Urteil des BVerwG vom 27.02.2014, 1 WB 48.13

Entschieden
27.02.2014
Schlagworte
Subjektives Recht, Erhaltung, Soldat, Zufall, Beratung, Umstrukturierung, Brief, Ausnahme, Fortdauer, Rechtsschutz
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 48.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Major …, …,

- Bevollmächtigte: Anwaltskanzlei

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Görtz und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer

am 27. Februar 2014 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt seine Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerischer Dienst -“ sowie den Fortbestand seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung.

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des Truppendienstes des Heeres in der Heeresfliegertruppe. Seine Dienstzeit

wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 20.. enden. Er wurde am

24. November 2008 zum Major ernannt. Seit dem 1. April 2008 wird er bei der

Abteilung in R. auf einem Dienstposten Hubschrauberführerstabsoffizier

verwendet. Er war dort zunächst als Schwarmführer eingesetzt und wird seit

dem 1. März 2011 als Einsatzstabsoffizier verwendet.

3Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und

Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die

Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Einsatzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der

Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weniger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen

Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei

der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den unabweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet werden. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besatzungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt werden müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigungen verlieren würden.

4Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr

dem Antragsteller mit, dass er in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ im Jahr 2012 im Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung der

strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und als „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ beraten worden sei. Diese Zuordnung stelle ab sofort die Grundlage für seine weitere Verwendungsplanung innerhalb oder außerhalb der Heeresfliegertruppe und im fliegerischen Dienst dar. Dieser Bescheid wurde dem

Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 29. November 2012 eröffnet.

5Mit weiterem Bescheid vom 7. März 2013 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, der General der Heeresfliegertruppe habe im Rahmen der aktuellen

Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe sowie der Entwicklung der

verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen Hubschraubermuster

NH 90/TIGER entschieden, dass der Antragsteller grundsätzlich ab dem 1. Juni

2013 zu entpflichten sei. Mit Rücksicht auf eine beantragte Ausnahmegenehmigung und auf die diesbezüglich festgestellte dienstliche Notwendigkeit werde

von der Entpflichtung des Antragstellers zunächst, längstens bis zum 31. Oktober 2013 abgesehen. Bei Wegfall der dienstlichen Notwendigkeit werde der Antragsteller entpflichtet und dazu gegebenenfalls ein gesondertes Schreiben erhalten.

6Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013, bei der Abteilung

- S 1 - eingegangen am 11. April 2013, legte der Antragsteller gegen das mit

Schreiben des Personalamts vom 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der

Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ und gegen die Anordnung der Entpflichtung zur Erhaltung der

Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr

ZDv 19/11 Beschwerde ein.

7Mit Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde insgesamt als unzulässig zurück. Er führte

zur Begründung aus, dass das Ergebnis der Auswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ lediglich eine vorbereitende und deshalb nicht

selbstständig anfechtbare Maßnahme darstelle; außerdem sei die Beschwerde

des Antragstellers insoweit verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle es an einem subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen

er verlangen könne, weiterhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu

werden. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der

Bundesminister der Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

8Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19. August 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag

zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2013 dem Senat vorgelegt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Seine Beschwerde vom 9. April 2013 gegen den Bescheid des Personalamts

vom 31. Oktober 2012 sei nicht verfristet, weil dem Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt gewesen sei. Damit liege ein unabwendbarer Zufall im

Sinne des § 7 WBO vor. Den Info-Brief des Inspekteurs des Heeres vom

13. Juli 2012 habe er nicht erhalten. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden,

welche Bedeutung und welche Tragweite der Zuordnung oder Nichtzuordnung

zum Zukunftspersonal zukämen. Auch sein Kommandeur, Oberst R., habe ihm

nicht erläutern können, welche Konsequenzen es nach sich ziehe, zum Zukunfts-, Reserve- oder Nichtzukunftspersonal beraten worden zu sein. Einzelheiten dazu habe er erst bei einer Informationsveranstaltung am 19. März 2013

erfahren. In der Sache sei die Beratung in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal“ nach Maßgabe des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs

rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Über den Kriterienkatalog sei

er erstmals bei Eröffnung der Entpflichtungsentscheidung informiert worden. In

diesem Katalog werde allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf Eignung und

Leistung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang sei offenbar eine

Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt worden. Die Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf nach

Geburtsjahrgängen stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. In der

Auswahlentscheidung seien die Grundsätze der „GAIP“ des Bundesamtes für

das Personalmanagement der Bundeswehr - Abteilung IV - vom 1. Dezember

2012 nicht beachtet worden. Darin werde u.a. geregelt, dass es mit dem

Grundsatz der Bestenauslese unvereinbar sei, einen Soldaten oder eine Soldatin von einer Förderung nur deshalb auszuschließen, weil er oder sie einem bestimmten Geburtsjahrgang angehörten oder weil eine Jahrgangsquote bereits

ausgeschöpft sei. Nach diesen Grundsätzen dürften auch Strukturüberlegungen

nicht dazu führen, dass ein besser geeigneter Soldat unberücksichtigt bleibe.

Überdies seien Auswahlentscheidungen stets zu dokumentieren. Vor allem sei

ein Abweichen von der Reihenfolge, die sich aus den rechenbaren Beurteilungsergebnissen ergebe, nachvollziehbar zu begründen. Ihm sei unerklärlich,

wie er mit einer Gesamtnote von 7,7 in seiner letzten Beurteilung nicht als Zukunftspersonal habe betrachtet werden können, während ein Bewerber aus

dem Geburtsjahrgang 19.. mit einer Gesamtnote von 6,0 als Zukunftspersonal

betrachtet worden sei.

10Der Antragsteller beantragt,

den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 29. Juli 2013 aufzuheben,

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, dem Zukunftspersonal Heeresfliegertrupppe Fliegerischer Dienst zuzuordnen und

den Bundesminister der Verteidigung ferner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller über den 1. November 2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11 zu verpflichten.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung

und legt ergänzend dar, dass die vom Antragsteller zitierte Richtlinie des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für die Personalführung der Unteroffiziere und Mannschaften erlassen worden sei. Für den Antragsteller als Offizier entfalte diese Richtlinie keine Wirkung.

13Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: …/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile

A - D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

151. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerischer Dienst“ begehrt, steht dem jedenfalls die Bestandskraft des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober

2012 entgegen. Mit diesem Bescheid ist dem Antragsteller das Ergebnis der

Auswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches

Personal“ eröffnet worden.

16Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“, wenn

sie - wie im Fall des Antragstellers - die Zuordnung zum „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ feststellen, dienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1

Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO)

darstellen (bejahend für die Zuordnung zum „Nicht-Zukunftspersonal“ Beschluss vom 6. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 35.13 - Rn. 22 ff.) oder ob sie

- ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung

einer individuellen Förderperspektive (vgl. hierzu z. B. Beschluss vom 28. April

2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff m.w.N.) - gerichtlich nicht selbstständig

anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht

unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren.

17Nimmt man - mit dem Bundesminister der Verteidigung - letzteres an, wäre der

Antrag insoweit bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegehren auf keine

dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und damit auf

keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet ist.

18Geht man andererseits davon aus, dass die Ergebnisse der Auswahlkonferenz,

wenn sie die Zuordnung zum „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ feststellen,

anfechtbare dienstliche Maßnahmen sind, ist der Antrag unbegründet, weil der

Bescheid des Personalamts vom 31. Oktober 2012 mangels rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung durch den Antragsteller unanfechtbar geworden ist.

19Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht

und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Der Bescheid des

Personalamts vom 31. Oktober 2012 ist dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 29. November 2012 eröffnet worden; der Antragsteller hat damit an

diesem Tag Kenntnis von dem Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde

vom 9. April 2013, die am 11. April 2013 bei seinem Disziplinarvorgesetzten

einging, ist nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.

20Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7

WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurfte der Bescheid des Personalamts als truppendienstliche Erstmaßnahme nach ständiger

Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG

1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39)

keiner Rechtsbehelfsbelehrung 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen

Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. Beschluss vom

20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Rn. 31 nicht veröffentlicht in

Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5> m.w.N.). Im Übrigen stellt eine unrichtige

Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl.

2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen und Nachweisen; zur parallelen

Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009

- BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 266 m.w.N.).

21Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten,

dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite der Entscheidung

über die Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ nicht bewusst gewesen sei; insoweit hätte er, zumal bei einer

förmlich gegen Empfangsbekenntnis eröffneten Mitteilung des Personalamts,

ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläuterung durch seine Vorgesetzten oder

durch die personalbearbeitende Stelle gehabt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die laufende Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die damit

verbundene Notwendigkeit von Veränderungen in der Verwendung der Soldaten allen Angehörigen der Heeresfliegertruppe in den für eine Einschätzung

der persönlichen Betroffenheit erforderlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.

222. Soweit der Antragsteller außerdem die Verpflichtung des Bundesministers

der Verteidigung begehrt, ihn über den 1. November 2013 hinaus zur Erhaltung

der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr

zu verpflichten, fehlt ihm für diesen - formal sachgerechten und statthaften -

Antrag die Antragsbefugnis. Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung deshalb unzulässig.

23Nach der Rechtsprechung des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende

Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner

Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz

450.1 § 17 WBO Nr. 81 Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG

1 WB 42.11 - Rn. 19 ff. und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 -

Rn. 29 ff.).

24Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts

des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.

Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem

individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument

einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein

Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten

ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG

1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).

25Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister

der Verteidigung oder von der zuständigen personalbearbeitenden Stelle zu

verlangen, ihn zur Inübunghaltung im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur

Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im Fliegerischen Dienst der

Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008 (BMVg S I 1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008,

142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

26Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und

Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des

Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit

erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das

Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB

123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG

1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines

Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei

denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

27In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit

hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses

vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf

dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. Die Anordnung der fliegerischen

Inübunghaltung erfolgt demnach ausschließlich im dienstlichen Interesse und

nicht im Interesse des betroffenen Soldaten. Es besteht mithin kein geschütztes

subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses

Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges

Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa

aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt es sich lediglich

um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im

Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.

283. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kommt es auf das umfangreiche

Vorbringen des Antragstellers zur materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen nicht an.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil