Urteil des BVerwG vom 26.09.2013, 1 WB 49.12

Entschieden
26.09.2013
Schlagworte
Vergleich, Wechsel, Slv, Ausbildung, Dienstverhältnis, Eignungsprüfung, Zusage, Soldat, Vorschlag, Vorrang
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 49.12

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptbootsmann …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, die ehrenamtliche Richterin Fregattenkapitän Dr. Reppin und den ehrenamtlichen Richter Oberstabsbootsmann Garves

am 26. September 2013 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

2Der 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 2. Oktober 2013. Er leistete vom 1. Juli 1993 bis

30. September 1994 als Wehrpflichtiger Dienst in der Bundeswehr. Am 3. Januar 2005 wurde er als Eignungsübender der Bundeswehr wiedereingestellt

und mit Wirkung zum 3. Mai 2005 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit zum Feldwebel ernannt. Im Oktober 2009 wechselte der Antragsteller der Bundeswehr (Heeresuniformträger) zur Marine, wo er als

Rechnungsführerfeldwebel an Bord einer Fregatte eingesetzt war. Am

26. Februar 2010 wurde er zum Hauptbootsmann befördert. Zum 1. September

2011 wurde der Antragsteller zum Stabsquartier Bundesministerium der Verteidigung versetzt. Derzeit wird er beim in M. verwendet.

3Mit Formularantrag vom 30. Juli 2007 bewarb sich der Antragsteller um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit Bescheid

vom 5. Dezember 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr diesen Antrag

ab. Hiergegen erhob der Antragsteller unter Berufung auf die sogenannte Erstbewerberregelung Beschwerde. Das Personalamt hob daraufhin unter dem

11. Juni 2008 den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf und teilte dem Antragsteller mit, dass der Antrag vom 30. Juli 2007 erneut beschieden werde. Mit

Schreiben vom 11. März 2009 erklärte der Antragsteller ergänzend, er sei mit

der Umsetzung in die Ausbildungs- und Verwendungsreihe 85903 (Offizier des

militärfachlichen Dienstes/Sanitätsdienst) einverstanden.

4Mit Formularantrag vom 11. November 2009 beantragte der Antragsteller erneut die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

Mit Bescheid vom 20. Januar 2010 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag auf Teilnahme am Auswahlverfahren der Marine für das Jahr

2010 ab, weil der Geburtsjahrgang des Antragstellers für alle Offizierverwendungen nicht zur Bedarfsdeckung aufgerufen sei; auch die Erstbewerberregelung könne keine Anwendung finden.

5Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 14. Februar 2010 Beschwerde ein

und verwies dabei auch auf seinen Antrag vom 30. Juli 2007, der noch unbearbeitet sei. Mit Schreiben vom 31. Juli 2010 beantragte der Antragsteller die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Dort beantragte er zuletzt u.a.,

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli

2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

6Mit Schreiben vom 28. November 2011 sagte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - dem Antragsteller zu, die sich auf den Antrag vom 30. Juli 2007

beziehende Auswahlentscheidung aufzuheben und für die Jahre 2007 und 2008

erneut eine Vergleichsbetrachtung vorzunehmen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - stellte der Senat das Verfahren daraufhin

hinsichtlich weiterer vom Antragsteller gestellter Anträge ein und verwarf den

Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Übrigen als unzulässig, weil durch die

Erklärung des Bundesministers der Verteidigung, eine Nachbetrachtung durchzuführen, das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers entfallen sei.

7Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 erhob der Antragsteller erneut Beschwerde, weil sein Antrag auf Laufbahnzulassung vom 30. Juli 2007 nach wie vor

nicht beschieden sei.

8Mit Bescheid vom 26. Juli 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde zurück und lehnte den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 ab. Zur Begründung führte er aus:

„Nach § 40 Abs. 1 der Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) kann zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen werden, wer das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt und min-

destens den Dienstgrad eines Feldwebels erreicht hat. Diese Zulassungsvoraussetzungen erfüllen Sie.

Gemäß Nr. 801 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 20/7 ist zusätzlich erforderlich, dass der Bewerber bei Zulassung als Anwärter zur Laufbahn eine bestimmte Vordienstzeit vorweisen kann und sich als Soldat auf Zeit verpflichtet hat. Nach ZDv 20/7 Nr. 805 erfolgt die Auswahl für die Laufbahnzulassung nach der Richtlinie BMVg - PSZ I I - „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ (im Folgenden: „Auswahlrichtlinie“). Ungeachtet dessen, ob die Voraussetzungen gemäß ZDv 20/7 Nr. 801 bei Ihnen vorgelegen haben, war hier aufgrund der bindenden Zusage durch den Bundesminister der Verteidigung vom 28. November 2011 gleichwohl eine Nachbetrachtung für die Auswahljahre 2007 und 2008 durchzuführen.

