Urteil des BVerwG vom 13.07.2015, 1 WB 49.14

Entschieden
13.07.2015
Schlagworte
Versetzung, Urkunde, Wiederholungsgefahr, Überprüfung, Empfang, Verfügung, Absicht, Verfahrenskosten, Prozess, Bundesamt
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 49.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann a.D. …, …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

Beigeladener:

Herr Hauptmann …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Wolff und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Schicker

am 13. Juli 2015 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Rechtsstreit betrifft einen Konkurrentenstreit um den nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten Hubschrauberführeroffizier und bei

der in B.

2Der 1968 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes des Heeres in der Heeresfliegertruppe. Seine

Dienstzeit endete vorzeitig mit Ablauf des 30. Juni 20… Er war am 30. Juli 2004

zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in eine Planstelle

der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen worden. Vor seiner Versetzung in den

Ruhestand war er zuletzt seit dem 1. Oktober 2010 auf einem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten im Bereich der in B. eingesetzt.

3Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 hatte das Personalamt der Bundeswehr

dem Antragsteller mitgeteilt, dass ihn die Personalauswahlkonferenz "Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal" im Jahr 2012 im

Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung

der strukturellen Rahmenbedingungen nicht zum Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerischer Dienst - beraten habe. Ausschlaggebend für diese

Entscheidung war der Umstand, dass der Antragsteller nicht über die erforderliche Tropendienstverwendungsfähigkeit verfügt. Den gegen diese Entscheidung

nach erfolglosem Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat mit Beschluss vom 6. Februar 2014 - 1 WB 35.13 -

zurückgewiesen.

4Zum 1. Mai 20.. wurde der nach Besoldungsgruppe A 12 bewertete Dienstposten Hubschrauberführeroffizier und bei der mit dem Beigeladenen besetzt.

5Mit Schreiben vom 27. Mai 20.. legte der Antragsteller Beschwerde dagegen

ein, dass er bei dieser Dienstpostenbesetzung nicht berücksichtigt worden sei.

Er führte aus, dass seine Nichtzuordnung zu dem Personal, das fliegerisch eingesetzt werden solle, nicht den Ausschluss von weiteren Förderungen (auch

auf Dienstposten mit der Verpflichtung zum Flugdienst) bedeute.

6Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 3. September 20.. zurück. Zur Begründung legte es dar, dass der

Antragsteller keinen Anspruch auf Mitbetrachtung im Auswahlverfahren habe,

weil er das für den strittigen Dienstposten wesentliche Eignungsmerkmal, die

Ausbildung auf dem Luftfahrzeugmuster EC 135, nicht aufweise. Darüber hinaus fehle ihm die gesundheitliche Eignung für den Dienstposten. Bei dem

Dienstposten handele es sich um einen fliegerischen Dienstposten, für den

grundsätzlich eine vollumfängliche Wehrfliegerverwendungsfähigkeit notwendig

sei. Nach der ärztlichen Begutachtung vom 5. Oktober 2012 sei der Antragsteller nicht vollumfänglich wehrfliegerverwendungsfähig.

7Gegen diese ihm am 22. September 20.. eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 20. Oktober 20.. die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 20.. dem Senat vorgelegt.

8Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens hat der Antragsteller im Wesentlichen vorgetragen:

Er bestreite, dass grundsätzlich eine vollumfängliche Wehrfliegerverwendungsfähigkeit für den strittigen Dienstposten erforderlich sei. Dies erschließe sich

insbesondere deshalb nicht, weil die Einheitsführertätigkeit regelmäßig weit

überwiegend eine administrative Aufgabe darstelle. Im Übrigen sei die Ausplanung des von ihm angestrebten Dienstpostens als vollfliegerischer Dienstposten mit einer Qualifikation auf dem Luftfahrzeugmuster EC 135 inhaltlich in keiner Weise begründet.

9Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 16. Januar 2015 beantragt,

1. unter Aufhebung der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 3. September 2014, mit welcher seine Bewerbung um den Dienstposten Hubschrauberführeroffizier und bei der …, in B. abgelehnt worden ist, die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2. festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung für den im Antrag zu 1. bezeichneten Dienstposten rechtswidrig sei und er daher anstelle des Beigeladenen auf diesen Dienstposten seit dem 1. Juli 2014 zu versetzen gewesen sei.

10Das Bundesministerium der Verteidigung hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Das Bundesministerium der Verteidigung ist dem Antrag unter Bezugnahme auf

den Inhalt seines Beschwerdebescheids entgegengetreten.

12Mit Schreiben vom 10. Juni 20.. hatte der Antragsteller seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand gemäß § 2 Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz zum Juni 20.. beantragt. Mit Urkunde des Präsidenten des Bundesamtes

für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. März 20.. ist der Antragsteller antragsgemäß mit Ablauf des 30. Juni 20.. in den Ruhestand versetzt

worden. Diese Urkunde und die entsprechende Zurruhesetzungsverfügung vom

18. März 20.. sind dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 26. März

20.. ausgehändigt worden.

13Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 6. Juli 20.. hat der Antragsteller

erklärt, das Verfahren nach seiner Versetzung in den Ruhestand ausschließlich

mit dem Antrag zu 2. fortsetzen zu wollen. Ihm stehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu. Für ihn sei es nach wie vor von Bedeutung, dass ihm das

Bundesministerium der Verteidigung die Chance auf eine Planstelle der Besoldungsstufe A 12 in der konkret angestrebten Position verwehrt habe. Er hätte

seine Entlassung aus dem Wehrdienstverhältnis nicht beantragt, wenn er anstelle des Beigeladenen auf den in Rede stehenden Dienstposten versetzt und

in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden wäre. Seine

materielle Anspruchsberechtigung für den Feststellungsantrag sei aus seiner

Sicht gegeben. Für ihn stehe außer Frage, dass die Kriterien für die Dienstpostenbesetzung aufgrund sachfremder, willkürlicher Erwägungen festgelegt worden seien.

14Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 275/13 und 1210/14, der Vorgang des Bundesministeriums

der Verteidigung zur Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand und die

Gerichtsakten des Verfahrens BVerwG 1 WB 35.13 haben dem Senat bei der

Beratung vorgelegen.

II

16Die Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens wird nicht dadurch berührt,

dass das Dienstverhältnis des Antragstellers durch seine Versetzung in den

Ruhestand mit Ablauf des 30. Juni 20.. beendet ist 15 WBO).

17Der vom Antragsteller zuletzt gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag 19

Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist unzulässig. Der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb als unzulässig zu verwerfen.

18Der zuerst gestellte, nunmehr nicht weiter verfolgte Verpflichtungsantrag (Neubescheidungsantrag zu 1) hat sich mit dem Wirksamwerden der Versetzung

des Antragstellers in den Ruhestand mit Ablauf des 30. Juni 20.. erledigt. Eine

neue Auswahlentscheidung und gegebenenfalls eine anschließende Versetzung des Antragstellers auf den von ihm angestrebten Dienstposten sind seitdem rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.

19Bei einer derartigen Sachlage das Rechtsschutzbegehren mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterzuführen, dass die erledigte truppendienstliche

Maßnahme bzw. deren Ablehnung rechtswidrig ist, kann dann zwar gemäß § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO unter der Voraussetzung eines berechtigten Feststellungsinteresses grundsätzlich zulässig sein.

20Auf die Frage, ob ein derartiges Feststellungsinteresse des Antragstellers vorliegt, kommt es hier aber nicht an. Denn der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist

schon deshalb unzulässig, weil der ihm vorgeschaltete Verpflichtungsantrag im

Zeitpunkt der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens unzulässig war.

