Urteil des BVerwG vom 14.07.2005, 1 WB 49.04

Entschieden
14.07.2005
Schlagworte
Beschwerdefrist, Slv, Leiter, Soldat, Umdeutung, Erstellung, Hinweispflicht, Überprüfung, Rüge, Garantie
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 49.04

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Oberstabsveterinärs ,

…, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Oberst Kern und Oberstleutnant i.G. Tegtmeier als ehrenamtliche Richter

am 14. Juli 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

Der 1973 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf 17 Jahre festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 30. Juni 2008 enden wird. Zum Oberstabsveterinär wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 2002 ernannt. Die Approbation als Tierarzt erhielt er am 3. September 1998. Seine Promotion zum Dr. med. vet. erfolgte

am 25. Februar 2000. Seit dem 7. August 2003 wird er als Sanitätsstabsoffizier

Veterinär (SanStOffzVet) beim Sanitätskommando (SanKdo) zunächst in M.,

seit dem 1. April 2004 in B. verwendet. Zuvor war er als SanStOffzVet beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (ZInstSanBw) in M. eingesetzt.

Am 9. Oktober 2003 erstellte Oberstveterinär (OTVet) Dr. H., der Abteilungsleiter II

im ZInstSanBw, für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum

30. September 2003. Der Entwurf dieser Beurteilung wurde dem Antragsteller am

6. Oktober 2003 ausgehändigt und mit ihm am 8. Oktober 2003 erörtert. Die Eröffnung der Beurteilung erfolgte am 13. Oktober 2003.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 erhob der Antragsteller gegen die Beurteilung Gegenvorstellung und machte u.a. geltend, dass für ihn die Herabsetzung der

Benotung im Vergleich zu seiner Vorbeurteilung vom 25. Februar 2002 sowie zu

der Laufbahnbeurteilung vom 23. September 2003 nicht nachvollziehbar sei. Die

Gegenvorstellung erörterte OTVet Dr. H. am 24. November 2003 mit dem Antragsteller und gab seinerseits am 25. November 2003 eine Stellungnahme zu der

Gegenvorstellung ab.

Mit Schreiben vom 23. Januar 2004 beschwerte sich der Antragsteller gegen

OTVet Dr. H. „wegen unkameradschaftlichen Verhaltens, Nichteinhaltung der Beurteilungsgrundsätze sowie der Verwendung unwahrer Äußerungen in der Stellungnahme zur Gegenvorstellung meiner Beurteilung“.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2004 legte der Antragsteller gegen seine planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober 2003 Beschwerde ein. Er rügte u.a., dass er zum

Zeitpunkt der planmäßigen Beurteilung am 30. September 2003 nicht mehr Angehöriger des ZInstSanBw gewesen sei, sondern seit dem 1. Juli 2003 dem

SanKdo in M. angehöre. Der Beurteiler sei am Stichtag der Beurteilung nicht

mehr sein Vorgesetzter gewesen. Deshalb habe er lediglich einen Beurteilungsbeitrag abgeben dürfen. OTVet Dr. H. habe lediglich 29 Tage dienstlich mit ihm,

dem Antragsteller, Kontakt gehabt. OTVet Dr. H. sei von Oktober bis Dezember

2002 und er selbst vom 30. April bis 5. August 2003 im Auslandseinsatz gewesen.

Zudem sei nicht nachvollziehbar, ob der Beurteilungsbeitrag für seinen Auslandseinsatz, erstellt durch den Oberfeldarzt (OFA) Dr. K., der eine hervorragende

Qualifikation bescheinigte, auch in die planmäßige Beurteilung eingeflossen sei.

Am 26. Januar 2004 nahm der Leiter ZInstSanBw als nächsthöherer Vorgesetzter

zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 9. Oktober 2003 Stellung.

Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 3. Februar 2004 eröffnet.

Mit Schreiben vom 23. März 2004 rügte der Antragsteller auch die Stellungnahme

des nächsthöheren Vorgesetzten.

Die Beschwerde vom 23. Januar 2004 wies der Leiter ZInstSanBw mit Beschwerdebescheid vom 8. März 2004 hinsichtlich des Beschwerdeanteiles „unkameradschaftliches Verhalten des OTVet Dr. H.“ als unbegründet zurück. Hinsichtlich der

Beschwerdeanteile „Nichteinhaltung der Beurteilungsgrundsätze“ sowie „Verwendung unwahrer Äußerungen in der Stellungnahme zur Gegendarstellung“ leitete er

die Beschwerde zuständigkeitshalber an den Amtschef (AChef) des Sanitätsamtes

der Bundeswehr (SanABw) weiter.

Der AChef SanABw wies die Beschwerden vom 5. Februar und 23. März 2004 mit

Bescheid vom 15. April 2004 als unzulässig zurück. Die Beschwerde vom

23. Januar 2004 wies er ebenfalls als unzulässig zurück, soweit nicht der Leiter

ZInstSanBw mit Bescheid vom 8. März 2004 die Beschwerde teilweise beschieden

habe. Zur Begründung führte er aus, dass der Antragsteller die 14-tägige Beschwerdefrist gegen die Beurteilung vom 9. Oktober 2003 und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. Januar 2004 nicht eingehalten habe. Bezüglich des nicht durch den Leiter ZInstSanBw beschiedenen Be-

schwerdeanteils qualifizierte er die Beschwerde vom 23. Januar 2004 als unzulässig, weil sie lediglich der Fortführung der Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003

und der hieran anknüpfenden Stellungnahme vom 25. November 2003 diene. Gegenvorstellungen eröffneten nach Nr. 1001 Buchst. b ZDv 20/6 kein Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. April 2004

weitere Beschwerde ein, die der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr

(InspSan) mit Beschwerdebescheid vom 12. Juli 2004 zurückwies.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. Juli 2004 hat der InspSan mit

seiner Stellungnahme vom 31. August 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

In den Beschwerdebescheiden werde verkannt, dass er seine planmäßige Beurteilung zum 30. September 2003 vollständig erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 3. Februar 2004 ausgehändigt erhalten habe. Erst an diesem Tag habe er definitiv gewusst, wie die planmäßige Beurteilung aussehe; vorher habe er nicht „ahnen“ können, ob nicht der nächsthöhere

Vorgesetzte die Beurteilung noch abändere. Die Beurteilung sei ihm bezüglich der

Abschnitte A bis K am 13. Oktober 2003 eröffnet worden. Hiergegen habe er unverzüglich die Gegenvorstellung am 24. Oktober 2003 eingebracht. Die Stellungnahme des OTVet Dr. H. sei ihm jedoch erst am 12. Januar 2004 eröffnet worden.

Bis zu diesem Datum habe er nicht wissen können, ob mit dieser Stellungnahme

eine Abänderung der Beurteilung erfolgen werde. Erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 2. März 2004 (richtig: 3. Februar

2004) sei ihm dies möglich gewesen, sodass auch die Einlegung der Beschwerde

am 5. Februar 2004 fristgerecht erfolgt sei. In der Sache sei die Beurteilung durch

OTVet Dr. H. widersprüchlich und beruhe auf einem unzureichenden persönlichen

Kontakt. Dieser habe lediglich 29 Tage lang mit ihm, dem Antragsteller, dienstlich

zu tun gehabt. Auch der Beurteilungsbeitrag des OFA Dr. K. sei ersichtlich nicht in

die Beurteilung eingeflossen.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschwerdebescheid des Sanitätsamtes der Bundeswehr vom 15. April 2003 (richtig: 2004) in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Juli 2004 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.

Der InspSan beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unbegründet, weil die Beschwerden des Antragstellers gegen die

planmäßige Beurteilung sowie gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten in den angefochtenen Bescheiden zu Recht wegen Ablaufs der Beschwerdefrist als unzulässig qualifiziert worden seien. Die Gegenvorstellung vom

24. Oktober 2003 eröffne nach Nr. 1001 Buchst. b ZDv 20/6 kein Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung, weil die Erhebung einer Gegenvorstellung ein gesetzlich vorgeschriebenes Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf nicht

ersetzen könne. Die Umdeutung der Gegenvorstellung in eine förmliche Beschwerde nach Kap. 11 ZDv 20/6 sei nicht in Betracht zu ziehen gewesen. Der

Antragsteller verkenne weiterhin, dass die planmäßige Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten selbständige und für sich allein anfechtbare Maßnahmen im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung darstellten. Dementsprechend seien beide Maßnahmen dem zu beurteilenden Soldaten gesondert

zu eröffnen. Durch diese Eröffnung beginne jeweils getrennt die Beschwerdefrist

zu laufen. Hieran ändere der Umstand nichts, dass dem Antragsteller die gesamte

Beurteilung erst am 3. Februar 2004 ausgehändigt worden sei. Nach Nr. 1103

Buchst. a ZDv 20/6 würden die Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist von zwei Wochen nach der jeweiligen Eröffnung unanfechtbar.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des InspSan - FüSan/RB - 25-05-11 WB 8/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

Der Antrag ist zulässig.

Sowohl die Beurteilung als auch die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten

zu einer Beurteilung stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats selbständig anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 WBO dar (z.B. Beschlüsse vom

29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55, 66.98 - 236.11 § 1 a SLV Nr. 6 =

NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348>, vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB

56.00 -, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - 114, 80 = Buchholz 236.11 § 1 a SLV Nr. 15 = ZBR 2002, 280> m.w.N. und vom 16. September

2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - 236.110 § 2 SLV Nr. 5> m.w.N.). Zwar

findet gemäß § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen

nicht statt. Gleichwohl kann ein Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße

gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt

sind (Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - und vom

16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - ). Die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 Satz 1 SLV a.F.)

erlassene ZDv 20/6 weist in Nr. 1102 Buchst. b Abs. 1 insoweit klarstellend darauf

hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der beurteilte Soldat glaubt, dass bei

der Erstellung der Beurteilung einschließlich der Stellungnahme solche Rechte

verletzt worden sind, die ihm als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach

der Rechtsordnung eingeräumt sind. Nach Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 ist

die Beschwerde danach im Einzelnen statthaft, wenn der beurteilte Soldat z.B.

einen Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften und gegen Beurteilungsgrundsätze geltend macht. Das ist hier geschehen.

Der Antrag ist fristgerecht eingelegt worden.

Der Antrag ist indessen nicht begründet.

In den angefochtenen Beschwerdebescheiden sind die Beschwerden des Antragstellers gegen seine planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober 2003 durch

OTVet Dr. H. und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu

Recht als verfristet und damit als unzulässig qualifiziert worden. Nach Nr. 1103

Buchst. a ZDv 20/6 werden die Beurteilung, die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten und die des weiteren höheren Vorgesetzten nach Ablauf der

gesetzlichen Beschwerdefrist von zwei Wochen 6 Abs. 1 WBO) nach der j e w

e i l i g e n Eröffnung unanfechtbar. Dies bedeutet, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Beschwerdefristen jeweils mit der Eröffnung der Beurteilung, der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten und gegebenenfalls

der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten gesondert zu laufen beginnen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 56.00 -

und vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - 236.11 § 1 a SLV

Nr. 12 = ZBR 2001, 249> m.w.N.). Die planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober

2003 wurde dem Antragsteller ausweislich des von OTVet Dr. H. unterschriebenen

Vermerks am 13. Oktober 2003 in vollem Wortlaut eröffnet. Auch der Antragsteller

hat in seiner Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003 auf seine „Beurteilung vom

13. Oktober 2003“ ausdrücklich Bezug genommen. Die zweiwöchige

Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO lief somit am 27. Oktober 2003 ab. Innerhalb

dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde gegen die Beurteilung erhoben

mit der Folge, dass diese Bestandskraft erlangt hat.

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. Januar 2004 ist dem

Antragsteller ausweislich des von ihm selbst unterzeichneten Eröffnungsvermerks

am 3. Februar 2004 in vollem Wortlaut eröffnet worden; eine Ausfertigung der

Stellungnahme ist ihm ausgehändigt worden. Damit lief die zweiwöchige

Beschwerdefrist gegen diese Stellungnahme am 17. Februar 2004 ab. Innerhalb

dieser Frist hat der Antragsteller eine Beschwerde gegen die Stellungnahme vom

26. Januar 2004 nicht eingereicht. Seine erstmalige Rüge gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten im Schreiben vom 23. März 2004 war

nicht geeignet, die Beschwerdefrist noch zu wahren.

Eine Pflicht, den Antragsteller speziell über die Möglichkeit der gesonderten Beschwerdeeinlegung gegen die Beurteilung zu belehren, bestand nicht. Die Beurtei-

lung stellt eine truppendienstliche Erstmaßnahme dar, die keiner Rechtsbehelfsbelehrung bedurfte (stRspr.: Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47,

75.73 - 46, 251 [f.]>, vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 -

46, 348 [352]>, vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 -, vom

28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - ). Insoweit besteht auch gegenüber einem rechtsunkundigen Soldaten keine Aufklärungs- oder Hinweispflicht,

weil die Kenntnis der Frist des § 6 Abs. 1 WBO bei allen Soldaten als bekannt

vorausgesetzt werden kann (Beschlüsse vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB

77.73 - , vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 - und vom

28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - ).

Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, seine - innerhalb der

Beschwerdefrist gegen die planmäßige Beurteilung vom 9. Oktober 2003 - erhobene Gegenvorstellung vom 24. Oktober 2003 hätte in eine Beschwerde umgedeutet werden müssen. Der Antragsteller hat diese Gegenvorstellung ausdrücklich

als „Gegenvorstellung zu meiner Beurteilung vom 13.10.2003“ bezeichnet und im

Bezug auf Kap. 10 ZDv 20/6 Bezug genommen. Kap. 10 ZDv 20/6 regelt - allein -

die Gegenvorstellung im Gegensatz zu Kap. 11 ZDv 20/6, das die „Beschwerden

gegen Beurteilungen“ zum Gegenstand hat. In seiner Gegenvorstellung hat der

Antragsteller im Übrigen auf einen Aufhebungsantrag im Hinblick auf die Beurteilung verzichtet und lediglich seinerseits detailliert zu den Feststellungen des Erstbeurteilers Stellung genommen. Bei einer derartigen Sachlage ist kein Raum für

die Umdeutung einer Gegenvorstellung in eine Beschwerde (Beschluss vom

21. März 1995 - BVerwG 1 WB 90.94 - B 1995, 327>). Darüber hinaus

entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass Gegenvorstellungen im Sinne der Nr. 1001 ZDv 20/6 lediglich Entscheidungshilfen für die weiteren

Vorgesetzten und für die personalbearbeitende Stelle bei der Überprüfung und

Auswertung von Beurteilungen darstellen (Beschlüsse vom 28. November 1989

- BVerwG 1 WB 154.88 - und vom 21. März 1995 - BVerwG 1 WB 90.94 -

). Gegenvorstellungen ersetzen indessen nicht einen förmlichen Rechtsbehelf; sie eröffnen gemäß Nr. 1001 Buchst. b ZDV 20/6 kein Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung. Um die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens der Beurteilung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, hätte der Antragsteller sie gemäß Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 förmlich und rechtzeitig mit der

Beschwerde anfechten müssen (Beschluss vom 25. Oktober 2000 - BVerwG

1 WB 98.00 -).

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

Kern Tegtmeier

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Anmerkungen zum Urteil