Der Leistungs- und Eignungsvergleich mit dem zuletzt in Ihrer AVR zugelassenen Soldaten hat dabei ergeben, dass Sie hinsichtlich beider Auswahljahre schlechter als dieser geeignet sind, weshalb Ihr Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 nach Nr. 8.3 S. 2 der Auswahlrichtlinie abzulehnen ist.

(1) Gemäß Nr. 8.3 S. 1 der Auswahlrichtlinie sind Bewerber ausschließlich innerhalb ihrer eigenen AVR - in Ihrem Fall der AVR 29902 (…) - zu betrachten.

Soweit Sie begehren, gemäß Nr. 8.4 der Auswahlrichtlinie auch in anderen AVR nachbetrachtet zu werden, hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichtes in seinem Beschluss vom 13. Dezember 2011 bereits rechtskräftig festgestellt (vgl. BVerwG 1 WB 37.10 Rn. 54 - 56), dass für eine solche Nachbetrachtung kein Raum ist. Von einem Wechsel der AVR haben Sie nicht oder zu spät Gebrauch gemacht und die Auswahlrichtlinie lässt deshalb eine Betrachtung in anderen AVR nicht zu.

(2) Als Vergleichsperson ist zu Ihren Gunsten der von Ihnen vorgeschlagene Oberfeldwebel A., geboren am 15. April 1976, heranzuziehen, der im Auswahljahr 2005 als einziger Bewerber innerhalb der AVR 29902 (…) zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen wurde. Die nächste Zulassung eines Bewerbers erfolgte innerhalb dieser AVR erst wieder im Auswahljahr 2010. Oberfeldwebel A. ist damit zum Zeitpunkt der Auswahlverfahren 2007 und 2008 der letzte zur Laufbahn zugelassene Bewerber und damit als Vergleichsperson he-

ranzuziehen. Er wurde im Zuge des sogenannten Umlageverfahrens anstelle des zunächst für 2005 ausgewählten und besser qualifizierten Oberfeldwebels M. zugelassen, der seine Bewerbung noch vor der Zulassung zurückgezogen hat.

(3) Der Leistungs- und Eignungsvergleich der Vergleichsperson mit Ihnen zeigt, dass Sie in beiden Auswahlverfahren gegenüber dieser nicht gleich gut oder besser qualifiziert sind.

Entscheidend für Ihr Unterliegen im Vergleich zur Vergleichsperson ist in beiden Auswahlverfahren vor allem Ihre Laufbahnbeurteilung, die ausdrücklich für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erstellt wurde und lediglich die Wertung „geeignet“ aufweist.

Darüber hinaus ist die von Ihnen absolvierte Potentialfeststellung zu berücksichtigen, die von Vornherein mit dem Indexwert von 70 keine Eignung für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes oder eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erkennen lässt.

(4) Der Erstbewerbervergleich für das Auswahlverfahren 2007 stellt sich wie folgt dar:

Kriterium OFw OFw A. vergleichbare Kriterien Beurteilung (BU) 6,583 / EEDE / E 5,938 / DDDD / D

Laufbahnbeurteilung (LaBU) 3 („geeignet“) 6 („in außergewöhnlichem Maß geeignet“)

Prozentanteil der max. erreichbaren Punkte 77,03 % (34,666 von 45) 84,16 % (37,875 von 45)

Nicht vergleichbare Kriterien / ganzheitliche Betrachtung Laufbahnlehrgang entfällt 1,306 Potentialfeststellung (PF) / Psychologische Eignungsfeststellung (Psy)

70 (PF) Keine Eignung BS/OffzMilFD 24 (Psy) Besondere Eignung OffzMilFD

(a) Beim Vergleich der Beurteilungen ist Ihre planmäßige Beurteilung vom 6. November 2006 mit der planmäßigen Beurteilung der Vergleichsperson vom 2. April 2003 (Vorlagetermin 30. September 2003) zu vergleichen. Ihr Leistungswert liegt hier bei 6,583, jener der Vergleichsperson nur bei 5,938, sodass Sie in diesem Punkt zunächst besser abschneiden als die Vergleichsperson. Ihre Befähigung wird ausführlich erläutert, drei Kriterien werden mit

der höchsten Wertung (E) und eines mit der zweithöchsten Wertung (D) versehen. Der nächste Disziplinarvorgesetzte empfiehlt Ihre vorrangige Förderung. Die Befähigung der Vergleichsperson wird hingegen nicht so detailliert beschrieben und in allen Kriterien wird nur die zweithöchste Wertungsstufe vergeben. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte empfiehlt eine Förderung mit besonderem Nachdruck. Gezielte Vorschläge zur Übernahme zum Berufssoldaten fehlen in beiden Beurteilungen.

(b) Beim Vergleich der Laufbahnbeurteilungen schneiden sie allerdings gravierend schlechter ab als die Vergleichsperson. In Ihrer Laufbahnbeurteilung vom 19. Juni 2008, die aus Anlass des von lhnen beantragten Laufbahnwechsels vorgenommen worden ist, wurden Sie lediglich als „geeignet“ (3 von 6) eingestuft. Die Vergleichsperson wurde in ihrer Laufbahnbeurteilung vom 12. Mai 2004 (Eröffnung am 28. Mai 2004) dagegen mit der höchsten Stufe „in außergewöhnlichem Maß geeignet“ (6 von 6) bewertet. Besondere Aussagekraft gewinnt dieser Vergleich durch die Tatsache, dass der beurteilende Vorgesetzte in beiden Fällen derselbe ist (Oberstleutnant R., Chef der Bundeswehr).

Dem Ergebnis der Laufbahnbeurteilung kommt hier eine wesentlich gewichtigere Bedeutung zu als dem der planmäßigen Beurteilung. Bei der Frage einer Laufbahnzulassung ist nämlich weniger darauf abzustellen, wie sich der zu Beurteilende in seiner aktuellen Laufbahn und Verwendung hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung darstellt, sondern hauptsächlich auf die Prognose, welche Eignung und Befähigung er hinsichtlich der angestrebten Lautbahn aufweist und welche Leistungen er dort voraussichtlich zeigen wird.

(c) Bei den vergleichbaren Kriterien erzielten Sie von 45 maximal zu erreichenden Punkten 77,03 %, während die Vergleichsperson den wesentlichen höheren Wert von 84,16 % erzielte.

(d) Die Ergebnisse der Laufbahnlehrgänge können vorliegend nicht herangezogen werden, da Sie aufgrund Ihrer Qualifikation direkt mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt worden sind und keine Laufbahnausbildung absolviert haben, die mit jener der Vergleichsperson vergleichbar wäre.

(e) Zwar hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichtes mit Beschluss vom 20. September 2011 (1 WB 38.10) festgestellt, dass ein direkter Vergleich des

Ergebnisses der Allgemeinen Eignungsfeststellung mit dem Ergebnis der Potentialfeststellung unzulässig ist. Entsprechend dieser Entscheidung erfolgt daher kein quantifizierbarer Vergleich der beiden Ergebnisse und keine Umrechnung in einen Summenrangplatzwert. Jedoch haben Sie Ihre Potentialfeststellung am 20. November 2008 mit dem Ergebnis von 70 Indexpunkten abgeschlossen. Dieses Ergebnis besagt, dass eine Eignung zum Berufssoldaten oder zum Offizier des militärfachlichen Dienstes eindeutig nicht zu erkennen ist. Insoweit kommt es auf einen derartigen Vergleich auch nicht an. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Vergleichsperson ihre Psychologische Eignungsfeststellung mit dem Ergebnis von 24 Indexpunkten absolviert hat, was einer besonderen Eignung für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes entspricht.

(5) Der Erstbewerbervergleich für das Auswahljahr 2008 stellt sich wie folgt dar: . Kriterium OFw OFw A.

vergleichbare Kriterien Laufbahnbeurteilung (LaBU) 3 („geeignet“) 6 („in außergewöhnlichem Maß geeignet“)

5,938 / DDDD / D

Nicht vergleichbare Kriterien / ganzheitliche Betrachtung Beurteilung (BU) 7,43 / Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn Laufbahnlehrgang entfällt 1,306 Potentialfeststellung (PF) / Psychologische Eignungsfeststellung (Psy) 70 (PF) Keine Eignung BS/OffzMilFD

24 (Psy) Besondere Eignung OffzMilFD

(a) Beim Vergleich der Beurteilungen ist Ihre planmäßige Beurteilung vom 15. August 2007 (Vorlagetermin 30. September 2007) erneut mit der planmäßigen Beurteilung der Vergleichsperson vom Vorlagetermin 30. September 2003 zu vergleichen. Aufgrund einer zwischenzeitlichen Neufassung der ZDv 20/6 „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ wurde Ihre Beurteilung vom Vorlagetermin 30. September 2007 nunmehr mit einem anderen Beurteilungssystem erstellt. Der Vergleich darf daher nur in ganzheitlicher Betrachtung erfolgen, da ein direkter Vergleich der quantifizierbaren Kriterien unzulässig wäre. Gemessen an den jeweils gültigen Beurteilungssystemen sind beide Beurteilungen in der Spitze der jeweiligen Vergleichsgruppe anzusiedeln. In Ihrem Fall erfolgt ein geziel-

ter Vorschlag zur Übernahme zum Berufssoldaten (nicht jedoch zum Laufbahnwechsel). Unter anderem deswegen ergeben sich beim ganzheitlichen Vergleich der Beurteilungen für Sie marginale Vorteile.

(b) Gravierend ist der Unterschied hingegen in der aus Anlass der beantragten Zulassung vorgenommen Laufbahnbeurteilung. Während hier der Vergleichsperson die außergewöhnliche Eignung für die angestrebte Laufbahn attestiert wird, bewerten Ihre damaligen Vorgesetzten dies bei Ihnen nur mit der Prognose „geeignet“, der dritten Wertungsstufe.

(c) Für den Vergleich der Laufbahnlehrgänge und den Vergleich der Potentialfeststellung mit der Psychologischen Eignungsfeststellung gelten die für das Auswahljahr 2007 gemachten Feststellungen.