21Da ein Fortsetzungsfeststellungsantrag systematisch unmittelbar mit dem ihm

vorgeschalteten Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag verbunden ist, müssen

für seine Zulässigkeit alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sein, die für den

Anfechtungs- oder den Verpflichtungsantrag vorgeschrieben sind. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO schließt im Anfechtungs- oder im Verpflichtungsrechtsstreit an die Verfahrenslage an, die bis zur

Erledigung der angefochtenen Maßnahme bzw. Ablehnungsentscheidung geschaffen wurde. Infolge der Erledigung der Maßnahme kann der jeweilige Antragsteller prozessual nicht dadurch in eine bessere Position gelangen, dass er

nunmehr auf einen Feststellungsantrag übergeht. Hätte der Anfechtungs- oder

Verpflichtungsantrag ohne Prüfung der materiellen Rechtslage zurückgewiesen

werden müssen, kann diese Prüfung nicht durch einen Übergang zum Fortsetzungsfeststellungsantrag erreicht werden (so die ständige Rechtsprechung zur

Parallelvorschrift in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; vgl. bereits BVerwG, Urteil vom

5. Juni 1974 - VIII C 1. 74 - nicht abgedruckt in BVerwGE 45, 189> =

juris Rn. 12, Bayrischer VGH, Urteil vom 17. November 1980 - 89 XXII 78 - juris

Orientierungssatz; vgl. auch: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113,

Rn. 118 m.w.N.; Eyermann/Schmidt, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113, Rn. 69

m.w.N., 97).

22Dem Antragsteller fehlte bereits seit dem 26. März 20.. für seinen Verpflichtungsantrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, das eine Sachentscheidungsvoraussetzung für das gerichtliche Antragsverfahren nach § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) darstellt (vgl.

Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 17, Rn. 41). An diesem Tag hat er die vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr - auf seine Interessenbekundung hin - am 18. März 20.. erlassene Verfügung über seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nach § 2 Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz und die entsprechende Ruhestands-Urkunde vom 18. März 20.. in

Empfang genommen. Er hat die Entgegennahme dieser Urkunde und der

Zurruhesetzungsverfügung nicht unter Hinweis auf die noch ausstehende gerichtliche Entscheidung seines anhängigen Konkurrentenstreitverfahrens verweigert und auch nicht um Verschiebung der Aushändigung bis zu einer entsprechenden gerichtlichen Klärung gebeten. Er hat insoweit keine Vorbehalte

oder Einschränkungen formuliert, sondern das Empfangsbekenntnis unterzeichnet. Damit hat er am 26. März 20.. eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass

er kein Interesse mehr an dem strittigen Dienstposten hat sowie daran, die

Auswahlentscheidung einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen und eine

Neubescheidung seines diesbezüglichen Versetzungsbegehrens zu erreichen.

Das Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag zu 1. war damit entfallen. Daraus

folgt die Unzulässigkeit seines Fortsetzungsfeststellungsantrags auch bezüglich

der angestrebten Feststellung, dass er selbst anstelle des Beigeladenen auf

den strittigen Dienstposten zu versetzen gewesen wäre.

23Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass dem Antragsteller nach

dem Wirksamwerden seiner Versetzung in den Ruhestand das gemäß § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO erforderliche Feststellungsinteresse nicht zusteht.

24Dieses Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats

aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus

der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes

Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme

eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Das

Feststellungsinteresse muss der jeweilige Antragsteller substantiiert geltend

machen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - 1 WB

14.03 - BVerwGE 119, 341 und vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 19).

25Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

26Eine rehabilitierungsbedürftige diskriminierende Wirkung lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen. Auch Aspekte einer Wiederholungsgefahr sind mit dem Wirksamwerden der Versetzung des Antragstellers in den

Ruhestand nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller geltend macht, das Feststellungsinteresse sei gegeben, wenn die gerichtlichen Feststellungen der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen können, hat er lediglich einen

abstrakten Obersatz formuliert. Er hat aber nichts dazu dargelegt, dass er

selbst einen solchen Prozess eingeleitet habe oder zeitnah beabsichtige. Eine

fortwirkende Grundrechtsbeeinträchtigung als Folge der erledigten Maßnahme

kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil sich der Schutzbereich der insoweit in

Erwägung zu ziehenden Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG

nicht auf das Innehaben eines bestimmten (militärischen) Dienstpostens erstreckt.

27Der Senat sieht davon ab, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten,

weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht

erfüllt sind.

28Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst, weil er keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil