Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 49.04

Beschwerdefrist, Slv, Leiter, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 49.04
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
… ,
…, …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
sowie
Oberst Kern und
Oberstleutnant i.G. Tegtmeier
als ehrenamtliche Richter
am 14. Juli 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1973 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf 17 Jahre festge-
setzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 30. Juni 2008 enden wird. Zum Oberstabs-
veterinär wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 2002 ernannt. Die Approbation als Tier-
arzt erhielt er am 3. September 1998. Seine Promotion zum Dr. med. vet. erfolgte
am 25. Februar 2000. Seit dem 7. August 2003 wird er als Sanitätsstabsoffizier
Veterinär (SanStOffzVet) beim Sanitätskommando (SanKdo) … zunächst in M.,
seit dem 1. April 2004 in B. verwendet. Zuvor war er als SanStOffzVet beim Zent-
ralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (ZInstSanBw) in M. eingesetzt.
Am 9. Oktober 2003 erstellte Oberstveterinär (OTVet) Dr. H., der Abteilungsleiter II
im ZInstSanBw, für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum
30. September 2003. Der Entwurf dieser Beurteilung wurde dem Antragsteller am
6. Oktober 2003 ausgehändigt und mit ihm am 8. Oktober 2003 erörtert. Die Er-
öffnung der Beurteilung erfolgte am 13. Oktober 2003.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 erhob der Antragsteller gegen die Beurtei-
lung Gegenvorstellung und machte u.a. geltend, dass für ihn die Herabsetzung der
Benotung im Vergleich zu seiner Vorbeurteilung vom 25. Februar 2002 sowie zu
der Laufbahnbeurteilung vom 23. September 2003 nicht nachvollziehbar sei. Die
Gegenvorstellung erörterte OTVet Dr. H. am 24. November 2003 mit dem An-
tragsteller und gab seinerseits am 25. November 2003 eine Stellungnahme zu der
Gegenvorstellung ab.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2004 beschwerte sich der Antragsteller gegen
OTVet Dr. H. „wegen unkameradschaftlichen Verhaltens, Nichteinhaltung der Be-
urteilungsgrundsätze sowie der Verwendung unwahrer Äußerungen in der Stel-
lungnahme zur Gegenvorstellung meiner Beurteilung“.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2004 legte der Antragsteller gegen seine planmäßi-
ge Beurteilung vom 9. Oktober 2003 Beschwerde ein. Er rügte u.a., dass er zum
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Zeitpunkt der planmäßigen Beurteilung am 30. September 2003 nicht mehr Ange-
höriger des ZInstSanBw gewesen sei, sondern seit dem 1. Juli 2003 dem
SanKdo … in M. angehöre. Der Beurteiler sei am Stichtag der Beurteilung nicht
mehr sein Vorgesetzter gewesen. Deshalb habe er lediglich einen Beurteilungs-
beitrag abgeben dürfen. OTVet Dr. H. habe lediglich 29 Tage dienstlich mit ihm,
dem Antragsteller, Kontakt gehabt. OTVet Dr. H. sei von Oktober bis Dezember
2002 und er selbst vom 30. April bis 5. August 2003 im Auslandseinsatz gewesen.
Zudem sei nicht nachvollziehbar, ob der Beurteilungsbeitrag für seinen Aus-
landseinsatz, erstellt durch den Oberfeldarzt (OFA) Dr. K., der eine hervorragende
Qualifikation bescheinigte, auch in die planmäßige Beurteilung eingeflossen sei.
Am 26. Januar 2004 nahm der Leiter ZInstSanBw als nächsthöherer Vorgesetzter
zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 9. Oktober 2003 Stellung.
Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 3. Februar 2004 eröffnet.
Mit Schreiben vom 23. März 2004 rügte der Antragsteller auch die Stellungnahme
des nächsthöheren Vorgesetzten.