(6) Im Eignungs- und Leistungsvergleich mit der Vergleichsperson schneiden Sie damit sowohl im Auswahlverfahren 2007 als auch im Auswahlverfahren 2008 schlechter ab.

Aufgrund Ihrer deutlich schlechteren Laufbahnbeurteilung und des von Ihnen erzielten Ergebnisses bei der Potentialfeststellung, wonach eindeutig keine Eignung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes zu erkennen ist, sind Sie im Gegensatz zur Vergleichsperson auch nach ganzheitlicher Betrachtung nicht für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes geeignet.

Ihr Antrag auf Zulassung zur Laufbahn des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 war daher abzulehnen.“

9Mit Schreiben vom 9. August 2012 beantragte der Antragsteller hiergegen die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. Oktober

2012 dem Senat vor.

10Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Es sei ermessensfehlerhaft, ihn nicht auch für die Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes „Allgemeiner Fachdienst, Stabsdienst S 1“ zu betrachten. Die Vergleichsbetrachtung mit der Vergleichsperson Oberfeldwebel A.

leide an Abwägungsfehlern. Der Vergleich des Ergebnisses der Potenzialfeststellung einerseits mit dem Ergebnis der psychologischen Eignungsfeststellung

andererseits sei unzulässig. Fehlerhaft sei auch der Vergleich der beiden Laufbahnbeurteilungen, weil diesem ein größeres Gewicht beigemessen worden sei

als dem Vergleich der planmäßigen Beurteilungen. Außerdem seien nicht nur

die Laufbahnbeurteilungen, sondern auch die planmäßigen Beurteilungen von

demselben Vorgesetzten erstellt worden, weshalb es fehlerhaft sei, den ersteren eine besondere Aussagekraft beizumessen. Hinsichtlich der Betrachtung für

das Auswahljahr 2007 beschränke die planmäßige Beurteilung ihre Aussage

nicht auf die Eignung zur Laufbahn der Portepee-Unteroffiziere. Für das Auswahljahr 2008 sei darauf hinzuweisen, dass die Aussagen zur Entwicklungsprognose in den planmäßigen Beurteilungen mindestens dasselbe Gewicht hätten wie die Wertungen in den Laufbahnbeurteilungen. Außerdem genüge der

angestellte Vergleich der planmäßigen Beurteilungen nicht einer ganzheitlichen

Betrachtung. So sei unberücksichtigt geblieben, dass er, der Antragsteller, zum

Stabsdienstfeldwebel ausgebildet sei, in unterschiedlichen unterschiedliche

Aufgaben erfüllt habe sowie …fachlich ausgebildet und geleitet habe. Nicht berücksichtigt worden sei auch seine Ausbildung zum und Verwendung als Rechnungsführer. Mit Schreiben vom 10. November 2012, 11. Dezember 2012 und

18. März 2013 vertiefte der Antragsteller sein Vorbringen und nahm insbesondere nochmals detailliert zum Vergleich mit Oberfeldwebel A. und dessen unter

dem 2. April 2003 und 12. Mai 2004 erstellten Beurteilungen Stellung.

11Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung unter Aufhebung des Bescheids vom 26. Juli 2012 zu verpflichten, seinen, des Antragstellers, Antrag vom 30. Juli 2007 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er verweist auf die Begründung seines Bescheids vom 26. Juli 2012 und führt

ergänzend aus:

Die Betrachtung des Antragstellers ausschließlich in seiner Ausbildungs- und

Verwendungsreihe 29902 (…) sei nicht ermessensfehlerhaft, weil er sich nicht

mit einem Wechsel in eine andere Ausbildungs- und Verwendungsreihe einverstanden erklärt habe. Auch wenn sich ein direkter Vergleich zwischen Potenzialfeststellung und allgemeiner Eignungsfeststellung verbiete, bleibe festzuhalten, dass die Endergebnisse nicht unterschiedlicher hätten ausfallen können;

während dem Antragsteller „keine Eignung zum Offizier des militärfachlichen

Dienstes“ bescheinigt worden sei, werde der Vergleichsperson eine „besondere

Eignung“ attestiert. Entgegen dem Vortrag des Antragstellers seien seine planmäßigen Beurteilungen und die planmäßige Beurteilung der Vergleichsperson

von unterschiedlichen Vorgesetzten erstellt worden; die Laufbahnbeurteilungen

seien hingegen in beiden Fällen von Oberstleutnant R. erstellt worden, der damit personenbezogen eine unmissverständliche interne Reihung vorgenommen

habe. In den Laufbahnbeurteilungen weise die Bewertung des Antragstellers

mit der Stufe „3“ (geeignet) gegenüber der von der Vergleichsperson erreichten

Höchststufe „6“ (in außergewöhnlichem Maß geeignet) einen deutlichen Qualitätsunterschied auf. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe seine

planmäßige Beurteilung vom 6. November 2006 im Abschnitt L keine Aussage

über seine Eignung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes. Hätten die beurteilenden Vorgesetzten dem Antragsteller eine Eignung zum Laufbahnwechsel bescheinigen wollen, hätten sie dies auch gezielt so formuliert; dies sei jedoch unterblieben. Dass der Antragsteller in seinem in Nebenfunktion als

