz auf die Auswahlentscheidung
konzentriere, weil dort - und nicht in den Personalmaßnahmen zu deren Um-
setzung - die eigentliche materielle Entscheidung getroffen werde. Das Rechts-
schutzbegehren des Antragstellers ist daher sachgerecht dahin auszulegen,
dass er beantragt, nicht nur den Bescheid des Bundesministeriums der Vertei-
digung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009, sondern vor allem auch die in der Aus-
wahlkonferenz 2009 getroffene Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters II
beim Personalamt der Bundeswehr aufzuheben und den Bundesminister der
Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Übernahme in die Laufbahn
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der Offiziere des Truppendienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden.
b) Soweit sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Bundesministeriums
der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009 wendet, hat der Bundesminister
der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde vom 17. Juni 2009 zu Recht als
Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und unmittelbar dem Senat vor-
gelegt, weil insoweit eine Maßnahme angefochten wird, die dem Bundesminis-
ter der Verteidigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO zuzurechnen ist.
Soweit sich die Beschwerde vom 17. Juni 2009 gegen die Auswahlentschei-
dung des Abteilungsleiters II beim Personalamt richtet, liegen indes die Vor-
aussetzungen für eine unmittelbare Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht
nicht vor. Vielmehr wäre, wie auch sonst bei Beschwerden gegen truppen-
dienstliche Entscheidungen und Maßnahmen des Personalamts, eine Be-
schwerdeentscheidung durch den hierfür zuständigen Bundesminister der Ver-
teidigung - PSZ I 7 - (§ 9 Abs. 1 Satz 1 WBO) zu erlassen gewesen. Dass dies
unterblieben ist, ist nach den Umständen des vorliegenden Falls jedoch im Er-
gebnis unschädlich und führt nicht zur Unzulässigkeit des Antrags auf gerichtli-
che Entscheidung. Zum einen war der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - zwar nicht als für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle,
wohl aber als Prozessvertreter im Rahmen der Vorlage an den Senat (§ 21
Abs. 3 Satz 1 WBO) mit der Sache befasst. Er hat das Vorbringen des An-
tragstellers überprüft und hätte für Abhilfe sorgen können, wenn er dies für an-
gebracht gehalten hätte; dementsprechend wird das Vorlageschreiben vom
30. Dezember 2009 mit der Feststellung eingeleitet: „Abhilfe erfolgt nicht; es
wird gebeten, den Antrag zurückzuweisen“. Zum anderen hat der Antragsteller
auf den Hinweis des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass dieser
die Beschwerde vom 17. Juni 2009 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung
auslege (Schreiben vom 26. August 2009), ausdrücklich gebeten, seine so ge-
wertete Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen (Schreiben
vom 10. September 2009); dem Antragsteller ist damit nicht gegen seinen Wil-
len eine außergerichtliche Instanz „genommen“ worden. Der Erlass eines förm-
lichen Beschwerdebescheids schließlich ist nach der Konstruktion der Wehrbe-
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schwerdeordnung nicht schlechterdings unverzichtbar. So ist ein Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung ohne vorherige förmliche Beschwerdeentscheidung
insbesondere auch dann zulässig, wenn der Bundesminister der Verteidigung
über eine Beschwerde oder weitere Beschwerde nicht innerhalb eines Monats
entschieden hat (§ 17 Abs. 1 Satz 2 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1
WBO); diese Voraussetzung war im Zeitpunkt der Vorlage an den Senat gege-
ben.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Entscheidung des Abteilungsleiters II beim Personalamt der Bundeswehr
vom 13. Mai 2009, den Antragsteller nicht für den Wechsel von der Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des
Truppendienstes auszuwählen, und die entsprechende Mitteilung des Bundes-
ministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009 sind rechtmäßig
und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat
keinen Anspruch auf Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppen-
dienstes; er kann auch keine neue Entscheidung über seinen Antrag (Vorschlag
mit Einverständnis des Antragstellers) vom 11. Dezember 2007 verlangen.
Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Ver-
wendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn
der Offiziere des Truppendienstes bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege
der Übernahme (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG
1 WB 24.03 -
Nr. 1> m.w.N. sowie zuletzt Beschluss vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB
76.08 - Rn. 30). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für-
sorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zu-
ständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September
2002 - BVerwG 1 WB 30.02 -
§ 3 SG Nr. 30> und vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils
m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur dar-
auf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten
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oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3
Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden
Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Er-
mächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2
WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich dabei auch
darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbst-
bindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festge-
legten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss
vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> =
Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2
212>). Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall insbesondere aus
Kap. 12 der Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Über-
nahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten vom 27. März 2002 (ZDv
20/7, Neudruck Januar 2008) sowie aus dem Erlass des Bundesministeriums
der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 21. November 2007 über das Auswahlverfah-
ren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in
die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.
Die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel aus Gründen des mangeln-
den Bedarfs in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Luftwaffe
weist danach keinen Ermessensfehler auf.
a) Nach sämtlichen hier einschlägigen Vorschriften steht der Laufbahnwechsel
von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des
Truppendienstes unter dem Vorbehalt eines entsprechenden Personalbedarfs.
Gemäß Nr. 1201 ZDv 20/7 können Offiziere in der Laufbahn des militärfachli-
chen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes
übernommen werden. Gemäß Nr. 1.3 des Erlasses vom 21. November 2007 ist
bei der Auswahl für den Laufbahnwechsel die Gesamtaltersstruktur in der
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im jeweiligen Uniformträgerbereich
zu berücksichtigen; entsprechenden an Offizieren des Truppendienstes
im Geburtsjahrgang vorausgesetzt, bestehen gemäß Personalstrukturmodell
2010 pro Geburtsjahrgang für die Uniformträgerbereiche Heer neun, Luftwaffe
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vier und Marine zwei Übernahmemöglichkeiten. Höhere Übernahmezahlen sind
möglich.
b) Ein Bedarf im Sinne dieser Vorschriften, den Antragsteller in die Laufbahn
der Offiziere des Truppendienstes zu übernehmen, hat nicht vorgelegen.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat vorgetragen, dass die ge-
nannten vier Übernahmemöglichkeiten im Uniformträgerbereich der Luftwaffe
für den Geburtsjahrgang des Antragstellers (1963) bereits vor Durchführung der
Auswahlkonferenz 2009 ausgeschöpft gewesen seien. Er hat ferner vorgetra-
gen, dass im Zeitpunkt der Auswahlkonferenz der nach dem Personalstruktur-
modell 2010 für den Geburtsjahrgang des Antragstellers festgelegten Zahl von
127 Berufsoffizieren des Truppendienstes in der Luftwaffe ein tatsächlicher Be-
stand von 146 Offizieren gegenübergestanden habe, sodass ein Bedarf für hö-
here Übernahmezahlen nicht gegeben gewesen sei. Die Richtigkeit dieser An-
gaben ist vom Antragsteller nicht in Frage gestellt worden. Sie wird im Übrigen
mittelbar auch durch den Hinweis in Fußnote 3 des Konferenzprotokolls vom
5. Juni 2009 bestätigt, wonach das Bundesministerium der Verteidigung
- Fü L I 2 - während der Konferenz genehmigt habe, den strukturell vorgesehe-
nen Umfang im Geburtsjahrgang 1964, „trotz erheblichen Überhangs im Ge-
burtsjahrgang 1963“, im Rahmen einer Folgekonferenz auszuschöpfen.
c) Die Nichtauswahl des Antragstellers beruht auf dem fehlenden Bedarf.
Zwar lässt der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 -
vom 16. Juni 2009 in der Tat, wie der Antragsteller bemängelt, den ausschlag-
gebenden Grund für die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel nicht er-
kennen. Der Bescheid nennt zwar die für die Auswahl maßgeblichen einzelnen
Kriterien, darunter den geburtsjahrgangsbezogenen Bedarf, resümiert dann
aber nur allgemein, dass der Antragsteller „nach Auswertung dieser Kriterien“
trotz seines hervorragenden Eignungs- und Leistungsbildes nicht habe ausge-
wählt werden können. Dass der fehlende Bedarf, den der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - im Vorlageschreiben an den Senat im Einzelnen darge-
legt hat, keinen bloß nachträglich vorgeschobenen Grund darstellt, ergibt sich
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jedoch eindeutig aus dem Protokoll über die Auswahlkonferenz vom 5. Juni
2009. Danach kam die Konferenz für den Geburtsjahrgang 1963 zu dem Er-
gebnis, dass von sechs betrachteten Offizieren kein Offizier ausgewählt, fünf
Offiziere aufgrund fehlenden Bedarfs nicht ausgewählt, ein weiterer Offizier aus
Gründen der Eignung, Befähigung und/oder Leistung nicht ausgewählt und kein
Offizier zurückgestellt wurde; der Antragsteller (Grad der Eignung „g“
net>, Konferenzergebnis „nb“ ) fiel dabei in die Kategorie
der fünf aufgrund fehlenden Bedarfs nicht ausgewählten Offiziere.
d) Die vorstehende Regelung der ZDv 20/7 und des Erlasses vom 21. Novem-
ber 2007 ist als solche rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung gebilligt, dass die zuständigen mili-
tärischen Stellen die Laufbahnzulassung von Gesichtspunkten des Bedarfs und
der Personalstruktur abhängig machen. Es stellt ein berechtigtes Anliegen der
Personalführung dar, dem Truppendienst nur dann weitere Offiziere aus ande-
ren Laufbahnen zuzuführen, wenn hierfür - auch unter dem Blickwinkel der
Herstellung einer günstigen Altersstruktur in der jeweiligen Ausbildungs- und
Verwendungsreihe - ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen
Laufbahn sichergestellt ist (Beschluss vom 30. November 2004 - BVerwG 1 WB
13.04; vgl. ferner Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 116.96 -
BVerwGE 113, 76 <78> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 15 = NZWehrr 1997, 160,
vom 14. Juni 2006 - BVerwG 1 WB 47.05 - Rn. 24 sowie zuletzt vom 21. Juli
2010 - BVerwG 1 WB 19.10 - Rn. 23). Nicht zu beanstanden ist dabei auch,
dass der Bedarf auf den jeweiligen Uniformträgerbereich bezogen und nicht,
wie der Antragsteller es für sinnvoll hält, uniformträgerbereichsübergreifend er-
mittelt wird (Nr. 1.3 des Erlasses vom 21. November 2007). Jedenfalls solange
die Bundeswehr in Teilstreitkräfte und Organisationsbereiche mit je eigener
Personalverantwortung der Inspekteure gegliedert ist und die Zugehörigkeit zu
einem Uniformträgerbereich eine nicht nur unwesentliche Bedeutung für die
Ausbildung, den Werdegang und die Prägung der Soldaten hat, ist die Be-
schränkung der Bedarfsermittlung auf den jeweiligen Uniformträgerbereich
durch sachliche Gesichtspunkte gerechtfertigt.
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Die von der zuständigen militärischen Stelle ermittelte Bedarfslage selbst ist
dabei wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar. Bei der Frage, welchen Bedarf
die Bundeswehr in den einzelnen Verwendungsbereichen und Geburtsjahrgän-
gen hat, handelt es sich nicht um einen der gerichtlichen Nachprüfung unterlie-
genden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient
vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisato-
rische Maßnahme, mit deren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung die
erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufgaben der Bundeswehr
realisieren will. Bei solchen planerischen Vorstellungen und organisatorischen
Maßnahmen handelt es sich um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein
dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Sol-
daten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner
Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenom-
men werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte,
ihre Vorstellungen über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjeni-
gen der dazu berufenen Organe zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 14. Juni 2006