Die Beschwerde vom 23. Januar 2004 wies der Leiter ZInstSanBw mit Beschwer-
debescheid vom 8. März 2004 hinsichtlich des Beschwerdeanteiles „unkamerad-
schaftliches Verhalten des OTVet Dr. H.“ als unbegründet zurück. Hinsichtlich der
Beschwerdeanteile „Nichteinhaltung der Beurteilungsgrundsätze“ sowie „Verwen-
dung unwahrer Äußerungen in der Stellungnahme zur Gegendarstellung“ leitete er
die Beschwerde zuständigkeitshalber an den Amtschef (AChef) des Sanitätsamtes
der Bundeswehr (SanABw) weiter.
Der AChef SanABw wies die Beschwerden vom 5. Februar und 23. März 2004 mit
Bescheid vom 15. April 2004 als unzulässig zurück. Die Beschwerde vom
23. Januar 2004 wies er ebenfalls als unzulässig zurück, soweit nicht der Leiter
ZInstSanBw mit Bescheid vom 8. März 2004 die Beschwerde teilweise beschieden
habe. Zur Begründung führte er aus, dass der Antragsteller die 14-tägige Be-
schwerdefrist gegen die Beurteilung vom 9. Oktober 2003 und gegen die Stel-
lungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. Januar 2004 nicht eingehal-
ten habe. Bezüglich des nicht durch den Leiter ZInstSanBw beschiedenen Be-
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schwerdeanteils qualifizierte er die Beschwerde vom 23. Januar 2004 als unzuläs-
sig, weil sie lediglich der Fortführung der Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003
und der hieran anknüpfenden Stellungnahme vom 25. November 2003 diene. Ge-
genvorstellungen eröffneten nach Nr. 1001 Buchst. b ZDv 20/6 kein Beschwerde-
verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung.
Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. April 2004
weitere Beschwerde ein, die der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr
(InspSan) mit Beschwerdebescheid vom 12. Juli 2004 zurückwies.
Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. Juli 2004 hat der InspSan mit
seiner Stellungnahme vom 31. August 2004 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
In den Beschwerdebescheiden werde verkannt, dass er seine planmäßige Beur-
teilung zum 30. September 2003 vollständig erst mit der Eröffnung der Stellung-
nahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 3. Februar 2004 ausgehändigt erhal-
ten habe. Erst an diesem Tag habe er definitiv gewusst, wie die planmäßige Beur-
teilung aussehe; vorher habe er nicht „ahnen“ können, ob nicht der nächsthöhere
Vorgesetzte die Beurteilung noch abändere. Die Beurteilung sei ihm bezüglich der
Abschnitte A bis K am 13. Oktober 2003 eröffnet worden. Hiergegen habe er un-
verzüglich die Gegenvorstellung am 24. Oktober 2003 eingebracht. Die Stellung-
nahme des OTVet Dr. H. sei ihm jedoch erst am 12. Januar 2004 eröffnet worden.
Bis zu diesem Datum habe er nicht wissen können, ob mit dieser Stellungnahme
eine Abänderung der Beurteilung erfolgen werde. Erst mit der Eröffnung der Stel-
lungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 2. März 2004 (richtig: 3. Februar
2004) sei ihm dies möglich gewesen, sodass auch die Einlegung der Beschwerde
am 5. Februar 2004 fristgerecht erfolgt sei. In der Sache sei die Beurteilung durch
OTVet Dr. H. widersprüchlich und beruhe auf einem unzureichenden persönlichen
Kontakt. Dieser habe lediglich 29 Tage lang mit ihm, dem Antragsteller, dienstlich
zu tun gehabt. Auch der Beurteilungsbeitrag des OFA Dr. K. sei ersichtlich nicht in
die Beurteilung eingeflossen.
Der Antragsteller beantragt,
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den Beschwerdebescheid des Sanitätsamtes der Bundeswehr vom
15. April 2003 (richtig: 2004) in Gestalt des Beschwerdebescheides des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Juli 2004 aufzuheben
und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den
Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts er-
neut zu beurteilen.
Der InspSan beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unbegründet, weil die Beschwerden des Antragstellers gegen die
planmäßige Beurteilung sowie gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vor-
gesetzten in den angefochtenen Bescheiden zu Recht wegen Ablaufs der Be-
schwerdefrist als unzulässig qualifiziert worden seien. Die Gegenvorstellung vom
24. Oktober 2003 eröffne nach Nr. 1001 Buchst. b ZDv 20/6 kein Beschwerdever-
fahren nach der Wehrbeschwerdeordnung, weil die Erhebung einer Gegenvorstel-
lung ein gesetzlich vorgeschriebenes Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf nicht
ersetzen könne. Die Umdeutung der Gegenvorstellung in eine förmliche Be-
schwerde nach Kap. 11 ZDv 20/6 sei nicht in Betracht zu ziehen gewesen. Der
Antragsteller verkenne weiterhin, dass die planmäßige Beurteilung und die Stel-
lungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten selbständige und für sich allein an-
fechtbare Maßnahmen im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung darstellten. Dem-
entsprechend seien beide Maßnahmen dem zu beurteilenden Soldaten gesondert
zu eröffnen. Durch diese Eröffnung beginne jeweils getrennt die Beschwerdefrist
zu laufen. Hieran ändere der Umstand nichts, dass dem Antragsteller die gesamte
Beurteilung erst am 3. Februar 2004 ausgehändigt worden sei. Nach Nr. 1103
Buchst. a ZDv 20/6 würden die Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthö-
heren Vorgesetzten nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist von zwei Wo-
chen nach der jeweiligen Eröffnung unanfechtbar.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-
deakten des InspSan - FüSan/RB - 25-05-11 WB 8/04 - sowie die Personalgrund-
akte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
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II
Der Antrag ist zulässig.
Sowohl die Beurteilung als auch die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten
zu einer Beurteilung stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats selbstän-
dig anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 WBO dar (z.B. Beschlüsse vom
29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55, 66.98 -
NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348>, vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB
56.00 -, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 -
holz 236.11 § 1 a SLV Nr. 15 = ZBR 2002, 280> m.w.N. und vom 16. September
2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - m.w.N.). Zwar
findet gemäß § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen
nicht statt. Gleichwohl kann ein Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellung-
nahme des höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße
gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt
sind (Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - und vom
16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - ). Die aufgrund der gesetz-
lichen Ermächtigung in § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 Satz 1 SLV a.F.)
erlassene ZDv 20/6 weist in Nr. 1102 Buchst. b Abs. 1 insoweit klarstellend darauf
hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der beurteilte Soldat glaubt, dass bei
der Erstellung der Beurteilung einschließlich der Stellungnahme solche Rechte
verletzt worden sind, die ihm als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach
der Rechtsordnung eingeräumt sind. Nach Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 ist
die Beschwerde danach im Einzelnen statthaft, wenn der beurteilte Soldat z.B.
einen Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften und gegen Beurteilungsgrundsät-
ze geltend macht. Das ist hier geschehen.
Der Antrag ist fristgerecht eingelegt worden.
Der Antrag ist indessen nicht begründet.
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In den angefochtenen Beschwerdebescheiden sind die Beschwerden des An-
tragstellers gegen seine planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober 2003 durch
OTVet Dr. H. und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu
Recht als verfristet und damit als unzulässig qualifiziert worden. Nach Nr. 1103
Buchst. a ZDv 20/6 werden die Beurteilung, die Stellungnahme des nächsthöheren
Vorgesetzten und die des weiteren höheren Vorgesetzten nach Ablauf der
gesetzlichen Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 6 Abs. 1 WBO) nach der j e w
e i l i g e n Eröffnung unanfechtbar. Dies bedeutet, dass nach ständiger Recht-
sprechung des Senats die Beschwerdefristen jeweils mit der Eröffnung der Beur-
teilung, der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten und gegebenenfalls
der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten gesondert zu laufen be-
ginnen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 56.00 -
und vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 -
Nr. 12 = ZBR 2001, 249> m.w.N.). Die planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober
2003 wurde dem Antragsteller ausweislich des von OTVet Dr. H. unterschriebenen
Vermerks am 13. Oktober 2003 in vollem Wortlaut eröffnet. Auch der Antragsteller
hat in seiner Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003 auf seine „Beurteilung vom
13. Oktober 2003“ ausdrücklich Bezug genommen. Die zweiwöchige
Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO lief somit am 27. Oktober 2003 ab. Innerhalb
dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde gegen die Beurteilung erhoben
mit der Folge, dass diese Bestandskraft erlangt hat.
Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. Januar 2004 ist dem
Antragsteller ausweislich des von ihm selbst unterzeichneten Eröffnungsvermerks
am 3. Februar 2004 in vollem Wortlaut eröffnet worden; eine Ausfertigung der
Stellungnahme ist ihm ausgehändigt worden. Damit lief die zweiwöchige
Beschwerdefrist gegen diese Stellungnahme am 17. Februar 2004 ab. Innerhalb
dieser Frist hat der Antragsteller eine Beschwerde gegen die Stellungnahme vom
26. Januar 2004 nicht eingereicht. Seine erstmalige Rüge gegen die Stellung-
nahme des nächsthöheren Vorgesetzten im Schreiben vom 23. März 2004 war
nicht geeignet, die Beschwerdefrist noch zu wahren.
Eine Pflicht, den Antragsteller speziell über die Möglichkeit der gesonderten Be-
schwerdeeinlegung gegen die Beurteilung zu belehren, bestand nicht. Die Beurtei-
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lung stellt eine truppendienstliche Erstmaßnahme dar, die keiner Rechtsbehelfs-
belehrung bedurfte (stRspr.: Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47,
75.73 - , vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 -
, vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 -, vom
28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - ). Insoweit besteht auch ge-
genüber einem rechtsunkundigen Soldaten keine Aufklärungs- oder Hinweispflicht,
weil die Kenntnis der Frist des § 6 Abs. 1 WBO bei allen Soldaten als bekannt
vorausgesetzt werden kann (Beschlüsse vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB
77.73 - , vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 - und vom
28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - ).
Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, seine - innerhalb der
Beschwerdefrist gegen die planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober 2003 - erho-
bene Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003 hätte in eine Beschwerde umge-
deutet werden müssen. Der Antragsteller hat diese Gegenvorstellung ausdrücklich
als „Gegenvorstellung zu meiner Beurteilung vom 13.10.2003“ bezeichnet und im
Bezug auf Kap. 10 ZDv 20/6 Bezug genommen. Kap. 10 ZDv 20/6 regelt - allein -
die Gegenvorstellung im Gegensatz zu Kap. 11 ZDv 20/6, das die „Beschwerden
gegen Beurteilungen“ zum Gegenstand hat. In seiner Gegenvorstellung hat der
Antragsteller im Übrigen auf einen Aufhebungsantrag im Hinblick auf die Beurtei-
lung verzichtet und lediglich seinerseits detailliert zu den Feststellungen des Erst-
beurteilers Stellung genommen. Bei einer derartigen Sachlage ist kein Raum für
die Umdeutung einer Gegenvorstellung in eine Beschwerde (Beschluss vom
21. März 1995 - BVerwG 1 WB 90.94 - ). Darüber hinaus
entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass Gegenvorstellun-
gen im Sinne der Nr. 1001 ZDv 20/6 lediglich Entscheidungshilfen für die weiteren
Vorgesetzten und für die personalbearbeitende Stelle bei der Überprüfung und
Auswertung von Beurteilungen darstellen (Beschlüsse vom 28. November 1989
- BVerwG 1 WB 154.88 - und vom 21. März 1995 - BVerwG 1 WB 90.94 -
). Gegenvorstellungen ersetzen indessen nicht einen förmlichen Rechts-
behelf; sie eröffnen gemäß Nr. 1001 Buchst. b ZDV 20/6 kein Beschwerdeverfah-
ren nach der Wehrbeschwerdeordnung. Um die Rechtmäßigkeit des Zustande-
kommens der Beurteilung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, hätte der An-
tragsteller sie gemäß Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 förmlich und rechtzeitig mit der
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Beschwerde anfechten müssen (Beschluss vom 25. Oktober 2000 - BVerwG
1 WB 98.00 -).
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Kern Tegtmeier