Stabsdienstfeldwebel verwendet worden sei, sei für die Laufbahnzulassung

nicht relevant. Aufgrund der Binnenstruktur der sei es erforderlich, dass

hauptamtlich als …feldwebel eingesetzte Soldaten Nebenfunktionen übernähmen; die Vergleichsperson habe ebenfalls eine solche Nebenfunktion, nämlich

als Versorgungsfeldwebel, wahrgenommen. Auch der Vortrag des Antragstellers, dass er …fachlich ausbilde und leite, sei unerheblich, weil Ausbildung und

Erziehung eine selbstverständliche Aufgabe jedes Vorgesetzten darstellten und

keine Funktion bildeten, in der sich der Antragsteller von anderen …feldwebeln

unterscheiden würde.

14Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: …/12 und …/12, die Gerichtsakten der abgeschlossenen Verfahren BVerwG 1 WB 37.10 und BVerwG 1 WB 29.12 sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

161. Der Antrag ist zulässig.

17Der Zulässigkeit des Antrags auf erneute Bescheidung steht nicht entgegen,

dass die nach Nr. 932 ZDv 20/7 maßgeblichen Zulassungstermine 1. Oktober

2007 bzw. 1. Oktober 2008 bereits verstrichen sind. Der Rechtsstreit hat sich

hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist

und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer

Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in

der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Juni 2012

- BVerwG 1 WB 34.11 - juris Rn. 15 m.w.N.).

18Im vorliegenden Fall hat sich der Neubescheidungsantrag auch nicht dadurch

erledigt, dass die zum 1. Oktober 2007 bzw. 1. Oktober 2008 begonnene dreijährige Ausbildung der Anwärter des jeweiligen Ausbildungsjahrgangs (Nr. 810

ZDv 20/7) abgeschlossen ist (vgl. zum hier grundsätzlich erforderlichen Übergang auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag Beschluss vom 25. Juni 2008

- BVerwG 1 WB 5.07 - Rn. 28 nicht abgedruckt in Buchholz 449.7

§ 20 SBG Nr. 2>). Da dieser Umstand bereits in dem Zeitpunkt der Zusage des

Bundesministers der Verteidigung vom 28. November 2011 vorlag, den Antrag

auf Laufbahnzulassung vom 30. Juli 2007 auf der Basis einer Vergleichsbetrachtung für die Jahre 2007 und 2008 neu zu bescheiden, ist diese Zusage so

zu verstehen, dass dem Antragsteller der Ablauf der dreijährigen Ausbildungsdauer nicht entgegengehalten werden soll.

192. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

20Die Ablehnung der Laufbahnzulassung durch den Bescheid des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 26. Juli 2012 ist rechtmäßig und verletzt den

Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller kann keine erneute Bescheidung seines Antrags vom 30. Juli 2007 verlangen.

21a) Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen

„Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und

Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV

und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus.

Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ (Auswahlrichtlinie) sowie der zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der Stammdienststelle zu veröffentlichenden „Aktuellen

Anweisung und Information zur Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw). Im vorliegenden Fall gilt für das Auswahljahr 2007 die Auswahlrichtlinie vom 23. Juli

2002 in der zuletzt am 29. Dezember 2006 geänderten Fassung (Auswahlrichtlinie 2007) und für das Auswahljahr 2008 die Auswahlrichtlinie vom 11. Juli

2007 (Auswahlrichtlinie 2008).

22Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen der Offiziere die

nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerberinnen

und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1 Abs. 2

Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 1.1 Abs. 2 Auswahlrichtlinie 2008). Hinsichtlich

des Bedarfs legt der zuständige Führungsstab im Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr

bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert nach Ausbildungs- und Ver-

wendungsreihen/Werdegängen fest (Nr. 4 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 1.4

Auswahlrichtlinie 2008). Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die nachgeordneten Dienststellen bindend. Die Stammdienststelle gibt in der von ihr zu veröffentlichenden AAIP SDBw - unter anderem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im Auswahljahr in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungsund Verwendungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den Geburtsjahrgängen bzw. im Jahrgangsband sowie Möglichkeiten

für die Umsetzungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniformträgerbereiche bekannt (Nr. 9 Auswahlrichtlinie 2007 bzw.

Nr. 2.2 Auswahlrichtlinie 2008). Nach der sog. Erstbewerberregelung ist außerdem Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich

wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in ihrer Ausbildungs- und Verwendungsreihe/ihrem Werdegang in den vorangegangenen Jahren noch nicht

für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die einmalige Möglichkeit der

Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen

(Nr. 29 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 8.1 Auswahlrichtlinie 2008).