- BVerwG 1 WB 47.05 -Rn. 25 m.w.N. und vom 21. Juli 2010 - BVerwG
1 WB 19.10 - Rn. 24).
e) Nachdem der Laufbahnwechsel bereits aus Bedarfsgründen abgelehnt wer-
den durfte, kommt es auf die Einwände des Antragstellers gegen die Berück-
sichtigung seiner auf der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen vom
17. Januar 2007 (ZDv 20/6) erstellten letzten planmäßigen Beurteilung nicht
mehr an. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass auch die Berücksich-
tigung dieser Beurteilung (vom 7. April 2008) bei der Auswahlentscheidung
nicht zu beanstanden wäre.
Der Senat hat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -
Rn. 48 ff. (zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen) nach
erneuter Überprüfung seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, dass die
dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht mit der Beschwer-
de angefochten wurde, in Bestandskraft erwächst, sofern sie nicht ausnahms-
weise entsprechend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist. Nach Eintritt
der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen des § 51
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VwVfG eine Entscheidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung
verlangen. Wirkung der Bestandskraft ist nicht nur die formelle Unanfechtbarkeit
der dienstlichen Beurteilung mit Rechtsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die
materielle (Tatbestands-)Wirkung, dass der von der Bestandskraft erfasste In-
halt der Beurteilung, wie insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf
dem Dienstposten, zur Grundlage für andere Entscheidungen, insbesondere im
Rahmen von Auswahlverfahren, genommen werden kann. All dies gilt auch für
Beurteilungen, die nach den vom Senat mit Beschluss vom 26. Mai 2009
- BVerwG 1 WB 48.07 - (BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002
Nr. 14) wegen ihrer fehlenden normativen Grundlage beanstandeten Beurtei-
lungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 erstellt wurden (vgl. hierzu außer
dem Beschluss vom 23. Februar 2010 a.a.O. Rn. 59 auch Beschluss vom
22. Juni 2010 - BVerwG 1 WB 1.10 und 1 WB 2.10 -).
Danach konnte die Beurteilung des Antragstellers vom 7. April 2008 bei der
Auswahlkonferenz für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen
Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Luftwaffe
berücksichtigt werden. Der Antragsteller hatte die Beurteilung nicht mit der Be-
schwerde angefochten; sie ist daher in Bestandskraft erwachsen. Ein beson-
ders schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend
§ 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, liegt entgegen
der Auffassung des Antragstellers nicht vor. Auch Gründe für ein Wiederauf-
greifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG sind nicht ersichtlich; insbesondere
stellt der Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 keine nachträgliche Ände-
rung der Sach- oder Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG dar.
Unabhängig von der eingetretenen Bestandskraft ist im Übrigen auch nicht er-
kennbar, inwiefern sich die in jeder Hinsicht ausgezeichnete und weit über-
durchschnittliche Beurteilung, die den Antragsteller in die absolute Spitzengrup-
pe einreiht (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: 8,25; Entwicklungsprog-
nose: Förderungen bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn; Verwen-
dungsvorschläge bis Besoldungsgruppe A 13g und Befürwortung des Wechsels
in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes), im Auswahlverfahren nach-
teilig ausgewirkt haben sollte.
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f) Ist somit die (negative) Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters II beim
Personalamt vom 13. Mai 2009 rechtmäßig, so gilt dies auch für den Bescheid
des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 16. Juni 2009. Denn
mit diesem Bescheid hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 -
keine eigenständige materielle Entscheidung getroffen, sondern in seiner Funk-
tion als für die Personalführung der im … verwendeten Offiziere zuständige
Stelle lediglich - ohne zusätzliche Beschwer - den Inhalt der beim Personalamt
getroffenen Entscheidung übermittelt.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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