23Die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes ist vorliegend dadurch modifiziert, dass der Bundesminister der Verteidigung dem Antragsteller in dessen vorangegangenem Wehrbeschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 28. November 2011 zugesagt hat, die sich auf den

Antrag vom 30. Juli 2007 beziehende Auswahlentscheidung aufzuheben und für

die Auswahljahre 2007 und 2008 erneut eine Vergleichsbetrachtung vorzunehmen (Beschluss vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - juris Rn. 44);

insoweit kommt es daher auf die Bedarfsträgervorgaben nicht an.

24Als Vergleichsperson hat der Bundesminister der Verteidigung - auf Vorschlag

des Antragstellers und von diesem auch im Folgenden nicht beanstandet -

Oberfeldwebel A. herangezogen, der im Auswahljahr 2005 als einziger Bewerber innerhalb der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 29902 (…) zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen wurde. Die Benennung von Oberfeldwebel A. als Vergleichsperson rechtfertigt sich dadurch,

dass die nächste Zulassung eines Bewerbers innerhalb der Ausbildungs- und

Verwendungsreihe 29902 erst im Auswahljahr 2010 erfolgte; Oberfeldwebel A.

ist damit zum Zeitpunkt der Auswahlverfahren 2007 und 2008 der letzte zur

Laufbahn zugelassene Bewerber.

25b) Der auf diesen Grundlagen und mit diesen Maßgaben durchgeführte Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Vergleichsperson Oberfeldwebel A. ist rechtlich nicht zu beanstanden.

26aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass der Antragsteller nur innerhalb

seiner damaligen (2007/2008) eigenen Ausbildungs- und Verwendungsreihe

29902 (…) betrachtet wurde.

27Soweit sich der Antragsteller auf die Möglichkeit beruft, im Rahmen der Erstbewerberregelung die Ausbildungs- und Verwendungsreihe zu wechseln (Nr. 29

Satz 2 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 8.4 Auswahlrichtlinie 2008), ist ihm - wie

bereits in dem Beschluss vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 54 - entgegenzuhalten, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Der Antragsteller hat in dem Formularantrag vom 30. Juli 2007 die dort (unter Nr. III)

ausdrücklich vorgesehene Erklärung des Einverständnisses mit einem Wechsel

der Ausbildungs- und Verwendungsreihe nicht abgegeben und keine alternativen Ausbildungs- und Verwendungsreihen benannt. Angesichts der klaren Textfassung und Gestaltung des Antragsformulars bestand auch unter dem Blickwinkel der Fürsorgepflicht keine Notwendigkeit, den Antragsteller nochmals gesondert über das Erfordernis einer solchen Einverständniserklärung für einen

eventuellen Wechsel der Ausbildungs- und Verwendungsreihe zu belehren.

Seine spätere Einverständniserklärung vom 11. März 2009 ist nicht zu berücksichtigen, weil sie erst nach den Zeitpunkten für die Auswahlkonferenzen im

Februar 2007 und 2008 erfolgte (vgl. ergänzend die Ausführungen in dem Beschluss vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 55 und 56).

28Entsprechendes gilt, soweit der Antragsteller nunmehr geltend macht, es sei

ermessensfehlerhaft, dass er - neben dem - nicht auch für die Ausbildungsund Verwendungsreihe 25813 „Stabsdienst S 1“ betrachtet worden sei. Auch

insoweit fehlt es an der Einverständniserklärung und der Benennung dieser

Ausbildungs- und Verwendungsreihe in dem Formularantrag auf Laufbahnzu-

lassung. Allein aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller seit dem 25. Mai

2007 über die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung Rechnungsführerfeldwebel Streitkräfte/Zahlstellenfeldwebel verfügte, musste sich dem Bundesminister der Verteidigung nicht aufdrängen, dass der Antragsteller für die Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ggf. mit einer Umsetzung in die Ausbildungs- und Verwendungsreihe „Stabsdienst S 1“ einverstanden gewesen wäre.

29bb) Nicht zu beanstanden ist auch, dass der Bundesminister der Verteidigung

im Eignungs- und Leistungsvergleich bei ganzheitlicher Betrachtung der Vergleichsperson Oberfeldwebel A. den Vorrang gegenüber dem Antragsteller eingeräumt hat.

30Ausschlaggebend hierfür war nach dem Bescheid vom 26. Juli 2012 vor allem

der Vergleich der Laufbahnbeurteilungen. Zu Lasten des Antragstellers schlug

darüber hinaus zu Buche, dass für ihn im Rahmen der Potenzialfeststellung mit

einem Gesamtindex von 70 kein ausreichendes Potenzial für einen Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes oder für eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten festgestellt wurde. Diese

Bewertung und Gewichtung lässt keinen Ermessensfehler erkennen.

31(1) Nach Nr. 18 i.V.m. Anlage 1 der Auswahlrichtlinie 2007 sind Auswahlkriterien für das Zulassungsverfahren die letzte planmäßige Beurteilung als Feldwebel (ggf. Sonderbeurteilung), die Laufbahnbeurteilung, das Ergebnis der Laufbahnprüfung zum Feldwebel sowie ergänzende teilstreitkraftspezifische Kriterien (hier in Gestalt einer psychologischen Eignungsprüfung). Nr. 4 i.V.m. Anlage 1 der Auswahlrichtlinie 2008 nennt die gleichen Auswahlkriterien mit dem

einzigen Unterschied, dass an die Stelle ergänzender teilstreitkraftspezifischer

Kriterien das Ergebnis der neu eingeführten Potenzialfeststellung tritt.

32Für die Frage, auf welche Beurteilungen und sonstigen Nachweise in zeitlicher

Hinsicht abzustellen ist, kommt es, weil die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im regelmäßigen Turnus nach Auswahljahren

erfolgt, auf den Zeitpunkt der Auswahlkonferenz an, die bis Ende Februar des

jeweiligen Auswahljahres abzuschließen ist (vgl. Beschlüsse vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 51 und vom 27. August 2013 - BVerwG 1 WB 25.12 -

Rn. 34). Zugrunde zu legen sind mithin die planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers vom 6. November 2006 (Auswahljahr 2007) und vom 15. August

2007 (Auswahljahr 2008). Etwas anderes lässt sich bei einer - wie hier - nachträglichen Betrachtung im Lichte der Chancengleichheit nur dort rechtfertigen,

wo erforderliche Beurteilungen oder sonstige Nachweise vorschriftswidrig nicht

rechtzeitig vorgelegen haben. So verhält es sich mit der Laufbahnbeurteilung

des Antragstellers vom 19. Juni 2008 und der Potenzialfeststellung vom 20. November 2008, die nachgeholt wurden, nachdem eine rechtzeitige Potenzialfeststellung unterblieben war und die Laufbahnbeurteilung vom 5. September

2007 aufgehoben und vernichtet worden war (vgl. dazu bereits Beschluss vom

13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 51).

33Nicht zu berücksichtigen sind hingegen die später erstellten planmäßigen Beurteilungen vom 3. Februar 2010 und 18. August 2010 sowie die weitere Laufbahnbeurteilung vom 21. September 2010. Nicht zu berücksichtigen ist auch die

vom Antragsteller vorgelegte, in der Personalgrundakte fehlende Laufbahnbeurteilung vom 27. November 2007; denn diese bezieht sich auf die Umwandlung des Dienstverhältnisses zum Berufssoldaten innerhalb der Feldwebellaufbahn, nicht auf den hier gegenständlichen Wechsel von der Feldwebellaufbahn

in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

34(2) Der Bundesminister der Verteidigung hat in dem Bescheid vom 26. Juli 2012

zutreffend zwischen vergleichbaren und nicht vergleichbaren Auswahlkriterien

unterschieden.

35Das einzige für beide Auswahlverfahren (2007 und 2008) ohne Einschränkung

vergleichbare Auswahlkriterium sind danach die Laufbahnbeurteilungen des Antragstellers und der Vergleichsperson.

36Hinsichtlich der letzten planmäßigen Beurteilungen als Feldwebel sind für das

Auswahljahr 2007 die Beurteilungen des Antragstellers (vom 6. November

2006) und der Vergleichsperson (vom 2. April 2003) miteinander vergleichbar,

weil sie nach demselben Beurteilungssystem erstellt wurden. Die für das Auswahljahr 2008 heranzuziehende planmäßige Beurteilung des Antragstellers

vom 15. August 2007 wurde bereits nach den neuen, von Grund auf veränderten Beurteilungsbestimmungen erstellt, so dass es insoweit an der Vergleichbarkeit fehlt.

37Ein Vergleich der Laufbahnprüfung zum Feldwebel scheidet aus, weil der Antragsteller als „Seiteneinsteiger“ gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SLV bereits mit

dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt wurde. Insoweit bestimmt Nr. 4 der Anlage 1 zur Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 3 Abs. 2 der Anlage 1 zur Auswahlrichtlinie 2008, dass in diesem Fall der Vergleich für alle Bewerber (hier also

auch für die Vergleichsperson) ohne Berücksichtigung der Ergebnisse der

Laufbahnprüfung anzustellen ist.

38Schließlich ist wegen der erheblichen formellen (methodischen) und materiellen

Unterschiede ein direkter Vergleich zwischen der für den Antragsteller durchgeführten Potenzialfeststellung und der von der Vergleichsperson absolvierten

psychologischen Eignungsprüfung unzulässig (vgl. im Einzelnen den auch vom

Bundesminister der Verteidigung zitierten Beschluss vom 20. September 2011

- BVerwG 1 WB 38.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 61 = NZWehrr 2012, 119, jeweils Rn. 38 ff.).

39(3) Aus der teilweise fehlenden Vergleichbarkeit der Auswahlkriterien folgt, dass

eine schematische Rechenoperation, wie sie die Bewertungsbestimmungen in

der jeweiligen Anlage 1 zur Auswahlrichtlinie 2007 bzw. 2008 vorzeichnen, von

Vorneherein nicht in Betracht kommt. Die Entscheidung des Bundesministers

der Verteidigung, dass die verwertbaren Auswahlkriterien bei ganzheitlicher Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich den Ausschlag zugunsten der

Vergleichsperson Oberfeldwebel A. geben, verletzt nicht den Grundsatz der

Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) und weist auch im Übrigen

keinen Ermessensfehler auf.

40Der Bundesminister der Verteidigung ist zunächst davon ausgegangen, dass

der Antragsteller im Verhältnis zur Vergleichsperson (Beurteilung vom 2. April

2003: 5,938 max. 7> / DDDD / D max. E>) über die bessere planmäßige Beurteilung verfügt (Beurteilung vom 6. November 2006: 6,583

max. 7> / EEDE / E max. E>; Beurteilung vom 15. August 2007: 7,43

max. 9> / Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn). Im Vergleich der Laufbahnbeurteilungen hat der Bundesminister der Verteidigung

demgegenüber einen deutlichen Vorsprung der Vergleichsperson erkannt, weil

diese in der Laufbahnbeurteilung vom 12. Mai 2004 mit der höchsten Stufe (6

von max. 6) als „in außergewöhnlichem Maß geeignet“, der Antragsteller in der

Laufbahnbeurteilung vom 19. Juni 2008 jedoch nur mit der niedrigsten uneingeschränkt positiven Stufe (3 von max. 6) als „geeignet“ für den Laufbahnwechsel

bewertet wurde. Für das Auswahljahr 2007 hat der Bundesminister der Verteidigung bei den vergleichbaren Kriterien (planmäßige und Laufbahnbeurteilungen) im quantifizierenden Vergleich den Vorrang bei der Vergleichsperson gesehen (84,16 % der maximal zu erreichenden Punkte gegenüber 77,03 % auf

Seiten des Antragstellers).

41Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung

den Ergebnissen der Laufbahnbeurteilung gegenüber denjenigen der planmäßigen Beurteilungen eine höhere und zugunsten der Vergleichsperson ausschlaggebende Bedeutung zugemessen hat. Insbesondere widerspricht es

nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, wenn in dem Bescheid vom 26. Juli

2012 betont wird, dass für die Entscheidung über den angestrebten Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes weniger (retrospektiv)

die Leistungen und Perspektiven in der bisherigen Feldwebellaufbahn als vielmehr die prognostische Einschätzung der zu erwartenden künftigen Leistungen

in der höherwertigen Laufbahn und das darauf beruhende Eignungsurteil von

Bedeutung ist. Insofern durfte der deutlichen Aussage zugunsten der Vergleichsperson in den - von demselben Vorgesetzten erstellten - Laufbahnbeurteilungen das höhere Gewicht eingeräumt werden.

42Zulasten des Antragstellers durfte ferner dessen schlechtes Abschneiden bei

der Potenzialfeststellung verwertet werden. Zwar ist, wie bereits ausgeführt, ein

direkter und insbesondere quantifizierender Vergleich zwischen der für den Antragsteller durchgeführten Potenzialfeststellung und der von der Vergleichsperson absolvierten psychologischen Eignungsprüfung unzulässig. Unabhängig

davon verwertbar ist jedoch die (absolute) Aussage des Prüfergebnisses, wonach für den Antragsteller kein ausreichendes Potenzial für einen Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes festgestellt werden

konnte. Das Ergebnis der Potenzialfeststellung bekräftigt damit die mäßige prognostische Bewertung des Antragstellers in der Laufbahnbeurteilung.

43Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste der Bundesminister der

Verteidigung die Nebenfunktion des Antragstellers als Stabsdienstfeldwebel

bzw. Rechnungsführer und die von dem Antragsteller herausgestellten Aufgaben (Tätigkeit in unterschiedlichen …, …fachliche Ausbildung und Leitung) nicht

gesondert würdigen und in die Auswahlentscheidung über den Laufbahnwechsel einstellen. Der Bundesminister der Verteidigung hat insoweit zu Recht darauf verwiesen, dass die Wahrnehmung von Nebenfunktionen - im Übrigen

nicht nur durch den Antragsteller, sondern auch durch die Vergleichsperson - in

den des erforderlich und üblich sei und auch die von dem Antragsteller

hervorgehobenen Tätigkeiten zu den üblichen Aufgaben eines …feldwebels

und Soldaten in Vorgesetztenfunktion zählten. Eine in diesen Bereichen gezeigte besondere Leistungsfähigkeit des Antragstellers hat sich deshalb in dessen

dienstlichen Beurteilungen abzubilden. Entsprechendes gilt für die von dem Antragsteller vorgelegte förmliche Anerkennung vom 22. Dezember 2005. Soweit

die dort gewürdigte hervorragende Einzeltat (…) exemplarischer Ausdruck einer

generellen besonderen Leistungsfähigkeit des Antragstellers ist, hat diese ihren

Niederschlag in den dienstlichen Beurteilungen zu finden.

Dr. Frentz Dr. Langer Dr. Eppelt

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil